占有单位资金未平帐行为在挪用资金罪向职务侵占罪转化中的认定及思考

摘 要 在司法实践中，从客观方面分析挪用资金罪和职务侵占罪的区别主要是看行为人是否将本单位的资金采取不入账或者入账后以非法手段平帐的手段供本人、他人使用。一般而言，公司、企业或其他单位的人员利用职务便利，占有单位资金未平帐行为属于挪用资金罪的评价范畴。但是在某些个别案件中，针对同一行为结合案件的具体情节，可能对行为人的主观故意做出不一样的认定，从得出行为人构成职务侵占罪的结论。本文将以司法实务中的案例出发，分析占有单位资金未平帐行为在挪用资金罪向职务侵占罪转化中的评价及认定。

关键词 占有单位资金 未平帐 挪用资金罪 职务侵占罪

作者简介：王瑶，北京市朝阳区人民检察院公诉一处。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-091-02

一、基本案情

犯罪嫌疑人岳某于1999年至2009年期间在北京某科技发展有限公司会计并兼任出纳，月工资1100元左右。岳某于2000年至2009年在公司任职期间，通过涂改现金支票根的手段，多提现金40余万元，以报销的方式报销金额303575.67元，尚有105133.84元未平帐；于2007年1月至2008年7月通过修改工资表给自己多发工资共计人民币34900元；于2008年1月至2009年2月私自将单位转账支票提取现金9笔，共计人民币85100元。2009年7月底，因政府给予待岗补贴，该科技公司要求岳某去银行打对账单，但岳某迟迟不去，该公司派人打出对账单后发现岳某平时支付备用金额与公司实际支付备用金额不符，经查问岳某承认了自己私用了部分支付备用金。后岳某到公安机关投案自首，在岳某羁押期间，其家属退赔单位人民币30000元。

公安机关侦查终结后以犯罪嫌疑人岳某涉嫌职务侵占罪向检察机关移送审查起诉。检察机关在审查起诉过程中，认为犯罪嫌疑人岳某利用职务便利采取涂改现金支票、使用票据报销以及为自己多入工资的手段私自侵占单位钱款338475.67元人民币；采取涂改现金支票、利用转账支票提取现金的手段挪用单位资金190233.84元人民币归个人使用，故以岳某构成职务侵占罪、挪用资金罪向法院提起公诉。法院审查认为岳某利用职务便利，采用涂改现金支票存根、为自己多做工资、用转账支票串换现金的手段，将公司钱款据为己有，作案持续时间长，犯罪数额达五十余万元，与其收入差距大，且钱款全部被其挥霍，至案发时无法退还，另岳某在作案期间为防止犯罪行为被发现，还采用费用报销的方式对账目进行平帐，上述事实足以证明被告人岳某实施犯罪行为是以非法占有为目的，而不具备暂时挪用以后归还的主观目的。最终法院以职务侵占罪判处岳某有期徒刑六年。

二、主要问题和争议

本案主要存在以下两点争议：第一，占有使用单位资金未平帐是否可能构成职务侵占罪；第二，以非法使用目的挪用资金事后主观转为非法所有，挪用资金罪能否转化为职务侵占罪，是否可以类比适用挪用公款罪转化为贪污罪的司法解释。

本案中岳某利用职务便利，采取更改工资表、涂改现金支票多提现后做平帐处理，毫无疑问属于典型的职务侵占罪的范畴，符合我国刑法和司法实践中对职务侵占罪的认定。但是对于岳某使用公司转账支票提取现金、涂改现金支票多提现金未平帐的行为，应当认定为挪用资金罪还是职务侵占罪，司法实践中存在着不同的观点。

第一种意见认为岳某多提现金未平帐的行为构成挪用资金罪。因为司法实践中传统观念认为，典型的职务侵占罪中行为人采用的犯罪手段应该是通过涂改账目、虚报支出等非法途径使自己对单位财物的占有无法被他人发现或者合法化。而在该案中，岳某对单位190233.84元人民币的获取，并未采取上述手段，而是直接提取现金或涂改现金支票多提现金，没有平帐，也没有携款潜逃。因此，岳某的该行为属于挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，构成挪用资金罪。

第二种意见认为岳某多提现金未平帐的行为构成职务侵占罪。因为岳某对单位的190233.84元人民币的取得虽然没有采取平帐的手段，但是其获取该笔资金后明知自己没有偿还能力，仍然将其挥霍一空，其主观上不存在归还的意图，可以视为其意欲将该款项占为己有，属于职务侵占罪的主观构成，因此岳某的该行为构成职务侵占罪。

