当前经济公证的困境与出路

摘 要 经济公证作为对市场经济主体的经济活动行为能够起到遏制和消除市场经济的负面效应，预防纠纷和减少诉讼作用的一种法律制度，长期以来却处于发展滞后的状态。本文试从缺乏法定因素、法律意识淡薄、业务素养不高和机制存在缺陷这三个方面分析经济公证陷入困境的原因。并提出将事关社会稳定和市场经济安全的经济活动都纳入必须公证的领域、建立与市场经济相适应的公证体制、提高公证队伍应对社会经济复杂情况的能力以及公证应当成为依法办事重要内容的四条走出困境的路子。

关键词 经济公证 法定因素 机构改革 经济法治

作者简介：李力，福建省福州市鼓楼公证处。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-101-02

经济公证作为对市场经济主体的经济活动行为能够起到遏制和消除市场经济的负面效应，预防纠纷和减少诉讼作用的一种法律制度，长期以来一直都处于滞后的状态。以本公证处为例，经济公证的年办证量仅占全年公证办证量的百分之三。其他地区的公证处也大多是类似情况。为什么一个被公认的良好的司法制度却不被市场经济主体所接纳，陷入难以可持续性开展起来的困境，而走出这个困境的道路又在哪里呢？

一、 当前经济公证的困境

（一）缺乏法定因素是经济公证难以开展的重要原因

许多大陆法系国家，为了充分发挥公证的预防作用，他们从实体法上规定了许多重要的民事法律事务必须办理公证，否则不能受到法律的保护。如对公司的章程、股东大会的记录和决议、股份的转让、公司资产变更的重要合同等，对不动产所有权的取得与抛弃、不动产的使用、转让、买卖、赠与、抵押等都规定必须或应当公证。著名的《法国民法典》第1341条中规定：“一切物件的金额或价额超过一百五十法法郎者，即使为自愿寄托，均须于公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。证书作成后，当事人不得更行主张与证书内容不同或超出证书所载以外的事项而以证人证之，亦不得主张于证书作成之时或以前或以后有所声明的事项而以证人证之，虽争执的金额或价额不及一百五十法郎者，亦同。”此条款在世界上被视为必须公证的先驱和典范。许多国家在民法中还规定某些法律行为（契约、合同、买卖、让与、债权及其他无形权利的转让、租赁、合伙、委托）必须经过公证或由当事人协商选择公证。在这种情况下，公证就成为经济法律行为成立的必备条件之一。目前，我们所面临的主要问题之一恰恰就是欠缺经济公证的法定条件，经济法律行为必须公证的法律规定几乎是空白，在各种经济实体法或程序法以及相关的条例中有关公证的规定寥寥无几。我国的《公证法》对于公证事项的要求也基本上是采取当事人“自愿”的原则。公证制度在社会经济活动中甚至处于一种被“边缘化”的地位。

（二）法律意识淡薄成为经济公证发展的瓶颈

应当看到在我国的民主与法制建设有着长足进步的今天，法律制度还不是很健全，有法不依，执法效率不高的情况依然存在。中国是一个讲究人情的国度，人们在日常经济活动中，大多是凭老关系，凭行规办事。一旦要求走法律途径，则会被视为没有信任感，是没“面子”的事，有时甚至会被认为是多此一举。当然，若走法律途径，也有可能要耽误商机。比如将双方签订的合同进行公证，公证机关势必依法对合同进行必要的审查和修改，或要求当事人提供一定的证明材料。而当事人为了不失去商机，往往都是互相迁就，明知有风险，也不愿对已议定的合同进行修改。同时，办理公证还要支出一笔公证费，增加了商业成本。因此当事人大都觉的公证太麻烦，多一事不如少一事，存在着侥幸的心理，故一般情形下人们不愿就有关的经济活动主动办理相关的公证。

在实务中，主动前来办理经济公证者，大多是已经出现纠纷苗头或是当事人自我感觉“不对劲”，才想起通过公证来进行弥补缺陷。这种情况往往发生在经济活动已经在进行中，甚至经济活动已即将终结或纠纷已经发生。对此，办理公证的条件已丧失，已经没有公证的意义了。

