浅析司法执行程序中“首封权”的性质问题

【摘要】在司法实践中，经常会有对特定财产进行查封的司法财产保全形式。对于这种司法查封的性质（也就是俗称的“首封权”）的认定却往往存在着模糊性，特别是在抵押权实现程序中，这种“首封权”与抵押物权谁的效力更大的问题上，司法实践中往往存在着理论与现实的困境。本文就将针对这一问题，对于“首封权”的性质进行一番剖析。

【关键词】首封权 抵押权 优先受偿

一、司法实践中“首封权”存在的主要形式

关于担保物权执行程序中“首封权”的问题，在司法实践中主要有如下四种情况：{1}

（一）先序抵押权人申请的首封

先序抵押權人对抵押物申请了保全，且为首封，之后存在其他法院的轮候查封，抵押权如何实现问题。

（二）后序抵押权人申请的首封

先序抵押权人申请保全抵押物之前，后序抵押权人对抵押物申请了保全，其他法院对于抵押物进行了首次查封、轮候查封，抵押权如何得到实现问题。

我国《担保法》第35条第1款规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”明确对重复抵押持否定态度。但是由于市场经济时刻变化，即使不考虑折旧成本，价格变动也时有发生，尤其是对于单一抵押物而言，在抵押权成立时与抵押权实现时的价格可能已经很不一样；另外，按照物权法第173条的规定，担保物权的担保范围及于主债权之其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，抵押物担保的债权在抵押权成立与抵押权实现之间可能也会发生变化：这两种情况都消极地导致了抵押转变为实质上的重复抵押。此外，《物权法》虽取消了抵押物价值须大于债权额的限制性规定，但也未有明确态度和具体的规定，并未明确地禁止重复抵押。{2}

（三）其他债权人优先申请首封

抵押权人申请保全抵押物之前，抵押人的其他债权人也已对抵押物申请了保全，其他法院对于抵押物进行了首次查封、轮候查封，抵押权如何得到实现问题。

这一类是最为常见的情况。在实践中，抵押权人因有抵押债权，在诉讼中一般不会主动提出申请保全{3}，但经常会出现该抵押财产因抵押人的其他债务诉讼而被他案查封保全的现象。{4}

（四）抵押权人优先受偿权与“首封权”的冲突

抵押权人在债权已届清偿期后，和抵押人就抵押物折价达成协议，但抵押物已被多个法院保全，有首封、亦存在轮候查封，协议以及抵押权如何得到实现问题。

二、对“首封权”性质的法律分析

查封本质上是一种公法行为。“债务人逾期不履行其债务，法院运用法律赋予的国家强制力确认并封存执行债务人的财产以保证执行的顺利进行，使债务人的债权得到部分或全部清偿。”{5}“法院查封是执行法院对执行标的物确认封存，并剥夺执行债务人对执行标的物所有权的一种执行措施。”{6}由此可见，虽然公法行为可以暂时封存或剥夺某一自然人或法人的某项民事权利{7}，但它并没有也无权将财产赋予其他人，被封存的财产归属与谁还是需要由民事法律来判定。

我们更可以根据物权法定原则肯定地指出，“首封权”不属于物权。“首封权”应属于一种财产保全性质的司法权力介入参与债权分配的制度，其自然不具备对抗担保物权的效力。

“首封权”不仅不具备对抗担保物权的效力，笔者认为，它也不具备对抗担保物权执行的效力，即不应因为某一抵押物被其他法院先行查封就阻碍抵押权实现的执行程序。

这就论及到了查封的效力问题。查封的目的与效力更关注于保存相应财产的现状和价值，至于其是否包含申请查封之人可优先受偿之意，学术上历来有两种对立的观点。一种为美德等国采用的“优先主义”，其依据为基于债权人努力行使其权利而应奖励的法律思想{8}；第二种为“平均主义”；两者的折中就是“群团优先主义”{9}。而这些争论都是针对债权受偿是否优先的问题，执行标的物经查封，其占有权由执行法院享有，也即由执行法院占有执行标的物。{10}但占有的效力并不能对抗物权的效力。

笔者认为，查封的效力应仅及于民事主体对于该财产的处分，包括所有权人、债权人等的相关行为。而对于担保物权人通过人民法院在抵押权实现及破产清算中别除权实现的执行上并无效力{11}。

同样的推理也一样适用于抵押权人享有的优先受偿权。

因此，所谓的“首封权”并不能对抗担保物权的行使，执行查封的人民法院应当配合相应的执行人民法院实现抵押权人的抵押权。即使申请查封的当事人也为抵押权人，“首封权”也不当然地可以对抗其他抵押权，抵押权的受偿顺序应当依照物权法及担保法的相关规定执行。抵押物的拍卖和处分执行法院由各方协商决定，协商不成的由各法院共同的上级法院指定法院执行。{12}

注释

①这一分类为参考《金融担保类纠纷法律问题分析》一文三种分类基础上细化而来。

②《司法阶梯：审判前沿问题研究（第5辑）》，上海市黄浦区人民法院编，法律出版社，2011年10月1日。

③新的民事诉讼法规定了实现担保物权特别程序，且新、旧《民事诉讼法》均末禁止财产保全适用于特别程序。但《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》中提及，“考虑到执行便利以及实践中确实存在财产被恶意转移的风险，应当允许在实现担保物权案件中依照《民事诉讼法》的相关规定对担保财产进行保全。”

④如江西省九江市浔阳区人民法院，于2012年1-11月期间受理了38件此类案件，抵押权人在诉讼阶段全部未申请财产保全，其中18件在执行阶段发现抵押物因被抵押人的其他债务诉讼而出现了他案查封保全，给抵押权人带来了不利影响。参见《担保物权的实现受他案查封的影响的思考》，龚永鹏、钟蕾。

⑤参见《浅论法院查封的效力》，孙著国。

⑥同上。

⑦对于查封的性质，有观点认为是对于债务人处分权能的限制，有观点认为是对于其处分权能的剥夺，但无论何种观点，查封其行为的对象都是指向债务人。

⑧张登科：《强制执行法》第231页，1996年印刷。

⑨骆永家：《民事法研究》第一册第295页；第二册第170～171页，1995年版。

⑩同注释④。

{11}现有的规定也并未与这一法理相冲突，如《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条。

{12}参见《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》第15问对此问题的规定。

作者简介：毛快（1988年-），男，汉族，湖南人，中国政法大学，研究方向：民商法。