职务侵占罪“利用职务便利”认定中的若干争议问题

贺川

摘要：随着我国社会的快速发展，对法律的完善程度也在进一步强化当中。职务侵占罪中的“利用职务便利”包括多个方面，是职务侵占罪必备的行为要件，同时，在职务侵占罪中“利用职务便利”的认定成为困扰司法实务部门的疑难问题。因此，文章将从职务侵占罪“利用职务便利”的概述切入，对其认定过程中容易出现的误区进行区分，分析产生误区的原因，并对职务侵占罪“利用职务便利”的认定进行简述，以期能帮助司法部门对其进行准确的认定，维护社会的稳定。

关键词：职务侵占罪；利用职务便利；问题

引言

职务侵占罪是一种经济型犯罪，主要是指公司、企业或者其他单位的人员，利用其在职务上的便利，将单位财产占为己有数额较大的一种不良现象。职务侵占罪是一种比较典型的职务性犯罪，在其罪行的认定方面还存在着许多的问题，应提高对其认定过程的重视程度，明确并完善其法律规定，对其进行准确的认定。

1职务侵占罪“利用职务便利”的概述

1.1对“职务”合法性的认识

关于职务侵占罪中的职务合法性认识，是指行为人从事一定的职务行为具有合法的依据和来源，也就是法律中明确的犯罪行为人所利用的职务是经公司、企业依合法程序授权赋予的，这是职务侵占罪职务权源的唯一状态。职务来源如不合法，就不能成立职务犯罪，此时能否成立職务犯罪应当具体情况具体分析：如果行为人以犯罪为目的骗取或者获取职务的，不能成立职务犯罪；如果在骗取职务，并利用其在职务上便利实施犯罪行为的，即可构成职务犯罪，如行为人伪造履历的目的是骗取职务，但在履职期间又产生贪污受贿故意并实施了一系列的职务犯罪行为的，且不符合“在非法占有他人财物之前即已经持有他人财物”的侵占犯罪定型性，这种情况不影响贪污受贿罪的成立，因此，不成立职务侵占罪。

1.2“利用职务便利”的内涵

利用职务便利是指行为人利用自己职务范围内的职权和地形所形成的有利条件，及经手、管理财务的便利条件。从职务的含义来说，职务是指工作中所担任的事情，所谓工作，就是体力和脑力的活动，因此，无论是公务还是劳务，都属于职务的范畴。凡是因刑法中规定的利用职务上的便利而实施的犯罪是由从事公务的国家工作人员通过从事的公务活动的便利来获取利益的，如贪污罪、受贿罪等，职务侵占罪“利用职务便利”是指公司、企业或其他单位的人员利用工作上拥有的主管、管理、经手本单位财务的权利。

2“利用职务便利”在职务侵占罪认定过程中容易出现的误区

2.1“利用职务便利”与贪污罪的区别

“利用职务便利”的认定与贪污罪是不同的，因此，职务侵占罪的犯罪主体是从贪污罪中分离出来的。贪污罪及挪用公款罪中的“职务便利”看似与职务侵占罪中的“职务便利”没有较大区别，但从内涵进行考虑，贪污罪及挪用公款罪罪状中所描述的“职务”均可理解为为公务，因其两罪的主体都是国家工作人员，所从事的公务是带有国家管理性质的活动，同时，贪污罪及挪用公款罪都发生在公权的行使过程中，侵犯的客体主要是公职人员职务活动的廉洁性，即公务的廉洁性，因此贪污罪的职务中不包括劳务。而职务侵占罪则不尽相同。职务侵占罪“利用职务便利”中的主体为单位内所有为单位工作的员工，无论聘用形式与承担的职务，都可以成为期职务侵占罪的犯罪主体，且公司、企业或者其他单位的人员在从事劳务时利用经手单位财产的便利条件，违背了工作职责的要求，同时还将财产据为己有的行为，同样会侵占公司、企业或者其他单位的财产所有权以及诚实信用。

2.2“利用职务便利”与“利用工作便利”的区别

“利用职务便利”与“利用工作便利”中同样存在着本质上的区别。”利用职务便利”是利用工作的便利，而“利用工作便利”是指行为人因为工作关系熟悉作案环境，并凭借其身份进出单位，轻而易举的接近作案目标等便利条件。为了对其进行准确的区分，我国全国人大常委会在1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第的10条，对侵占罪客观方面的表述为“利用职务或者工作便利”。同时，在1997年刑法修订时将该《决定》中的“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务便利”，体现出了立法者控制职务侵占罪规制范围的意图。“利用工作便利”的范围要广于“利用职务便利”。比如，单位的保洁人员在打扫办公室时，趁办公室无人之机将屋内财物窃为己有的行为，虽然保洁人员承担着为单位打扫的责任，但其窃取办公室财物的行为并并不是打扫的职务，而是基于其为单位打扫，接近单位财物的便利，故其行为系盗窃。