（三）业务素养和机制的缺陷束缚了经济公证的拓展

在经济公证中，公证员根据有关法律、法规及政策对经济法律行为和经济法律文书的真实性、合法性进行认真审查、核实，监督当事人严格按照真实、合法的原则从事经济活动。帮助当事人规范和完善经济法律行为，为当事人进行经济活动提供有效的法律帮助，从而达到维护当事人合法权益的目的。

但是，现在公证队伍的业务素养参差不齐，特别是在繁忙的日常工作中，无暇认真、系统地学习经济知识和经济法律知识，经济公证的服务水平没有得到有效的提高，还不能满足经濟形势飞速发展的需要。尤其是当前社会环境复杂，当事人往往已经意识到某项经济活动存在着一定的违法违规行为，而想利用公证来给违法违规行为披上一层合法的外衣。更有甚者，有的当事人把公证作为一道“护身符”，企图借此掩盖其非法目的或转嫁商业风险。因此，一些公证人员唯恐掉入不法商人的“陷阱”，或因担心自身的业务水平不够，对经济公证审查、把关不严或不到位，不但会给社会带来不应有的损害，还会导致自身难究其责，因而对经济公证怀有畏惧心理，敬而远之。

另一方面，目前我国的公证机构定位不明确，体制混乱，缺乏活力也是经济公证开展不力的因素之一。在我国现有的公证机构框架内，存在着国家机关、全额拨款事业单位、事业单位自收自支以及个人合伙等几种性质。前二种性质的公证处在经济公证业务方面较为保守，属于中规中矩，稳中求稳型，而后二种性质的公证处则思维活跃，属于富于创新，敢为人先型。这两者之所以有差别，就是因为机制的不同，前者缺少人、财、物的自主权，没有激励机制，还存在吃“大锅饭”的老问题，责、权、利不相称，缺乏积极开拓，服务社会的精神；而后者在人、财、物方面享有充分的自主权，实行的是多劳多得的激励机制，工作积极性得到充分调动，经济公证业务的开展也就较为活跃。

二、未来经济公证的出路

（一）加强公证法律的研究和制定

在我国的预防和解决民事纠纷的系统工程中，包含了公证、调解、仲裁、诉讼、执行这五个环节，其中公证是站在最前面的，是第一道防线。从社会高度看，公证发挥了不可替代的作用。但是公证事业在中国还是一个年轻的事业，我们应在理论方面进行深入的调查研究，论证公证作为重大法律行为成立的必要要件的必要性和它对社会发展与稳定的积极作用。如果把对重大法律行为的公证，仅看作增加了交易成本，并有违自愿公证的原则，而忽视公证在市场经济活动中预防和减少经济纠纷的重要作用，则是非常有害的。中国是大陆法系国家，而世界上开展公证业务比较发达的正是以法、德、日等国为代表的大陆法系国家，他们的特点就是有健全的法定公证制度。要让社会认识到程序法（包括公证制度）是实体法得以实施的保证。而程序法特别是公证制度的推行又依赖于实体法，在实体法中规定某些法律行为必须办理公证，使公证制度涉及到社会经济的主要领域和更深的层次，比如将公司活动、不动产转让、银行信贷、债权债务、商品交易等日常生活中发生量较大、易产生纠纷，事关社会稳定和市场经济安全的经济活动都纳入必须公证的领域，不仅可以使公证这个司法制度得以有效运用而且能切实保障实体法的贯彻实施。

（二）建立與市场经济相适应的公证体制

我国《公证法》第六条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”国务院在一九八二年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》中曾经规定公证处是国家公证机关。而现行的《公证法》否定了这个定位。对比这两个条款，可以发现我国公证机构当前的发展方向应当是“去行政化”。因此，现在的公证机构作为法律服务机构，应当成为社会服务中介组织，应当归属于各级公证协会，而非司法行政机关的下属单位。各级公证协会也应当成为一个实体，而不是附属于司法行证机关的代言者。

