论我国环境法治实现之路径选择——以正当行政程序为重心

谢海波

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200240)

论我国环境法治实现之路径选择——以正当行政程序为重心

谢海波

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200240)

生态文明建设离不开环境法治发展。环境问题上“政府失灵”所导致政府环境行政决策权滥用和环境公众参与权利保障缺失是造成环境法治困境的症结所在。利用“权利制约权力”路径，通过确立公民环境权解决“政府失灵”行不通；利用“权力制约权力”路径亦有困难，发展“程序上环境权”理论来解决，在理论上仍受质疑。环境程序法治是衡量一个国家环境法治程度的重要标志。环境程序法治实质上是正当程序之治。“正当行政程序”是实现环境法治的较好路径。正当行政程序在环境法治中具有权力控制和权利保障的功能。因此，在环境法治建设中应当认真对待正当行政程序。

环境法治；正当行政程序；路径选择；环境保护

一、问题的提出

中共十七届四中全会公报首次提出“生态文明建设”，并将之提升为与经济建设、政治建设、文化建设、社会建设并列的战略高度，生态文明建设成为“五位一体”建设目标的重要组成部分。中共十八大报告指出，“建设生态文明，建设美丽中国，实现中华民族永续发展。生态文明建设已经成为我国党和政府的重要奋斗目标。”然而，生态文明的建设离不开环境法治的发展。中国环境法治的发展，尽管30多年来已经取得了巨大的成就，但仍未能取得成功且任重道远。*参见汪劲：《中国环境法治30年：回顾与反思》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2009年第5期。据环境保护部官员的统计，中国自1996年以来，环境群体性事件一直保持年均29%的增速，2012年中国环境重大事件增长120%。*原环境保护部政策法规司司长杨朝飞在第十一届全国人大常委会专题讲座时所做的报告中提到。http://money.163.com/12/1027/02/8EPP4IHP00253B0H.html。最后访问日期：2014年1月26日。环境群体性事件反映出我国环境法治建设仍存在很多问题，原因是多方面的。学界和实务界已经认识到环境问题上“政府失灵”导致环境行政权滥用或者不作为、*参见王曦：《论规范和制约有关环境的政府决策之必要性》，载《法学评论》2013年第2期。政府环境信息不公开、环境行政决策缺乏公众参与等问题已成为环境法治难以实现的主要症结所在。*同②。如何化解环境法治发展的症结？中共十八大报告提出运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。就环境保护而言，运用什么样的法治思维和法治方式，规范和制约政府行使环境行政权力、保障公众参与环境保护权利是一个需要迫切回答的问题。法治道路有两种模式，即实体法治和程序法治。程序思维和程序法治是最重要的法治思维和法治方式之一。程序具有限制恣意、反思性整合、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应等作用。*参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期。程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。环境程序法治是衡量一个国家环境法治程度的重要标志。与实体法治相比较，程序法治是一种更高层次的法治模式，更强调个体的价值、尊严和权利，更具有理性和公正的内涵。*参见薛刚凌：《论实体法治与程序法治》，载《法制日报》2007年3月11日。环境程序法治实质上是环境法律的正当行政程序之治。当前我国环境法学界在讨论环境法治路径的选择方面较多地关注实体法治，从实体视角来研究环境法治问题。本文试图分析我国环境法治实现的各种路径，探讨程序法治及其正当行政程序对规范与制约政府依法行使行政权、保障公众参与环境保护的权利的作用和对我国环境法治建设可能的贡献。

二、环境法治实现之两种可能路径分析

从某种意义上说，环境法的目的是赋予公民环境权利，约束政府权力，实现环境法治。实现环境法治目标的路径主要有两个：其一，实体法治。实体法治重视实体法律制度的建设，是通过预先进行权利义务的配置、利益的安排来建构一种法律秩序。其核心是赋予公民环境权利，制约政府环境行政权力。其实现的方式主要是通过“权利制约权力”，即公民实体性环境权制约行政权。“权力制约权力”是指通过立法权制约行政权，通过司法权制约行政权。其二，程序法治。程序法治是通过程序法律制度来建构一种法律秩序。其实现的方式主要是通过“程序制约权力。”这里的程序主要是指正当行政程序，另外，程序还涉及所谓的公众的“程序性环境权”问题。

