抵押权转移登记的法律特点及实践操作

于斌斌

在不动产抵押权登记实务中，抵押权已成为生活中被广泛使用的一种担保形式，并且随着市场经济的不断深入和发展，有一部分抵押权人由于自己经济的需求，会把抵押物转移给其他的债权人。在这种情况下，抵押权人就需要进行抵押权的转移登记。实践中，抵押权转移登记包括不动产抵押权转移登记、在建建筑物抵押权转移登记，并区分一般抵押权转移登记和最高额抵押权转移登记。那么，哪些情况会导致抵押权转移，抵押权转移登记应如何办理呢？

一、被担保债权对抵押权转移的影响

抵押权是债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权作为典型的担保物权，基于债权与抵押权的主从关系，决定了抵押权随债权转让而转让的从属性和不可分性。《担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。《物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。可见，抵押权的产生和存在，都必须以被担保债权的产生和存在为基础，只有当主债权发生转让时，才会产生抵押权转移。

二、实践中对抵押权转移登记的把握

抵押权转移涉及的是抵押权主体的变化，《不动产登记暂行条例实施细则》更是将抵押权变更和转移的情形严格作了区分。其第六十八、六十九条明确规定抵押权利变更的情形主要是对于抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更；被担保的主债权数额变更；债务履行期限变更以及抵押权顺位变更，等等。因此，不动产抵押权的变更其权利主体不会发生改变，只是客体内容发生改变。而因主债权转让导致抵押权转让的，即抵押权人发生变化的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。以上规定为工作人员如何办理抵押权转移登记指明了方向，但还有以下几个方面需予以把握。

1.抵押权转移登记申请主体问题

在办理抵押权转移登记时，除主债权转让人（即原抵押权人）和受让人（现抵押权人）外，是否需要抵押人（债务人）向登记机构提出申请，曾存在不同观点。一种观点认为需要主债权转让人（原抵押权人）、受让人（现抵押权人）和抵押人（债务人）三方申请才能办理。理由是抵押人是原抵押权首次登记的申请人，抵押权利发生转移后，抵押人也需知晓并提出转移申请后才能登记。这样做的目的主要是为了通过确定债权转让人履行通知义务，保证因此产生的抵押权转移登记合法。另一种观点认为，抵押权转移登记作为一种权利进行转移登记，应由原权利人与受让人共同提出申请即可。理由是《房屋登记办法》第四十七条明确规定申请抵押权转移登记时，只要求“主债权的转让人和受让人”提交相关材料，并未要求其他人申请。笔者认为，从法理分析，抵押权转移只发生在原债权人和现债权人双方，抵押权的转让是主债权转让人将其所享有的抵押权随主债权转给新的债权人，而抵押权的客体和内容均不发生变化。因此，主债权转让人（原抵押权人）有权处分其依法享有的合法权利，不受抵押人（借款人）意志的约束，也体现了民法中意思自治的原则。因此，后一种观点较妥，而且《不动产登记操作指南（征求意见稿）》15.3.2中也对抵押权转移登记的申请主体作出了规定：抵押权转移登记的申请人应当是不动产登记簿记载的抵押权人和该抵押权的受让人。

2.最高额抵押权的转移登记问题

和一般抵押权不同，最高额抵押权担保的不是某个特定的债权，而是一定期间内将要连续发生的债权，引发的是一定期间内债权连续发生的基础法律关系。《物权法》第二百零四条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。因此，最高额抵押权中债权人转让部分债权，当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当根据情况分别处理。

（1）当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记。此情形针对的是最高额抵押权担保的债权确定前发生的最高额抵押权转移。根据《房屋登记办法》第五十六条规定，此情形除提供不动产登记申请书、不动产登记证明、最高额抵押权发生转移的证明材料外，还需提供最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料。从方便申请方和登记机构出发，此证明材料可为主债权转让人（原抵押权人）和抵押人（债务人）关于最高额抵押权担保的债权尚且确定的书面声明（包括债权未确定；抵押物未被查封、扣押；债务人和抵押人一直正常经营，未破产、未被撤销等）。

（2）当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的，应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记。例如，A银行与B企业签订一份授信协议，该协议约定：A银行在2014年1月2日至2016年1月2日两年的时间内，向B企业提供最高不超过800万元人民币贷款。之后A银行又与B企业签订协议，约定B企业以其价值1000万元的房屋一栋向A银行设定最高额抵押担保。协议签订后，A银行分别于2014年1月4日、2015年6月1日向B企业发放了100万元、300万元共两笔贷款，如果A银行在2015年7月1日将第二笔贷款即300万元的贷款债权转让给C银行时，若当事人约定C银行对该笔300万元贷款享有一般抵押权、A银行继续享有剩余最高额抵押债权的，那么A银行享有的最高额抵押权并不随同转让给C银行。这时，C银行应申请300万元贷款的一般抵押权首次登记，而A银行则申请剩余500万元债权的最高额抵押权变更登记。

（3）当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。举个例子，A银行在一套房屋上设有最高额抵押权，2015年12月该房屋被法院查封。A银行便和B银行商定，自愿把最高额抵押权随同其所担保的债权一并转让给B银行。那么，在法院仍对房地产查封的状态下，抵押权转移登记还能否办理呢？根据《物权法》第二百零六条的规定，设有最高额抵押权的房地产一旦被人民法院查封，抵押权人的债权便确定了。《民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条明确规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的数额自收到人民法院通知时不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。而对房地产的查封，是为了在一定期限内剥夺被执行人对房地产的处分权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条也规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。因此，抵押权的转移登记并不会影响到法院的强制执行。笔者认为，房地产在被法院查封即债权确定以后，当事人及原抵押权人便不再享有最高额抵押权，此时该已被特定的债权转让时，一般抵押权当然也随之转让。此情形应按照《不动产登记暂行条例实施细则》第七十四条第三款中“当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记及一般抵押权转移登记”的规定，由当事人、原抵押权人及受让人一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。当然，引起最高额抵押权担保的债权被确定的事由除抵押财产被查封、扣押外，还有其他一些情形：约定的债权确定期间届满；没有约定债权期间或者约定不明确，抵押人或者抵押权人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；新的债权不可能发生（比如在连续的借款交易中借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律的规定被解除）；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销等。发生上述情形后，登记机构都应根据情况先办理最高额抵押确定登记，再办理一般抵押权转移登记。

三、抵押权转移登记的审查责任

抵押权转移登记产生的法律后果是抵押权利的转移，由新的抵押权人享受优先受偿权。在抵押权登记中，只要保证在抵押权转移登记过程中程序合法、材料齐全，那么不动产登记机构就已经尽到审查职责。其主要的审核内容包括：申请转移的抵押权是否已经存在；转移证明文件是否齊全、有效；申请转移的抵押权与转移证明文件的记载是否一致；债权人是否已通知债务人，等等。作为抵押权转移登记的核心材料——“抵押权发生转移的证明材料”，主要是“主债权转让合同”“抵押权转让合同”等，其材料的真实性、合法性、有效性理应由主债权的转让人和受让人负责。登记机构可通过询问对申请人提供的材料是否真实、有效，是否履行通知义务进一步审核，在法律授权范围内履行好合理、审慎责任。

陈品禄/责任编辑