我国法律行为形式规则制度重构

摘 要 我国《合同法》第36条规定了合同的治愈规则，但其立法模式则不尽合理。本文通过对德国法的法律行为治愈理论的考察，認为德国法模式很好的平衡了形式目的、意思自治和个案正义三种价值，进而提出我国应当借鉴德国法的先进经验，建立以无效为原则、以治愈为例外的法律行为形式规则，并不断丰富判例类型，以诚实信用原则对形式规则进行有效限制，以保证个案正义的实现。

关键词 法律行为 形式 诚实信用原则

作者简介：李若愚，中国保险监督管理委员会北京监管局，比较法学硕士。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-010-03

现代合同法以形式自由为原则，诚无异议，但是各国民法也均基于立法政策的考量，对某些特殊类型的法律行为进行形式强制。随之而来的问题是，严格适用形式强制规则在许多情况下会导致有悖于公平正义的后果，因此，各国民法也均对特殊情况下缺乏形式要件的法律行为开启“治愈之门”。我国《合同法》36条也规定了类似的合同形式规则，但其长期为学术界所诟病，因此，本文则以德国法为考察对象， 试图反思重构我国法律行为形式规则。

一、 德国法上法律行为形式规则

（一） 法律行为不具备法定形式的后果

《德国民法典》第125条规定：（1）缺少法定形式的法律行为无效；（2）缺少由法律行为约定的方式者，在发生疑义时，也应无效。由于该条位于总则部分，因此，该条应适用于民法领域内一切法律行为，由此看出，法律行为无效是《德国民法典》对欠缺形式要件法律行为的基本规范模式。即使当事人在诉讼中并不主张法律行为的无效性，并且愿意将未遵守形式订立的合同视为有效，这一原则仍然适用。 其立法理由在于，法律规定在不遵守强制规定的形式的情况下订立的法律行为无效，这是保证当事人遵守这些形式规定的唯一途径。 但是，由此而来的后果则是：“善意和守信的人，面对背信弃义滥用其信赖行为的损害，束手无策。”

（二） 法律行为因履行治愈仅仅是例外规定而非原则

德国民法在方式欠缺之治愈问题上，以无效为基本原则，但在法律有特殊规定的情形下，规定部分法律行为可以因履行而治愈。在德国民法典制定过程中，曾出现一般性治愈规定的提议，但是由于立法者担心形式功能的丧失而未被采纳。《德国民法典》最终仅对与不动产债权合同、赠与合同、保证合同制定了治愈规定。德国民法债编在2001年又加入了一类合同的治愈规定，即金钱消费借贷合同，但是并未对修正前的治愈规定作任何实质变动。

关于合同因履行而治愈的规定是否可以类推适用，德国民法学者大都主张不能类推适用，主要原因在于：各治愈规定均系于各个具体特殊性的法定情形，不能从这些规定中抽离出履行治愈缺乏形式要件法律行为的共同原则。

（三）对形式规则的限制

1.判例的态度（联邦法院）。（1）形式的回归。联邦法院对欠缺形式要件的法律行为采取紧缩态度，除了少数恶意案例，一般不承认诚实信用原则对方式无效进行限制。在联邦法院1948年的一个案例中，法院认为，法定形式不仅服务于私人利益，这特别适用于土地所有权买卖形式，因为它与许可、税法上的义务及其他紧密相连。原告不得主张合同的有效性。公法上的利益优先于所有公平衡量。这似乎表明，联邦法院站到了《德国民法典》立法者的立场之上，要求绝对的行为与形式的统一。

（2）适用242条对形式原则进行限制。对于哪些情形应当对形式强制原则进行限制，联邦法院发展了一项公式：依诚实信用原则，方式无效将导致不仅是严苛，而且是“简直难以承受的结果”发生时，例外排除方式无效。 联邦法院将“严重的不能忍受的结果”作为划定诚实信用原则与形式无效规定界限的标准。这类案例主要可以归结为两类：一是另一方当事人违反诚信义务，情节十分严重；二是一方当事人的生存遭受危险。