(一)环境实体法治路径的展开

环境法治中的实体法治路径主要指重视环境实体法律制度的建设，通过设立公民环境权和授予国家环境管理权的权利义务配置以及国家有关环境保护权力之间的制约来构建环境法律秩序。这种配置和制约又通过“权利制约权力”和“权力制约权力”两大“以法制权”模式的调整而达到权利义务的平衡。

1、权利制约权力之路径。环境实体法治下的“权利制约权力”路径是否可以在环境保护问题上，约束政府行政决策权的滥用呢？答案是肯定的。根据“权利制约权力”的法理，“权利乃国家权力止步之处”。“权利制约权力”理论认为，如果公民权利与国家权力关系配置合理，公民权利便可以起到一种约束和遏制国家权力滥用的作用。这种作用表现在权利的设定为权力行使范围划定边界，政府权力不得逾越其界限而侵入公民的权利领域。从而，公民的权利对于政府滥用权力起着一种阻碍与制约的作用。*参见侯健：《三种权力制约机制及其比较》，载《复旦学报(社会科学版)》2001年第3期。就环境法治而言，赋予公民环境权的宪法基本权利地位以防止政府行政权力的侵入就是该路径的核心。公民环境权是指公民有享有良好适宜的自然环境的权利。*参见蔡守秋：《环境权初探》，载《中国社会科学》1982年第3期。公民环境权在有关国际法律文件和许多国家的宪法中获得承认。1972年联合国《人类环境宣言》第1条庄严宣告：“人类有权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境庄严的责任。”据统计，目前在宪法上规定了个人所享有的清洁、健康的环境的一般性权利的国家或地区有41个，在宪法中规定把保护和改善环境作为国家的目标或义务的有62个。*参见[美]魏伊丝：《公平地对待未来人类：国际法、共同遗产与世代间衡平》，汪劲等译，法律出版社2000年版，第294-298页。其中，将公民环境权入宪的国家大多数是发展中国家。大多数发达国家并未在宪法中规定环境权条款，例如美国、日本、德国。公民环境权作为基本权利被写入宪法具有重要意义，这主要源于宪法基本权利的效力。首先，对国家权力的效力，即公民可以利用公民环境权来限制和抵御国家权力可能带来的环境侵害。其从宏观上划定国家权力的活动范围，并以不同形式拘束国家权力的具体活动，例如，政府的开发活动以不侵害公民环境权为限。其次，对私人之间活动的效力。随着社会发展，其他非权力主体可能对公民环境权造成侵害。作为基本权利的公民环境权，具有“客观价值秩序”性质，其对私法领域的活动具有指引和规范作用。例如，将民法中的过错责任在环境侵权领域中发展为严格责任。

2、权力制约权力之路径。环境实体法治中还涉及“权力制约权力”。孟德斯鸠在关于权力分立与制衡理论的经典之作《论法的精神》中指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”*[法]孟德斯鸠，《论法的精神(上册)》，商务印书馆1981年版，第243页。就环境法治而言，国家将环境保护的权力主要通过赋予政府环境行政权来实现。环境行政权的滥用是环境法治的主要症结所在。所以，这里的“权力制约权力”主要是指立法权和司法权对行政权的制约。

根据传统行政法理论，立法权对政府行政权力的控制方式是明确授权行政行为的范围，即通过国会立法建立行政机构，并通过立法对法律所建立之行政机构进行相应的授权。这种立法授权通常属于事前控制行政行为，包括了授予行政权力和限制行政权力两个方面：其一，授予行政权力。20世纪50年代以来世界经济飞速发展，环境问题日益严重，环境运动风起云涌，各国政府不得不重视生态环境保护问题。各国立法机关进行大量的环境立法，设立环境管理机构，授予环境行政权，要求行政机关严格执法。在美国，1969年制定《国家环境政策法》，成立了“国家环境质量委员会”，并规定了该委员会的性质、组成、职责等内容。1970年7月，为适应公众对清洁环境日益增长的需求，美国总统尼克松发布了《1970年政府改组计划第3号令》，把分散于农业部、健康、教育和福利部(即今日的健康与保健部)、内政部及原子能委员会、联邦放射物管理委员会、环境质量委员会等部门的环境保护职能集中在一起，成立了国家环保局。美国环保局代表联邦政府全面负责环境管理，是各项环境法案的执行机构，其宗旨是保护人类健康与环境。局长由总统提名，经国会批准生效，直接对总统负责。为满足管理联邦环境活动的需要，美国环保局规模庞大，独立执法，权威很高。*http://www.china.com.cn/tech/zhuanti/wyh/2008-02/04/content_9652112_5.htm，最后访问日期：2014年1月26日。其二，通过立法限制政府的行政权。例如，《美国国家环境政策法》(美国法典第4333条)规定：“所有联邦政府机构均应当对其现有的法定职权、行政法规定以及各项现行政策和程序进行一次清理，以确定其是否存在有妨害充分执行本法宗旨和规定的任何缺陷或矛盾，并应当就清理结果在不迟于1971年7月1日以前，向总统报告其职权和各项政策符合本法所规定的意图、宗旨和程序。”该条规定体现了立法权对行政权的控制。国会通过该条规定对各联邦政府机构的行政权进行调整，使各机构的行政权符合国家环境政策法的目标。