三、分析意见

本文同意第二种意见，理由如下：本案中对岳某使用公司现金支票支取现金、多提现不平帐的行为定性的争议，反映了司法实务中对职务侵占罪和挪用资金罪的辨析。两个罪名同属于职务犯罪，在主体身份和利用职务便利等客观方面存在一定的相似性，但是在犯罪手段、犯罪对象以及犯罪侵犯的客体方面都存在着不同。然而两罪区分的关键还是犯罪的主观方面——对单位财物的占有是“不欲归还”还是“暂时使用”，正是这一点决定着犯罪行为的性质。显然职务侵占罪的主观恶性要大于挪用资金罪，正因为如此，我国刑法对于职务侵占罪的量刑相对重于挪用资金罪。因此回归本案，岳某取走公司现金的行为如何定性也取决于对其主观方面的判断。

一般而言，对一个人主观思想的判断是困难的，我们不可能客观还原和感知犯罪主体在实施犯罪行为时的思想和意图，也不可能片面相信行为人对自己主观意图的供述和辩解。因此我们一般通过对犯罪嫌疑人的犯罪手段等客观方面的分析以及全案案情的考量来推测出犯罪主体的主观状态。当然，这可能会因为判断主体的认识标准不同而得出不同结论，这就是争议产生的根源。然而法律适用者不能因为无法准确得知犯罪主体的主观意图而拒绝裁判，因此我们还是应当根据案件情节最大限度的还原犯罪主体实施犯罪行为时的主观状态。

在本案中，岳某在占有公司的190233.84元人民币时所持的主观想法成为了对该行为定性的关键。对于该问题，笔者认为应从以下两点考量：其一，笔者认为，平帐只是通过客观行为推测行为人主观意图的手段之一，它并不是认定职务侵占罪主观构成的必要条件，对犯罪主体的主观意图的认定需要综合案情全面考量。岳某在其供述中表明为了犯罪行为不被发现，其以报销票据的形式进行平帐，所用发票均是其买东西时开的，案发时她还有一些没有来得及平帐。上述口供就充分体现了岳某对于公司资金占有的主观故意具有一贯性和连续性，由于岳某长期多次占有、使用公司资金的行为特征和目的具有极大的相同性，其主观侵占意图并不会因一次未做平帐处理而改变。其二，岳某获取该款项后并非用于经营、投资或救急等“使用”，而是在明知自己每月工资只有1100元左右且家庭并不富裕（案发后，其本人和家属均无退还能力）的情况下，将占有单位的大量资金用于吃、穿、买化妆品等个人消费，將资金挥霍一空，致使其客观上不具备归还单位资金的可能性，由此足以推测其主观上不具备归还单位资金的意图。 基于上述两点，我们倾向认定岳某在占有使用公司的190233.84元人民币时，所持的主观想法是永久占有而非暂时使用而后归还，根据主客观相一致的原则，该行为符合职务侵占罪的犯罪构成。

此外，在本案中，如果岳某在开始使用单位支票提现不入账时所持的主观想法确是暂时使用，其后肆意挥霍造成单位损失未退还的行为是否可以视为挪用资金罪向职务侵占罪的转化，值得探讨。我国《刑法》第272条第1款规定：“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”有人认为此条款规定了挪用资金罪和职务侵占罪不存在转化的可能性，即挪用资金不归还，属于挪用资金罪的加重情节，而非转化为职务侵占罪。对此观点，我们不能认同。我国《刑法》第384条第1款规定：“挪用公款数额巨大不归还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”而最高人民法院颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的，指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”我们从以上两个规定中不难看出，并非所有的挪用公款不退还的情况均按照挪用公款的加重情节定罪量刑，因主观原因不退还的不在其列，该行为应属于挪用公款罪向贪污罪的转化。同理可知，挪用资金后因主观原因不退还的应当属于挪用资金罪向职务侵占罪的转化。那么，本案中岳某挪用单位资金肆意挥霍造成单位损失后不退还是否属于因主观原因不退还，我们认为答案是肯定的。岳某多次挪用公司资金，用于个人奢侈消费，在长达九年的时间内，岳某每月都有工资、奖金等收入来源，但是其从未对因挪用造成的公司资金缺口进行填补，而是“只出不进”、“只用不还”，足以证明即使岳某一开始挪用单位资金是为了暂时使用，其后来占有使用单位资金所持的主观意图也已经转化为不欲归还、永久占有，而且随着其挪用资金总额与其经济偿还能力之间的差距越来越大，其归还单位资金实际变成了不可能，实质后果只能是对单位资金的永久占有。此时，岳某主观上不想对其所挪用的单位资金予以归还，因此可以认定岳某的行为构成职务侵占罪。

综上所述，我们认为本案中岳某以转账支票提取现金、涂改现金支票多提现金，虽然未采用平帐手段，但综合全案情节，可以得出其在占有使用资金时，主观持有的是永久占有、不欲归还的心理状态，因此岳某的该行为仍然应当认定为职务侵占罪。