1.学说的态度。德国通说赞成在例外情形下以诚实信用原则限制德国民法第125条所导致的无效效果。但是却对判例提出的划分标准持批评态度。梅迪库斯批评道：它根本不具有任何论证价值，只会产生任意的、无法预料的后果。 鉴于此，德国学者将实务的案例进行系统的整理分析，并加以类型化，以期为将来具体案例稳定运作所必要的法律评价标准。具体有以下几种情形：

（1）一方就形式要件进行恶意欺诈。当事人一方就合同形式，对相对方进行恶意欺诈，以便让自己在某一目的事后达成或者合同对自己无利益时逃脱合同义务的束缚，在这种情况下，该诈欺的一方不得主张方式欠缺。对于这种观点德国民法学界也分为两派：一派认为，因形式欠缺导致法律行为无效是依法发生，无需任何一方援引，这种情况下也仅产生信赖利益的赔偿请求权；另一派以拉伦茨和弗卢梅为代表，拉伦茨认为，在这种情况下，应优先适用任何人都不得从他自身的恶意行为中获得法律利益的原则，因此，该行为仍可视为有效。 弗卢梅认为，无论具体的形式规定追求何种目的，都不能使以下情形正当化：明知道相对方将因不知形式要件而对该约定的有效性形成信赖，最终却可以不受其约定的约束。这将根本违背任何人不得玩弄法律为自己牟利的原则。 后一派为有力说。

（2）明知形式要件时仍缔结欠缺形式的合同。德国法学界认为，这种合同不能生效，即使双方当事人已经履行也不能补正治愈，当事人已为的履行可以给予不当得利要求返还。就维持形式规定的强制性、权威性而言，当事人明知而不遵守形式的，行为应属无效。

（3） 因过失而未遵守形式。通说认为，这种情况下，合同仍然无效，但相对人得依缔约过失责任享有损害赔偿。

二、 德国形式规则的合理性分析——立法目的、意思自治和个案正义的合理权衡

法律之所以要求某些法律行为具备特定的形式，是因为立法者欲借助形式以满足一定目的，即立法目的，进而保护当事人的利益、第三人的利益和社会公共利益。但在一些特殊类型的债权合同中，双方或一方当事人依约定的内容为一部或全部履行时，这是则意味当事人愿意该合同生效，这时法律规定当事人间的合同可以得到补正，则是意思自治的体现。另外，在一些案例中，法院对形势原则的限制和突破则体现了个案正义。德国的合同治愈制度正是这三种价值的合理权衡：

首先，不具备法定形式的法律行为无效，且一般不能通过履行补正。立法者期于基于形式的功能，来达到保护当事人、第三人和社会公共的利益。在这种情况下，当事人没有采取特定形式缔结法律行为，意味着当事人对法律保护的利益的忽视，因此，法律规定这些法律行为不产生效力，因行为改变的法律状态，当事人负回复原状的义务。

其次，一些通常是关乎当事人自身利益的合同中， 当事人虽没有采取特定的方式，但双方却欲使合同发生法律效力，或者一方信赖合同有效，并且为一部或全部的履行，在这种情况下，严格贯彻形式强制的规定，使双方之间的合同无效，不仅产生了很大的成本，并且也是对民法基本原则意思自治的违背。在这种情况下，法律规定这些合同可以因为履行而治愈，正是体现了民法的意思自治。

再次，在一些情况下，当事人一方违背诚实信用原则，对对方当事人进行恶意欺诈，以逃避义务。在这种情况下，适用形式规则使合同无效确实会发生“严重的不能承受的后果”。这时就应当突破法律规定，使合同有效，来保护合同另一方的信赖利益，这体现个案正义的原则。

三、 我国合同法上合同形式规则

我国《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该条有两层意思：

（一） 缺乏形式要件的合同的效力——合同不成立

通說的理论认为，要式合同所要求的方式是合同的成立要件。 根据上述规定，对方接受的，该合同成立，反之，该合同不成立。

（二） 采取一般性的治愈规定

同德国民法的治愈理论不同，而我国《合同法》却将治愈规定放在总则中，显然承认要式合同皆可因履行而治愈。这样德国法的诚实信用原则对法律行为无效的限制在我国也失去了独立的必要。