司法权对政府行政权力的控制方式是司法审查或行政诉讼，通常属于对行政行为事后控制。这种方式主要依靠公民或者环保团体发动，针对的是政府违法的行为，由法院对政府权力进行纠正或控制。例如，在大陆法系国家中比较有特色的行政诉讼是德国的环境团体行政公益诉讼制度。2002年修改的德国《联邦自然保护法》规定了该制度。该制度主要是针对政府行政决定侵犯了环保团体章程中表明的自然保护利益或者政府剥夺环保团体的参与程序的机会。*参见陶建国：《德国环境行政公益诉讼制度及其对我国的启示》，载《德国研究》2013年第2期。

在英美法中，就环境法治领域而言，通过司法权对行政权进行制约主要体现在美国的环境公民诉讼制度以及司法审查。环境公民诉讼制度的目的是通过公民来督促企业守法、监督政府执法。它允许直接受到污染伤害的人，在政府不作为的情况下，通过诉讼揭发企业违反法定环保义务或者督促行政机关积极进行环境执法，以保护他们自己以及家人和社区的环保利益。*参见关丽：《美国的环境公民诉讼制度》，载《世界环境》2008年第1期。美国的《清洁空气法》、《清洁水法》、《海洋保护、研究、庇护法》等15部法律规定了环境公民诉讼条款。公民诉讼针对的被告有两类：一类是包括美国私人企业、美国政府以及各个政府机关在内的污染源；另一类是以环境保护署署长为被告，针对的是在环境法律规定的非自由裁量权上失职的相关联邦环境机构。司法审查则是基于美国联邦《宪法》第3条规定的三权分立制度中的“case-controversies limit”条款、1946年《行政程序法》中的司法审查规则和1969年《国家环境政策法》中的环境影响评价制度，在上述规则之下，联邦政府应当充分考虑其拟议行动的环境影响，否则可能面临提起司法审查的行政诉讼。因此，欧美国家都相当地重视环境行政诉讼制度，重视发挥司法权对行政权的制约作用。

(二) 环境程序法治路径的展开

1、程序制约权力之路径。程序法治是通过程序法律制度来建构一种法律秩序。其实现的方式主要是通过“程序制约权力。”英国行政法权威学者威廉·韦德认为：“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”*[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。美国大法官弗兰克弗特曾说，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”季卫东先生从四个方面谈程序的作用：对恣意的限制、理性选择的保证、“作茧自缚”的效应、反思性整合。*参见季卫东：《程序的较论》，载《比较法研究》1993年第1期。而美国著名学者斯蒂芬·埃尔金在《新宪政论》一书中主张，通过完备和完善的程序设计来控制国家权力，为美好的社会设计政治制度。爱德华·索乌坦在《一般的宪政理论》一文中认为：有意识地削弱专制的努力首先是针对政府的。它的主要工具是法治和正当程序制度，即一系列限制政府专横地侵犯个人的能力的程序。*参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金、爱德华·索乌坦等：《新宪政论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第106页。“程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化效应。因此，如果要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。”*季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第11页。程序对制约政府权力具有重要的意义，尤其是正当行政程序。正当行政程序的基本意涵是政府在行使其行政权力对公民的权利和合法利益产生或可能产生不利影响时所必须遵循的程序正义的要求，其内容主要包括避免偏私原则、听证原则、告知义务、说明理由义务、行政公开原则等。在英国，一般认为正当行政程序源于自然正义原则，该原则的构成包括避免偏私和公平地听取意见。韦德勋爵认为：“在行政法上自然正义是一个界定完好的概念，它包括公正程序的两项根本规则：一个人不能在自己的案件中作法官；人们的抗辩必须公正地听取。在法院和法定裁判所可以理所当然地认为这些原则必须得到遵守。但它们是如此的普遍，如此之‘自然’，以致于不限于司法权。它们同样适用于行政权，有时也用于合同创设的权力。”*[英] 威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第95页。而在美国，随着《行政程序法》、《信息自由法》、《阳光下政府法》的制定，正当行政程序发展出包括政府信息公开和会议公开等行政公开在内的内容。“国会在通过《信息自由法》时惟一的目标是，确保任何人都能从行政机关那里获取有关政府运转的信息。”“《阳光下的政府法》存在的前提是，不断增加公开度会提高公众对政府计划的认识，鼓励政府官员完成更高质量的工作，刺激公众对政府的政策进行辩论，以及增强公众对政府行为的信心。”*[美]肯尼思·F·沃伦：《政治体制中的行政法(第三版)》，王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第193-201页。在法国，随着《说明行政行为理由和改善行政机关与公众关系法》的制定，说明理由义务也被认可为正当行政程序的内容。“因为作任何决定都必然出于某些动机、理由，也就是说，存在作出该决定的事实和法律依据，否则就是十足的专制独裁。说明理由就是在决定中解释清楚作此决定的动机。”*[法]让·里韦罗，让·瓦利纳：《法国行政法》，商务印书馆2008年版，第518页。

