商法精神的独立性

摘 要 保证“以营利为目的的交易行为”的自由、顺利、公平和安全，构成了商法精神的基本轮廓。这些商法精神的形成有其独特的历史背景，是历史发展的产物。而商法精神的独立性也对于商法的独立性产生了重要的影响，是商法成为一个独立的部门法的重要依据。

关键词 商法 精神 独立性

作者简介：郑修竹，吉林警察学院法律系教师，研究方向：商法经济法学。

中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-005-02

一、引言

商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称，商法的精神则是蕴藏于复杂纷繁的商法规范、制度中的最为重要的本旨与真谛，是商法独特的气质神韵。这种精神气韵的生成和发展，与商事活动和商法规范的演变密不可分。在我国古代的经济生活中，人们在相互交换和互通有无这一意义上使用“商”的概念，将之视为买卖，是对其最朴素的认识。随着近现代经济的发展，人们将“营利”视为“商”的本质，即认为商是以营利为目的的各种商品交易行为。正是商人与生俱来的追逐营利的天性，催生和鼓舞着商人的进取精神。由于“商业从一开始就是和追求利润最大化联系在一起的，由于买卖双方中一方利润的增加必然造成另一方利润的减少，因此商业所产生的第一个后果就是交易双方在利害关系上完全敌对和相互不信任，以及为这种互不信任的辩护，并采取不道德的手段来达到不道德的目的。”这种现实情况呼唤法律发挥“维护权利”的功能，从制度层面保证“以营利为目的的交易行为”的自由、顺利、公平和安全，构成了商法精神的基本轮廓。

二、商法精神的历史发展

现代大多数学者通常认为，近代商法实际上源于欧洲中世纪的商人法。十一世纪的欧洲，商业复兴，特别是地中海海上贸易的繁盛，促进了沿岸各个城市商业的发达和生产力的发展，大量出现的剩余产品催生了商人階级的扩张。统治阶级出于对税收的渴望和供给战争消耗的需求，也开始放宽商事活动的发展空间，逐步承认了商人的合法地位。商人阶层则为了保障商事活动的有效，通过对旧时商业习惯的改造，进行了新的制度设计，设置商事法院，实施商事立法等。也是在这时，“商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。”商人精神在获得了当权者的认可后终于演变为商法的基本原则。商法的形成具有清晰的历史延续性，在这个历史进程中正是商人的自觉自主、敢于冒险开拓的精神融注，使得以包含商人、商行为、海商、保险、票据等基本内容的商法得以形成，积累了大量的操作技术和交易经验，从而形成了具有独立精神的商法传统。

中世纪以后到两次世界大战之前的近代商法，则体现出商法的国内法化和制定法化的特征。伴随着统一的民族国家的逐步形成，商品贸易对国家统一市场的需求也在不断增强，迫切需要统一的调整商事活动的法律规范。法国、德国等民族国家率先开始了对商人法规则的吸收、接纳和改造，将商人法纳入到本国统一商法典的立法活动中。而英国商法以商事习惯法、判例法与商事成文法并存的方式存在，同样历经了商法融入国家法律体系的历史进程。

现代商法是以近代商法发展而来的。二战以后，资本主义得到迅猛的发展，并最终形成了垄断资本主义。经济的发展对商事规范提出了历史的新要求，有形之手和无形之手的调节都具有自身缺陷，商业协会以商事活动中不断发展和形成新的商事习惯规则以弥补商法规则的滞后与不足发挥了重要作用。商事习惯在被吸纳为商法规则以及国家根据商事活动需求修订商法的频繁性，决定了修订商法典的不合时宜。所以现代商法出现了很多商事单行法，在确保商事规范发挥作用的同时又保障了商法典的稳定性和权威性。同时，随着国际市场的形成和经济全球化，跨国商事活动愈加频繁，为了保障跨国商事交往的公平和顺畅，打破国与国之间的贸易壁垒，各国对于商法的规定更加趋同，商法也越来越具有国际化的趋势。

从商法精神的历史发展来看，是商人的共同意识和精神内涵通过长期的历史积累和实践，蕴育造就了商法的基本原则和价值观念，形成了商法精神的基本特征，商法的基本制度即是对商人精神的法律阐述。近现代商法的基本理念、原则和体系的形成，不仅仅是对社会经济条件的反映和表述，还有赖于商人精神提供思想滋养和文化支持；商人自主自觉精神的发扬，使得整个商法体系都处于在一种演化的进程中，这一过程表现为在数个世纪中不断地把过去展现于未来，表现为一种自主的发展。现代商法的起点是商人法或者说商人习惯法，无论这个法律体系呈现怎样一种动态状态，它始终是围绕着商人精神这个核心发展、变化，反映和表达着它，这是商法演化、变迁的基本规律之一 可以说正是商人自主、自觉的对交易的自由、公平、效率、营利、安全的价值追求，赋予商法别具一格的精神。

三、商法精神的独立性对商法独立性的影响

《史记·货殖列传》中说“天下熙熙，皆为名来，天下攘攘，皆为利往”。从商的本质特征及商人的价值理念上看，追求营利是商法的基本精神。然而，商法的营利性并不表现为指导人们如何去营利，而在于以法律制度规范商主体的营利行为，调整商法律关系，保证正当合法营利目的的实现。 商法的独立性根源于其调整对象——商事法律关系的独立性，这种独立性在商法的基本内容和外在形式方面都予以展露。商法，与民法、经济法一样，都是市场经济根本大法，是有效调整市场机制资源配置的独立部门法。虽然在现阶段我们国家没有独立的商法典，但是商事精神的独立性和商法调整对象的独立性，导致商法的独立性是一种客观存在，并以民商合一的形式体现商法内容的独立价值。从这个角度来说，商法精神对于商法独立性起到了关键性的作用。