四、 对我国《合同法》第36条之检讨

（一）立法模式的错误

我国合同法对履行治愈的效果规定为“该合同成立”，这意味着我国法律将形式要件作为法律行为的成立要件，这种立法模式是否合理，诚有疑问。

王伯琦先生认为，从历史角度看，罗马法上法律行为形式所处的地位，与今日之意思表示无异，法律行为的成立，即以方式为要素，当事人的意思，反居于无足轻重之地位，因此，从历史沿革而言，形式无异于意思表示，如果当时有成立要件与生效要件的区别，则形式显然应是成立要件。 但自近代以来，意思取代形式成为法律行为中最基本的元素，当事人意思一致即可成立法律行为，而形式则是为了一定目的而施加于行为。因此，罗马法时代合同形式可视为成立要件，没有形式就没有行为，但经过罗马法之后，形式已不复当年地位，同意思表示不可同等视之。换言之，法律行为是否成立，属于当事人双方之事务，因而世界各国民法均将且仅将当事人的意思表示作为成立要件，这也是对当事人意思的最大尊重。而法律要限制当事人意思，则在当事人法律行为成立的基础上对该行为做出评价，这就是法律行为的生效制度。这种模式首先保证了民法的意思自治，又能将尽可能多的法律行为通过评价纳入法律的调整范围，是最合理的立法模式。而将形式要件作为成立要件，一方面不足以显示出当事人自身意思的重要性，是意思自治的地位降低，另一方面也通过不成立将很多法律行为排除出了法律的调整范围。应当认为，我国合同法36条的立法模式是错误的。

（二）利益调整的失衡

纵观各国立法例，虽然确立“履行治愈形式欠缺”的立法不少，但像我国合同法将此规则扩展为一般性原则的则少之又少。德国、瑞士、我国台湾地区都只将履行治愈形式欠缺作为例外进行规定。我国《合同法》第36条一方面将形式视作成立要件，赋予其与意思表示同样的重要性，但也用同一条规定，透露出法定形式可有可无的倾向，此种矛盾颇令人不解。其实正是因为我国这种立法模式隐含着利益调整失衡的危险，所以各国对待合同因治愈履行均十分谨慎。

如前分析，德国法上合同治愈理论平衡了两种法律价值，秩序和正义，在一般情况下坚持违背秩序的法律价值无效，因为秩序实际上代表了形式正义，但是当正义与秩序发生尖锐的冲突时，又通过限制形式正义来实现实质正义。在我国法上，缺乏形式要件的合同不成立，这体现了立法者同德国法一样的立法目的，我们姑且认为在这一点上，两个国家的法律站到了同一个起点上。但是我国同时又承认了合同通过履行治愈作为一般原则，这就有使我国关于形式规定目的落空的危险。须知形式强制不仅可能保护私人利益，亦可能为公共利益服务，如拉伦茨指出，在结婚，由于公众要求法律关系必须绝对清楚的利益具有优先地位，因此不能允许形式强制有例外。由此看出，形式规则背后的利益是多元的，如果“履行治愈形式欠缺”成为一项原则，则形式即可不被履行，形式的功能也将被规避，其背后的利益调整也很可能失去平衡。

五、 我国法律行为形式规则的应然设计

（一） 缺乏形式要件的法律行为无效

由于法律行为成立乃一事实判断，其判断结果非此即彼。因此，法律行为成立制度对于广泛贯彻契约自由原则来说，其调整手段存在天然的缺陷。而法律行为效力制度，则在长期的发展中逐渐形成了多层次的效力判断体系，无效、效力待定、可撤销、有效，不同的评价结果能够在最大限度内实现私法自治与国家强制的完美结合。只有将形式视为生效要件，可根据具体情形灵活处理行为的效力并赋予不同法律效果，则前文所论及的治愈及对形式规则的限制等问题在法律逻辑上才有存在的空间。