2、环境法与正当行政程序之结合——以美国环境影响评价为例。就环境法治而言，正当行政程序是制约政府环境行政决策的主要手段。环境程序法律制度包括政府避免偏私、行政公开以及环境信息公开、告知义务、听取意见或者听证(公众参与)、说明理由义务制度。正当行政程序与环境法律融合发展出最具环境法特色的环境影响评价制度。美国是首个在法律上规定环境影响评价制度的国家。美国的环境影响评价制度蕴含正当行政程序的内核，反映出正当行政程序之于环境法的价值所在。

(图一)

从图一中可以看出，美国的环境影响评价报告制度(EIS)蕴含正当行政程序。在“准备作EIS”、“作出EIS草案”、“作出最后的EIS”阶段都涉及到听取意见、公告程序、说明理由程序。“作出第一次环境影响评价报告书(EIS)，提交EPA(国家环保署)及各有关部门、州政府、地方自治团体等，同时，公布于众，必要时，也可召开群众大会。”“如群众或其它有关的行政机关有意见，提出EIS草案的开发者就应对此作出回答，修正其计划内容，作出最后的EIS，提交EPA。”*[日]山田诚一：《关于美国的环境影响评价》，载《世界科学译刊》1979年第8期。“根据《行政程序法》(APA)的关于非正式规则制定的规定，EIS草案在《联邦公报》上公布供公众评论。除了公民团体和商业利益，许多其他机构，包括EPA，将在这时提交评论。”*[美]Nancy K. Kubasek, Gray S. Silverman：Environmental Law(Sixth Edition), 影印版，清华大学出版社2008版，第156页。从上述关于EIS的描述中，我们可以看到，美国的环境影响评价制度主要是约束联邦政府机构的。联邦政府机构在进行开发项目时，如果认为有必要作EIS时，必须将其环评报告EIS草案和最后定稿经历公告、评论和答复，即信息公开、听取意见或者听证、说明理由的程序。在这过程中其受到国家环保署、各有关部门、州和地方政府、公众和环保团体、国家环境质量委员会(CEQ)的评论和监督。这些正当行政程序的规定是为了防止政府在环境问题上决策失误或者发生错误的行为、滥用行政权的行为，同时也为公众参与环境保护提供了渠道。正如美国参议员杰克逊(Henry M. Jackson)1969年在制定美国《国家环境政策法》问题的参议院听证会上所言，“在这个问题上，重构政府一方所需要的是要在法律上创造导致政府部门必须遵守那些‘对行动具有强制力’的程序的局面。在其他方面，这些崇高的宣言仅此而已。”*Lynton Keith Caldwell：the National Environmental Policy Act Agenda For the Future, INDIANA UNINVERSITY PRESS, 1998，48.美国《国家环境政策法》所规定的环境影响评价制度的最早提出者——美国印第安纳大学戈得维尔教授(Lynton Keith Caldwell)认为，环境影响评价的战略是为了纠正联邦机构的错误做法，即只专注于经济发展，而忽视在追求这一目标的过程中可能带来的副作用。环境影响评价的最初目的是为了迫使联邦机构确定和考虑他们的计划、项目和决定的环境后果。终极目的是使机构政策符合《国家环境政策法》所宣示的价值观。*参见Lynton Keith Caldwell：the National Environmental Policy Act Agenda For the Future, INDIANA UNINVERSITY PRESS, 1998，49.因此，环境影响评价制度的本质是关于程序的规定，其目的是为了在环境问题上制约政府权力，保障公众参与环境保护。