公证协会要与国际通行的做法接轨。可以通过建立健全规章制度，约束和规范公证机构及其公证活动。公证机构应称之为“公证事务所”，公证员应称为“公证师”。现行的公证处的“处”，公证员的“员”都带有浓重的行政色彩，公证机构的建设与发展和公证员的业务活力都受到了限制，也不利于保证司法公正的独立性。深化公证机构和公证员的改革后，要有效控制好公证机构和公证从业人员的规模。在公证机构的设置方面，要按照社会的实际需求，打破地域管辖限制，撤销业务量少、名存实亡的公证机构，从便民利民的角度科学合理的组建公证机构，而且机构设置要宜少不宜多，防止发生恶性竞争的后果。人员管理方面，要将公证从业人员实行分类管理，公证员、公证辅助人员、勤杂人员的比例分别为30%、50%、20%。这使得公证员从非公证核心业务中有效地脱离出来，全身心投入于公证办案。这种改革有利于增强公证事业的活力，有利于提升公证的社会地位和公信力。

（三）建设德才兼备的公证队伍

随着国家法制逐步完备，公证机构改革的深入进行，公证行业自身素质的提高，就成了公证机关迫在眉睫的重要任务。公证人员首先应当依据《公证员执业管理办法》的规定，树立适应本行业的职业道德。公证员在执业的过程当中，应当遵纪守法，恪守职业道德和执业纪律，依法履行公证职责，保守执业秘密。其次，要加强对公证人员的培训，要引导公证人员抓紧更新知识，提高应对社会经济复杂情况的能力。公证人员不能只是法律专家，还应是一名经济学家，只有充分掌握了法律知识和经济知识，才能把握住经济公证的脉络。再次，公证协会要加强调查研究，组织专门力量，成立包括经济师、会计师、经济学者、统计师、律师和公证员在内的经济公证专家团，掌握社会经济情况，摆查问题，总结经验，研究对策。特别是要对常见的经济公证的要件和程序提出相应的办理意见；对于重大疑难案件，集体研究，攻克难关。最后，要加强交流，请有关专家作专题报告，解惑答疑；还要组织公证人员走出去，学习经济公证开展较好的国家和地区的先进经验，同时要深入到经济实体，了解情况，熟悉情况，掌握情况。必要时可以考虑建立由主要经济部门参加的经济公证事务联席会议或在社会各行各业聘请社会经济公证联络员（信息员），大力开拓经济公证证源。

（四）公证应当成为依法办事的重要内容

随着经济的发展，公民法律意识的日渐增强，他们在生活中需要得到法律保护时，也会把公证作为一项重要的选择，公证的数量已呈不断上升的趋势。同时公证的服务领域也在不断拓展和深化，现在已经由以涉外公证为主转为国内公证和涉外公证并重，民事公证和经济公证并重，由单一服务民事领域为主向服务社会生活各领域全面延伸。有的公证处开展了公证业务一站式服务，除了办理公证以外，还代为办理鉴定、登记等一系列的业务后服务，例如当事人办理房产继承公证后，公证处还提供代办产权登记、送证上门等服务。这些都是公证从业者为扩大和提高公证信誉而作出的积极努力。我们应当结合公证法律服务进社区、开展 “让人民群众能感知的公信力”实践活动等活动，加深与群众、与实体法人的深层次的沟通，使社会对公证有一个正确的认识。在有法可依的形式下，各级政府也应当重视依法办事，将提高纠纷防范能力列入依法办事的议事日程，通过建章立制，加大公证司法制度的实施力度，提倡依法办事的社会风气，从而使公证真正成为人们社会生活和经济活动中不可或缺的一个重要内容。

党的十八届四中全会提出要构建中国特色的社会主义法治体系的战略方针，必将推动经济法治化和社会法治化的进程，公证制度在其中将扮演一个重要的角色。随着国家法制的逐步完备，公证行业自身素质和公证公信力的提高，相信经济公证这一重要司法制度是一定会得到社会高度认可的。