（一）自由

亚当·斯密在《国富论》中说到，“我们的晚餐，并非来自屠宰商、酿酒师和面包师的恩惠，而是来自他们对自身利益的关切”。商事活动的开始本身就是商主体对利益的追逐所驱动的，因此我们可以说商法的交易自由精神是自由经济主义在商法中的体现。交易的自由是私法自治原则的商法领域的延伸和体现，是在尊重法律的基础上并行个人意愿，并将这种对自由的保障由商法条文具体化。其表现形式多体现为任意性的商法规则，同时为了维护相关利害关系人与公共的利益而受到立法的适度限制与制约。商法的自由精神主要体现在以下三个方面：一是合同自由。合同自由也称契约自由，是指“当事人是否订立商事合同以及在订立商事合同的过程中，其内容、形式得依当事人的意思自行决定，除违背公序良俗外，国家法律不加以干预”，但是这种自由受到保障国家利益、保护公共安全、道德，以及防止第三方欺诈等方面的限制，当出现上述价值冲突的时候，法律的强制性规范就要代替当事人之间的自我价值判断与规则设计。二是企业自治。企业自治体现为企业设立自由，经营自主以及自我管理。三是市场自律。市场自律是指市场的参与者自己组织起来，由自己来制定有利于行业的规定，从而对自身进行监管。

（二） 顺利

迅捷和灵活的交易活动，有利于降低交易成本、增加交易机会、提高交易成功几率，是实现营利的重要保障。商法为实现商事交易顺利的要求，在商事交易时效期间方面多采取短期消灭时效主义。短期消灭时效主义推动商事纠纷的迅速解决，它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，由此体现了现代商事法的价值取向。 消灭时效制度在诸如票据、运输、海商等中均有体现，相较于民法上时效期间规定都有缩短。在交易形態和客体方面，则多采取交易定型化、要式化等规则。这是因为商事主体的经营范围通常是固定的，那么其经常从事的营利性活动具有反复性、持续性和计划性，出于保障商事交易的便捷，降低交易的成本的目的，按照商事习惯由一方当事人事先拟定好合同的内容，交易对方一旦同意，则可按照合同进行交易。

（三） 公平

商事交易公平能保障和促进交易双方从事商事活动。从利己的角度出发，商事主体希望能够拥有长期发展的商业环境，一方面拥有良好商誉就会拥有额外的竞争优势，另一方面得到其他交易方的公平对待的希望也会对自己的行为产生正面的影响——用自己的标准和期待去要求自己的行为，商业上的公平就实现了。从法律的角度来看，法律追求的重要价值就是公平正义，公平则是这种价值中的重要含义。商法中的公平还区别与民法的公平。民法所追求的公平，是抽象意义上的形式公平，强调的事民事主体地位上的平等；而商法上所追求的公平，则是通过具体规则的设定能够达到实质上的公平。因为从商法的视角出发，其看到了商事关系当事人因为经济实力、经营能力以及信息获取能力等方面的实际差距，从而利用法律手段，根据主体不同的先天条件设置不同的选择方式 ，通过对弱者的倾斜保护和对强者的严格归责制度，极力将形式公平变为实质公平。比如上市公司信息披露义务，派生诉讼、少数股东异议请求权、公司人格否认等制度的设置都体现了商法独特的公平精神。商业交易的完成是当事人的价值趋向和法律相结合的产物，商事法律规则的制定反映了公平在商业中的重要性，其相应的特定规则的设定也决定了商法精神的独立性。

（四）安全

交易如果没有安全作为保障，不仅无法防止和分散商事活动风险，提高投资者的投资热情，而且也无法实现商事活动营利的最终目的。商法对交易安全的保障与民法不同，民法上，强调权利的实质，并采取“意思主义”，强调意思表示应符合真意； 而商法上则注意权利的外观，采取“外观主义”，以保护信赖利益。 另外，民法的财产法侧重于保护权利的归属等静态交易安全，商法则侧重设定商事活动规则，保障动态的交易活动的安全。各国的商事法律往往采取强制主义、公示主义、告知或通知主义、外观主义及严格责任主义，以加强对商事活动安全的控制。比如章程中的绝对记载事项、证券法上的信息披露要求、公司法上的隐名投资行为、发起人责任等规定。

我们看到，自由、顺利、公平和安全的商事法律的基本精神来自于商事活动的现实需要，有效推动了商业的发展，形成了商事法律规则，进一步影响商法的演进，对商法的独立性的形成和商法作为独立部门法的的地位都发挥了十分重要的作用。"尽管我们无法预计二十一世纪中国的商法典将会怎样，但有一点可以确信——商法的精神，决定着商法的存在。

注释：

王保树.商事法论集.北京：法律出版社.1998（2）.

赵中孚.商法总论.北京：中国人民大学出版社.1999.27.

比如在选择企业模式的时候，投资者可以根据自身的实际情况选择合伙企业，个人独资企业，有限责任公司，股份有限公司等。

钱玉林.商法的价值、功能及其定位——兼与史际春、陈岳琴商榷.中国法学.2001（5）.

参考文献：

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[2]范健，王建文.商法的价值、源流及本体.北京：中国人民大学出版社.2003.

[3]赵万一.商法的独立性与商事审判的独立化.法律科学（西北政法大学学报）.2012（1）.

[4]郭秀峰，周芳宇.大陆法系商法独立性之考辩.法制与经济.2012（2）.

[5]林姜，李颖.商人精神与商法的变迁.广西政法管理干部学院学报.2003（3）.