三、我国环境实体法治实现之困境

构建环境法治包括环境实体法治和环境程序法治两条进路。从我国环境实体法治角度看，一方面，就公民环境权而言，我国宪法上并未赋予公民环境权，从而使“权利制约权力”路径陷入困境；另一方面，就制约政府环境行政权力而言，也面临诸多困难。立法权对行政权的事前监督存在局限性；司法权对行政权的事后监督不力，环境行政公益诉讼举步维艰。从程序法治角度看，以公众参与为本位的程序性环境权在兴起，但理论上却有失偏颇。然而，正当行政程序符合现代法治的要求。正当行政程序有利于监督制约行政权力、有利于保障公众参与政府环境决策，因此它是我国环境法治实现的必由之路。

(一)“权利制约权力”的困境——基于宪法上“公民环境权”的缺失

“权利制约权力”的路径是否行得通？关键应看公民环境权是否在宪法上得到确立。我国《宪法》有关环境保护的规定是第26条：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”我国权威的环境法学教材在谈到《宪法》第26条时认为，我国宪法不存在公民环境权。*该条意味着国家“明确规定了环境保护的任务、内容和范围，体现了保护和改善环境是我国的基本国策，是开展环境保护工作，进行环境保护监督管理和环境保护司法，制定环境保护法律法规和规章的根本依据。不足的是，在公民的基本权利和义务一章尚未设置公民的环境权。”参见韩德培主编：《环境保护法教程(第五版)》，法律出版社2007年版，第62页。目前，学界对是否需要公民环境权入宪有不同观点。支持的观点有：蔡守秋先生认为应当在宪法及环境基本法中规定环境权。2006年他在接受中国法学会采访时表示，我国“在公民环境权立法方面明显滞后。虽然《宁夏回族自治区环境保护条例》(1990年)、《上海市环境保护条例》(1994年)和《福建省环境保护条例》(1995年)等地方环保法规已经在公民环境权方面取得某些突破，但在强调中央集权的中国法律体系下，地方法规即使对诸如公民环境权这类公民基本权利率先做出规定，也很难真正取得实效。因为从法理上讲，作为公民基本权利的公民环境权应该首先由宪法和环境基本法加以规定。”*访问时间：2014/1/24，http://www.univs.cn/newweb/univs/znufe/law/2007-04-06/745138.html.吕忠梅先生也持相同观点，她认为：“目前我国公民环境权立法遭遇的最大问题是宪法中没有写入环境权条款。”*http://www.people.com.cn/GB/huanbao/1072/2707296.html，2014/1/24.陈泉生先生也认为公民环境权应当入宪，并指出：“应从立法上明确环境权，确立其宪法地位，在《宪法》‘公民的基本权利和义务’一章中明确规定：‘中华人民共和国公民有享用适宜环境的权利和保护环境的义务’”。*陈泉生：《环境时代与宪法环境权的创设》，载《福州大学学报》2001年第4期。然而，也有学者并不支持公民环境权入法或者入宪。徐祥民先生认为，公民环境权论自身存在难以克服的矛盾。所谓环境权不是具体的环境利益享有者与其他人之间关系的概念，而是人类整体与人类个体关系的概念，人类整体性环境权并不包括个体性环境权。*参见徐祥民：《对“公民环境权论”的几点疑问》，载《中国法学》2004年第2期。台湾学者叶俊荣先生认为，公民环境权入宪“虽引起相当回响，但学术重于规范意味，得否作为主张宪法位阶环境权的依据，颇有疑问。”*叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第10 页。还有学者提出对环境权的重要性的质疑。*参见巩固：《环境权热的冷思考》，载《华东政法大学学报》2009年第4期。另外，在全国“两会”上，全国人大代表和政协委员都有提出环境权入宪的提案。*在2013年全国“两会”上，全国人大代表王如松表示，在他领衔、陈敏等代表附议的《关于将生态文明建设和环境权入宪的议案》；他与全国政协委员、湖南省环保厅副厅长潘碧灵提出，要把环境权纳入《宪法》，并将《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”后增加 “人人都有在安全、健康的环境里生活的权利，同时也有为当今和后代保护、改善环境的义务。”尽管实务界和理论界支持环境权入宪的呼声很高，支持者远多于质疑者。但是国家在宪法修改中并未接受这一理论观点，使得以确立宪法上环境权作为前提基础的“权利制约权力”的路径走不通。