2.3“利用职务便利”与“利用业务便利”的区别

在职务侵占罪的基础上加重了对业务侵占罪的处罚，在我国最高人民法院及最高人民检察院有关执行中确定，对罪名的规定将刑法第271条的罪名确定为职务侵占罪之前，我国也有学者认为刑法第271条的规定即为业务侵占罪。不仅反映了行为人犯罪行为与其自身工作权利、权力之间的具体关系，同时还能便于与刑法第382条中的“职务”相区别，业务可以包括一般性的劳务活动，从而可以避免不必要的纷争。但需要注意的是，国外的业务侵占罪也以已合法持有的业务上的财产为成立条件，这与我国刑法规定的职务侵占罪是不同的。

2.4单位的劳务人员能否成为职务侵占罪的主体

劳务，指的是单纯的体力劳动或者技术劳动。劳务的内涵是劳动事务，而劳动的范围是十分广泛的，任何工作都可以说是劳动。有一部分观点也有把公务与劳务进行比较的，认为公务活动的本质特征是管理性。但是，如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，那这种活动就是公务，而不是劳务。反之，如果一种活动即使属于国家事务，但它不具有相应的管理性，那它就不是公务，而是劳务。此外，并不是所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，因其从事管理性事务的劳务人员中很有可能成为职务侵占罪主体。例如单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动是保管货款货物，具有管理性，但是对于像售货员、售票员等职业的人，对于他们是否能成为职务侵占罪的主体，还需要根据具体情况进行分析，如果售货员拥有对商品价格在一定范围内的决定权，那么他实际上对货物就享有支配权，其工作就有一定的管理性，他就可以成为职务侵占罪的主体；但如果他对货物并没有支配权，只是按照定价将货物销售，收取顾客的货款，然而货款是交由出纳的，这种工作就完全没有管理性的事务，不能构成职务侵占罪。同样，商场中的售货员如对商品没有支配权，一旦商品丢失，就要承担赔偿责任，但他们并没有从事具有管理型的劳务，因此，在界定其是否构成职务侵占罪主体，就是要具体分析其是否组织、领导、协调、支配、经手某种事务、事物或财物。

3对职务侵占罪“利用职务便利”产生误区的原因

3.1缺乏法律指导和制约

职务侵占罪“利用职务便利”作为犯罪客体，则是对财产权利的侵害。由于论者将该罪的客体仅仅理解为对财产权利的侵犯，“利用职务便利”只属于客观方面的行为要件，而非客体要件。无论在何种情况下，“单一法益论”都不会从“利用职务”因素中解读出法益职务的廉洁性或者公共权力的严肃性以及有效性。而由此造成的“利用职务便利”其实质与犯罪的实质客体脱节，缺乏法益的指导和制约，无法运用法益的解释机能对其作实质的解读和细致的框定，从而产生了误区，影响人们的判断。

3.2双重法益的解读立场

在對具体犯罪的构成要件的行为进行理解时，一定要在法益的指导和制约下对其作实质的解读，不能将不具备法益侵害的行为解释为构成要件的行为，同时，也不能将侵犯法益的行为排除在刑法的评价之外。违反前者可能会导致罪及无辜，侵犯公民自由；而违反后者会放纵犯罪，破坏社会秩序。因此，应在双重法益的指导和制约下对“利用职务上的便利”作实质的解读和细致的框定，以纠正以“单一法益论”为思维根基的误解和误判。

4职务侵占罪“利用职务便利”的认定

4.1对于主体方面的认定

对主体的认定也是职务侵占罪认定的重要依据，以此可以将其分为公务性工作人员和非公务性工作人员。根据我国所有制的性质，职务侵占罪的主体应该是非国有性质的一些企业或单位。在对职务侵占罪的认定中，要根据案情的具体情况来对其主体进行界定。因此，我国现在社会的经济发展，法律应该利用各种手段对职务侵占罪“利用职务便利”进行控制，从而保障国家和社会财产的完整。

4.2对于客体方面的认定

职务侵占罪的客体主要指的是那些被我国刑法所保护的，而又被犯罪行为所侵犯的社会关系，一般认为职务侵占罪的客体主要指的是公司、企业或单位的财产所有权，还包括出资人的所有权、公司的财务制度等。在对职务侵占罪客体进行界定时，一定要注意虽然职务侵占罪发生在单位内部，但是同时也影响到了社会秩序的稳定，而其对社会秩序稳定的影响并不是直接的，其犯罪主体中也并不包括犯罪行为的间接侵害或者具有威胁性的社会关系。此外，还有一些职务侵占罪，对单位的一些管理或者财务制度的侵犯具有偶然性的特点，因此不会对其造成很大的影响。

结束语

总而言之，要想准确的对职务侵占罪“利用职务便利”进行认定，一定是要紧扣构成职务侵占罪的各个要素，弄清职务侵占罪中的主体、客体的同时，还要严谨分析在职务侵占罪认定的过程中可能或已经出现的各种问题，并采取有针对性的措施来处理对职务侵占罪的认定工作，从而才能健全和完善法律的明文规定，便于国家和人民更好的行使权力。

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