（二） 放弃一般治愈规定

当立法者决定对某一要式行为另启治愈之门时，必须非常小自谨慎地平衡形式强制与形式自由之间、当事人的信赖利益与其他社会公共利益之间的冲突关系，否则，势必将产生架空法定要式规范功能的结果。正如某些学者对《合同法》36条批评的那样：这样规定不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。豝笔者认为，我国应当放弃法律行为愈作为一般原则，而对于某些特殊的法律行为（主要是债权行为）例外的规定治愈制度。

（三） 诚实信用原则下的案例类型化

法律具有局限性已是不争的事实，立法者无法全面预见千变万化的生活，因此法律条文在具体适用中很可能会出现不能涵盖具体生活事实的情况。对于法律行为形式规则而言，当制定法己明确规定了某一类型的合同须具备特定形式而当事人未予遵循，如果径行适用该法定要式具体规范将导致个案的不公平、有违法律正义之结果时，这时就应当突破形式规则，突破的基础就在于诚实信用原则。但同时，防范出现任意规避明确法律规范的危险是在适用诚实信用原则时必须考虑到的问题，因此，要使诚实信用原则在限制形式规则的案例中获得适用，必须落实在案例的类型化上。

注释：

笔者认为，目前在英美法上，部分履行制度仍然占据统治地位，这种制度与大陆法系的履行治愈理论虽“同工”，却“异曲”。王泽鉴教授在在针对台湾学者任意直接引用英美法的概念解释台湾《动产交易担保法》的情形而发表的意见意味深长：我国法制继受外国立法例者甚多，并有与日俱增之势，若个别法律之基本概念，皆因循其所经受国家的法律理论，而不设法使之与整体相调和，融为一体，则法律秩序之崩溃，可计日而待也。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）.中国政法大学出版社.2003年版.第170页.

[徳]卡尔·拉伦茨著.王晓晔等译.德国民法通论.法律出版社.2003年版.第564页.第565页.

[徳]迪特尔·梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.法律出版社.2000年版.第461页.

严格来说，这部分并不属于治愈制度，在德国该部分同治愈制度一样也用来防止严格贯彻形式规定而带来不公平正义的结果。在我国合同治愈为一般规定，该制度目的则失去独立的意义，为完整比较，故仍然对此制度介绍。另外需要指出的是对要式的限制，笔者认为，不仅包括法律没有规定可以治愈的合同，而且包括虽然规定了治愈制度，但是没有合同没有因履行而治愈，且无效极端不正义的合同。

林新生.合同的形式研究.中国社会科学院研究生院博士学位论文.第124页.

拉伦茨认为，对于身份行为和物权行为，这种法律行为通常并不僅仅关系到当事人自身的利益，还会关系到第三人的利益，通常不应受到诚实信用原则的限制，更不因履行而治愈。对于债权合同，由于既没有公共利益也没有第三方的利益，未遵守形式要求，在特定情况下可以有效。笔者赞同这种观点。[徳]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论.王晓晔等译，法律出版社.2003年版.第565页.

对于该问题，学者间有不同观点，笔者仅就通说予以介绍。不同观点参见马新彦，李国强.形式要件于法律行为的效力.法制与社会发展.2003（6）；程啸，柳尧杰.论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果.中国人民大学学报.2002（1）.

韩世远.合同法总论.法律出版社.2004年版.第134页.

王伯琦.民法总则.台北国立编译馆.2004年版.第198页.

张谷，王爽.合同和合同书.北京科技大学学报.1999（4）.

参考文献：

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）.中国政法大学出版社.2003年版.

[2]王洪.合同形式研究.西南政法大学博士论文.

[3]林新生.合同的形式研究.中国社会科学院研究生院博士学位论文.

[4]马新彦，李国强.形式要件于法律行为的效力.法制与社会发展.2003（6）.

[5]程啸，柳尧杰.论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果.中国人民大学学报.2002（1）.