(二)“权力制约权力”的无力——立法与司法的懈怠

环境法治的“权力制约权力”进路效果如何？要回答该问题就必须考察我国立法权对行政权的授权与监督和司法权对行政权的监督。尽管“权力制约权力”的路径在西方国家实现环境法治中起到了非常重要的作用，但是由于我国不是三权分立的国家，在权力划分和相互作用的机理上与西方国家有所不同。因此，就西方法学所指向的“权力制约权力”而言，在我国，立法权和司法权对行政权力的监督出现了一些现实困境。目前暂时尚没有更好的方法来解决。

1、立法权对环境行政权的授权与监督问题。在我国立法权属于作为国家权力机关的人民代表大会(以下简称人大)，我国立法机关对行政权的授权与监督问题，事实上是人大的立法授权与监督问题。目前主要存在以下问题：(1)人大立法授权不明，环境行政权混乱。例如，《环境保护法》第7条规定确立了统一监督管理与分级分部门监督管理相结合的我国环境保护监督管理体制。*《环境保护法》第7条规定：“国务院环境保护行政主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门，依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。”但是，该条规定存在立法交叉的问题。以水管理为例，环保部门和水利部门的职责分工以河为界；这看似清楚，却隐含矛盾。水利部门和环保部门都有监测站，都有发布水质量状况的权力。当两个部门发布的数据不一致时，就容易使公众产生困惑：应当相信哪个？直至2008年，国务院才在环保部的“三定”方案中规定由环保部发布水环境信息，水利部发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容应与环保部协商一致。*参见汪劲：《环保法治三十年：我们成功了吗？》，北京大学出版社2011年版，第244页。(2)立法并未限制政府及其各部门的行政权。我国的《环境保护法》从某种意义上说是一部“管理法”，即政府环境行政主管部门监督和管理企业的法律，而不是要求所有政府部门都要受到环境保护法律政策目标约束的法律。这种“管理法”的性质会造成不利于环保的后果，即片面地强调环境保护是政府环保部门的事，而忽略了环境保护本身是包括经济发展部门和规划建设部门在内的所有政府部门都应当考虑的事。由于在环境法律上缺乏对政府各部门的权力约束，因此各部门在行使行政权时可以不考虑环境因素或者不进行环评，造成政府各部门可以在未经环评的情形下，审批规划或者建设项目、进行立项，导致大量项目未批先建，事后补评。最终造成政府环保部门单打独斗，无法与以发展经济为主导的政府及其经济发展部门抗衡，导致环保力量式微，政府无法履行环保职责的窘境。(3)人大对环境行政权监督的缺位。我国《宪法》规定，人民代表大会是国家权力机关，政府是人大的执行机关，政府由人大产生对人大负责。*《宪法》第96条规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”第105条规定：“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”第110条规定：“地方各级人民政府对本级人民代表大会负责并报告工作。”人大监督政府环境保护履职是其职权范围内的事。但是，在环保事件中并未见到人大的身影。据笔者对近年来所发生的具有重大影响的一些环境事件所作的粗略统计显示，人大并未认真监督政府环保履职。如表一：

(表一)

