我国农村土地承包经营权流转的法律调整

罗家清

摘要：我国法律规定农村土地承包经营权可依法流转，但存在流转方式的规定不够明确、登记制度不合理等弊端。因此，应结合中国农村经济发展的现状及趋势完善立法。

关键词：农村土地;土地承包经营权;流转;法律

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2014）14015201

1农村土地承包经营权流转的法律依据

农村土地承包经营权流转的法律依据主要包括《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》的相关规定。根据现行《土地管理法》第二条规定可知，我国的土地分为国有土地和集体土地，土地使用权可以依法转让。《农村土地承包法》第二章第五节规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转……”。《物权法》第一百二十八条也作出了类似的规定。综合分析上述三部法律的相关规定，《土地管理法》只是原则性的规定，肯定了农村土地承包经营权流转的法律地位；相对而言，《农村土地承包法》规定得较为详细，确立了流转应遵循的一般原则—自主、有偿；《物权法》只是根据《农村土地承包法》的某些条款，做出相同或类似的规定。然而，流转中仍存在一定的问题，上述法律均无明确规定，有待制定相关的法律来规范。

2农村土地承包经营权流转立法上的弊端

2.1对土地承包经营权流转方式的规定不够明确

我国《农村土地承包法》的上述条文只明确规定了转包、互换等四种流转方式，而“其他方式”究竟包括哪些方式？该法规定得不够具体，《物权法》对此问题也无明确规定。有许多流转方式已有效的存在于现实生活中，而且当事人可能平等协商创设出现有现行法律没有明确规定的流转方式，那么，这些流转方式是否能以“其他方式”来处理，是否能产生法律效力，法律对此尚无明确规定。

2.2农村土地承包经营权流转的登记制度不合理

根据物权法理论，在因物权行为而致的不动产物权设立与变动中，登记有着极其重要的作用。《农村土地承包法》第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”。《物权法》第一百二十九条也有相同的规定。可见，法律对于以互换和转让流转土地承包经营权采取登记对抗主义，即未经登记的，不得对抗善意第三人。但是，目前在我国农村，农民的法律意识不强，对法律规定知之甚少，不善于运用法律的武器来维护自身的合法权利。因此，让农民选择是否进行土地承包经营权登记，他们难以作出正确的选择。这样，显然不能很好的保护其自身的合法权利。

2.3土地承包经营权抵押的限制

土地抵押权具有重要的经济价值和立法价值，在立法中，对土地抵押权有专门规定的必要。《农村土地承包法》只是在第49条规定通过招标、拍卖、公开协商承包的土地可依法采取抵押的方式流转，立法者可能是为了交易的稳定性，因为农户不具有土地所有权，当该抵押地的承包期届满后，抵押权人将无从受偿，这点考虑是很合理的，可事物都是一分为二的，土地承包权的抵押应是利大于弊。

3完善农村土地承包经营权的若干思考

3.1应对流转方式进行明确界定

应在《农村土地承包法》中规定流转方式的一般原则，再依据平等协商、自愿、有偿的基本原则规定“其他方式”究竟有哪些，既要稳定家庭联产承包经营责任制，又要赋予农民在法律规定范围内的自由选择权。当然，也可由国务院依法制定行政法规对上述问题进行规定。

3.2应采用登记生效主义的立法模式

关于土地承包经营权的流转应采用登记生效主义的立法模式。法律应规定，登记为土地承包经营权流转生效的必要条件，如不经登记，流转不能生效。采用这种立法模式，农户进行流转就必须进行登记。虽然登记会使登记机关的行政成本增大，但在当前广大农民缺乏相关法律知识的情况下，采用这种立法模式更有利于农村土地承包经营权的流转，使土地流转更加合理、有序，也可减少不必要的法律纠纷。如农户的土地流转登记后，流转的效力具有法律保证，以免村干部或乡镇一级的随意行政干预。

3.3应允许在流转的土地承包经营权上设定抵押

大陆法系各国民事立法大多规定，作为土地抵押权的标的物，不限于土地本身，还包括不动产上所负载的权利。在我国，既然土地抵押权的预期法律后果是土地使用权的移转，原则上凡是法律允许流转的土地使用权都可以设定抵押，因而农村土地承包经营权也可以抵押。为土地承包经营权的有效流转，应突破现行立法，允许土地承包权实行抵押。同时也应规定土地承包经营权用于抵押的条件应是具有流通性且符合法律规定的土地权利，土地抵押权的取得必须订立书面抵押合同并办理抵押登记，抵押权终止的情形和法律后果等。同时也应规定土地承包经营权用于抵押的条件应是具有流通性且符合法律规定的土地权利，土地抵押权的取得必须订立书面抵押合同并办理抵押登记，抵押权终止的情形和法律后果等。

参考文献

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