从犯罪主体、财产性质看贪污罪与职务侵占罪的区别

许继武

摘 要：1997年刑法将职务侵占罪从贪污罪中正式分离出来，但在司法实践中，两者之间往往因定性问题而难以加以认定。导致类似案件的定罪量刑不一，理清二者之间的区别，有助于正确认定犯罪，真正做到罪刑法定，实现刑法的公平与正义。本文以个案的形式，深入解析犯罪主体与财产性质这两个因素的不同组合，对贪污罪与职务侵占罪认定的影响。

关键词：犯罪主体；财产性质；贪污罪；职务侵占罪

贪污罪与职务侵占罪在犯罪主体和被侵犯财产的性质上有着严格的区别，在常见的犯罪事实中很容易区分。但在中国过去遗留的集体经济改制和国家委派管理人员的特殊背景下，有时会出现难以区分这两种罪名的情形。本文以真实案例为基础，在集体企业改制这个特殊的历史背景下，从犯罪主体、财产性质两个角度，分析贪污罪与职务侵占罪的区别。

一、基本案情

X市锻压机床厂是隶属于该市原第二轻工业局的集体所有制企业，因经营不善、资不抵债，该厂于1996年5月31日向X市中级人民法院申请企业破产。1996年9月6日，市中级人民法院下达民事裁定书，宣告X市锻压机床厂破产程序终结，X市锻压机床厂资产在扣除16万余元破产费用后，剩余368万余元资产全部用于安置职工，其他未得到的债权不予清偿。

1996年11月18日，X市第二轻工业局以“二轻办字【1996】100号”下文批准，将X市锻压机床厂拟用于安置职工的368万元资产分离出去组建新厂，新组建的企业名称为“X市胜利锻压机床厂”，一级法人，实现独立核算，为集體所有制企业性质。

1996年12月3日，X市第二轻工业局下文，决定聘任沈某某同志为X市胜利锻压机床厂厂长，任期三年。沈某某实际担任该厂厂长直至2001年改制。

1996年12月12日，X市胜利锻压机床厂经X市工商局审核，完成工商登记手续，进入实际生产阶段。

2000年3月，因企业经济日渐萎缩、净资产几将耗失殆尽，X市威力锻压机床厂申请将企业净资产由企业职工和管理层以同等数额的价款买断，并以这部分企业净资产和购买价款为资本金，注册组建有限责任公司。2000年11月20日X市西市区政府下文，批复同意该厂组建有限责任公司。经会计师事务所评估确认，X市胜利锻压机床厂净资产为105万元。X市西区政府下文对资产数额进行了确认，并要求将出售净资产出售所得仅用于安置职工。

2001年9月10日，X市胜利锻压机床厂向X市西区政府申请一次性买断资产享受相关优惠政策，2001年10月30日，X市西市区政府下文，批复同意新组建的有限责任公司享受经资产收购款总额20%的优惠政策，即以现款84万元一次性付款买断原企业经资产105万元（不含土地使用权）。

2001年11月18日，沈某某及该厂经理吕某某二人向胜利锻压机床厂缴纳款项84万元，以债权换股权的形式完成了缴纳股本金事项。2001年11月22日，新企业完美锻压机床有限公司注册成立，注册资本105万元（原胜利锻压机床厂净资产），沈某某担任董事长、法人代表，占新企业95%股份，吕某某占5%股份，

经调查，吕某某所持5%股份仅为挂名，实际为沈某某所有，沈某某实际持有新企业100%股份，为新企业的实际控制人。经进一步调查，发现被调查对象沈某某在改制过程中，隐瞒资产100余万元，利用改制之际将其占有到新企业中。

二、讨论分析

对调查对象沈某某趁改制之际，利用职务便利，采用隐瞒资产方式侵吞企业资产，其行为已涉嫌犯罪，但在所涉罪名上，案件承办人员有不同意见，一种观点认为沈某某构成贪污罪，另一种观点认为构成职务侵占罪。

持贪污罪的观点认定，被调查对象沈某某为该市二轻局正式下文任命，是国家机关的一种委派形式，沈某某可以构成国家工作人员身份；被侵占的财产为集体资产性质，属于公共财产，被隐瞒的资产实际最终被沈某某侵占，因此可以认定被调查对象沈某某构成贪污。

持职务侵占罪的观点认定，被调查对象沈某某为该市二轻局正式下文任命，但为聘用制，且聘用时间为三年，改制时已过聘用期；另外被委派的人员要有在国家机关、国有企业工作的身份，被调查对象吕紫玲不具体这种身份，不能以国家工作人员论，因此不能视为国家工作人员。被侵占的财产为集体资产，非国有资产，因此不具体国家工作人员身份的人员侵占集体资产的行为应认定为职务侵占罪。

三、笔者解析

（一）关于被调查对象沈某某的主体身份问题

《刑法》第九十三条规定了国家工作人员的概念，根据该条规定，国家工作人员有两种形式，一种为国家机关工作人员，另一种为以国家工作人员论，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

在本案中，被调查对象沈某某，受该市二轻局聘任，应为委派的一种形式，在聘任期间，应以为国家工作人员论。超过三年聘任期的时间内，被调查对象沈某某仍实际管理该集体企业，仍接受市二局分配的各种任务，直至改制完成，沈某某继续管理企业的状态得到了市二轻局的默认，因此沈某某的身份，仍应当以国家工作人员论。

（二）关于该企业资产性质问题

按照中国现行民事法律规定，合法财产分为私人财产、集体资产和国有资产三种。《刑法》为从打击犯罪角度出发，在第九十一条又规定了公共财产的概念，即：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；（四）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

在该案中，从新企业资产的来源情况看，该企业资产来源于原集体企业胜利锻压机床厂，胜利锻压机床厂的资产原为被改制企业职工的安置金，属于全体职工所有，因此被侵占的财产为集体资产，也属于公共财产的范畴。

（三）关于构成的罪名问题

在该案中，被调查人沈某某具有“以国家工作人员论”的身份（非国家机关工作人员），侵占了集体资产，这样的主体身份和财产性质的结合，即不符合《刑法》关于贪污罪第一款中关于“国家机关人员身份”的规定，也不符合第二款中“国有资产性质”的规定。因此被调查对象沈某某不能构成贪污罪，仅能构成职务侵占罪。

四、由此案引发的思考

从刑法规定，关于委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员可以构成贪污罪的立法本意来看，委派的目的是为了保护国有资产不流失。从该案例为基点我们也可以进一步分析处理，贪污罪有两种形式：一种是国家机关工作人员侵占公共财产，第二种是以国家工作人员论的人员侵占国有资产。除此之外，犯罪主体身份与财产性质的结合都不能构成贪污罪。

参考文献：

[1]朱晓玉.“受委派”国家工作人员的认定，《人民法院报》，2013年7月17日第 006 版.

[2]陈勇：“委派型”国家工作人员主体身份的认定，《江苏法制报》，2013 年7月25日第 00C 版.