2、法院对环境行政权监督的回避态度。我国法院监督政府环境行政权存在的问题主要表现在法院不愿受理环境行政案件。“据统计，我国‘十一五’期间，环境信访30多万件，行政复议2614件，而相比之下，行政诉讼只有980件，刑事诉讼只有30件。真正通过司法诉讼渠道解决的环境纠纷不足1%”，“环保官司难打是环保问题的主要成因之一。”*原环境保护部政策法规司司长杨朝飞在第十一届全国人大常委会专题讲座时所做的报告中提到。http://money.163.com/12/1027/02/8EPP4IHP00253B0H.html。最后访问日期：2014年1月26日。究其原因主要有两方面：一方面，群众不愿意通过司法途径解决环境问题。除了人们普遍存在“厌讼”的传统思想之外，信访等非讼途径在群众中影响力很大。据调查，群众在面临环境纠纷问题上，优先考虑的解决途径是信访或举报投诉等，而不选择司法途径。另一方面，法院不愿意受理环境行政案件。由于环境污染引发的纠纷往往都是群体性事件，并且相当多的环境污染事件与环保部门不作为或者不当作为有关，因此政府环保部门往往会成为群体性环境行政诉讼的被告。然而，法院对群体性行政诉讼的态度是：能不受理尽量不受理。*参见汪劲：《环保法治三十年：我们成功了吗？》，北京大学出版社2011年版，第280页。2006年最高人民法院《关于妥善处理群体性行政案件的通知》强调，“对于政治性、政策性强，难以单纯通过行政诉讼解决问题的争议，要慎重对待和处理，尽可能通过当地党、政府统一协调解决。”“对于重大复杂和有影响的群体性行政案件，要主动及时地向当地党委汇报，在党委的统一领导和协调下依法妥善处理。”所以，法院很大程度上失去了作为解决环境法律问题最后防线的功能。

(三)对“程序性环境权”理论的质疑

“公众参与是解决环境问题不可替代的力量”。随着环保议题的发展，公众参与已成为必不可少的要素。为约束政府权力，强化公众参与监督环境保护，在我国学界提出了一种介于“权利制约权力”和“程序制约权力”的复合模式，即程序性环境权路径。在《人类环境宣言》、*《人类环境宣言》第7条：“为了实现这一环境目标，将要求公民和团体以及企业和各级机关承担责任，大家平等地从事共同的努力。”《关于环境保护和可持续发展的法律原则建议》、*《关于环境保护和可持续发展的法律原则建议》第6条规定：“各国应将已列入计划的活动及时通知可能受到重大影响的全体有关的人。给予他们平等地参与行政和司法过程以及通过正常的程序的权利。”《里约环境与发展宣言》、*《里约环境与发展宣言》原则10规定：“环境问题最好是在全体有关市民的参与下，在有关级别上加以处理。在国家一级，每一个人都应能适当地获得公共当局所持有的关于环境的资料，包括关于在其社区内的危险物质和活动的资料，并应有机会参与各项决策进程。各国应通过广泛提供资料来便利及鼓励公众的认识和参与。应让仍然都能有效地使用司法和行政程序，包括补偿和补救程序。”《在环境问题上获得信息、公众参与决策和诉诸法律的公约》(简称《奥胡斯公约》)*《奥胡斯公约》第4条“获取环境信息”、第5条“收集与发布环境信息”、第6条“公众参与相关具体活动之决策”、第7条“公众参与环境方面的计划方案与政策”、第8条“公众参与拟定执行规章即有法律约束力的通用准则文书”、第9条“司法诉讼”。等许多国际法律文件中都有关于公众参与环境保护的规定。我国法律法规对此也越来越重视公众参与环境保护。《宪法》、*《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第5条第1款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”《环境保护法》、*《环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境单位和个人进行检举和控告。”《环境影响评价法》、*《环境影响评价法》第6条规定：“国家鼓励有关单位、专家和公众以适当方式参与环境影响评价。”《全面推进依法治国实施纲要》、*《全面推进依法治国实施纲要》规定：“程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”《政府信息公开条例》、*《政府信息公开条例》第9条规定：“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：(十一)环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。”《环境信息公开办法》、《环境保护行政许可听证暂行办法》、《环境影响评价公众参与暂行办法》、《环境保护法规制定程序办法》、《环境行政处罚办法》等诸多法律规章都对公众参与环境保护程序提供了原则性或者具体性的规定。由此，我国学者提出了“程序性环境权”的理论。有学者认为，环境权应当包括两个方面的内容：实体上的权利和程序上的权利。实体上的权利一般包括：清洁空气权、清洁水权、安宁权、采光权、通风权、眺望权、环境美学权等。程序上的权利是为保障实体上的权利而设立的权利，主要包括：环境知情权、环境事务参与权、环境请求权、公众监督权。*参见金瑞林，汪劲：《20世纪环境法学研究评述》，北京大学出版社2003年版，第98-100页。还有学者提出公民环境权概念，内容包括：环境使用权、环境知情权、环境参与权、环境请求权。*参见吕忠梅：《环境法新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第124-131页。另有学者提出类似的“公众环境保护权”概念，内容包括：公众环境知情权、公众环境立法参与权、公众环境行政参与决策权、公众环境公益诉权四种权利。*参见朱谦：《公众环境保护的权利构造》，知识产权出版社2008年版，第50-68页。笔者认为，学者们所提出的程序性环境权存在三点疑问：其一，法律上是否真的存在程序性环境权？就权利内部而言，正如上部分所言，实体上的权利是与公民的切身利益直接相关的权利；程序上的权利是为保障实体上的权利而设立的权利。从上述分析可以看出，实体上的环境权在现实上并不存在，为保障该权利的程序上的环境权当然也不可能存在。很简单的道理，“皮之不存，毛将焉附”？其二，国际上是否有程序性环境权的说法？如果法律上存在程序性环境权，那么为什么关于程序性环境权的最具代表性的《奥胡斯公约》的公约名称不使用“Right”而是“Access”？*最典型的例子是《关于在环境事务中获取信息、公众参与决策和司法救济的公约》(简称《奥胡斯公约》)，该公约的英文全称为Convention on Access to Information， Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters。《元照英美法词典》对“Access”一词给出的意思是“接近(或进入)的机会。”对“Right”一词的解释是“权利，被认为是与法律一致的为某一行为或占有某物的自由，或者更严格地说，如果侵犯这种为某一行为或占有某物的自由，则将受法律制裁。”《牛津法律大辞典》对“Access”一词的解释是“接近，交合，探视；指接近的方法或接近的手段”。对“Right”给出的意思为“在法律背景中，它是个法律概念，是指由特定的法律制度规定的赋予某人的好处或者利益。”从上述解释来看，二者差异很大，不可划等号。因此，在我国官方的对此公约的翻译并未将“Access”翻译成“权利”。一般而言，具有正式法律性质的权利用“Right”，因此，如果程序性环境权是正式的法律权利的话，该公约应当使用“Right”，而不是用“Access”。其三，程序性环境权是理论上的概念还是现实法律权利？如果程序性环境权是公认的法律权利，那么为什么上述不同的学者可以给出不同的内涵与种类？笔者认为，公众参与环境保护这一现象是强调它的权利属性还是强调它的程序属性？这应当是一个值得商榷的问题。

四、 我国环境程序法治路径实现之可能——以正当行政程序为重心

我国环境法治实现路径选择是艰难的。一方面，实体法治障碍重重。在“权利制约权力”路径方面，因为公民环境权在我国宪法上得不到确立而走不通。在“权力制约权力”方面，由于人大立法授权不清或环境立法未将政府及其各部门，特别是经济发展部门，作为整体在环境方面的权力加以限制，造成政府及其环境保护部门或者政府其它部门进行有关环境的决策时滥用权力；另外，人大本身对政府执行环保法律监督缺位，导致事前监督失效；此外，法院为维稳，对环境行政诉讼案件也抱以回避的态度，造成公众往往不愿选择司法途径来解决政府的环保不作为的问题，而是选择信访等其他途径。如果其他途径无法解决，甚至可能爆发群体性环境事件，这将严重影响社会稳定，并不能达成社会和谐。另一方面，在程序法治存在问题，但是有突破空间。虽然程序性环境权理论是否符合法理值得质疑，但是公众参与环境保护这一事实应当获得法律的保护。笔者认为，通过“程序制约权力”，利用正当行政程序的路径较为优越。理由如下：

首先，正当行政程序构建优于公民环境权构建，重视正当行政程序是有的放矢。我国环境法治问题的“的”是政府环境行政决策权力的滥用或者得不到约束，尤其是得不到程序约束，而并非公民没有环境权。笔者通过对最近几年发生的环境群体性事件的观察，发现在这些事件中政府往往在环境行政决策中未遵守正当行政程序，导致环境事件频发，公民对政府环境行政不满。我国环境法治问题很大程度上是政府环境行政决策的问题。具体言之，我国环境法治的问题是政府环境行政决策的程序问题。特别是政府在唯GDP是从，强调发展经济、大规模招商引资的大背景下，容易超越权力或者行政不作为，环境因素通常容易被忽略。正当行政程序就是“矢”。它通过政府环境信息公开程序、告知义务、说明理由义务、听证程序、避免偏私等一系列程序克服政府权力的滥用。我国有学者认为，规定法律上的环境权是我国环境法治建设的当务之急。然而事实并非如此，环境权的设立问题并不是环境法治的主要问题。综观世界各国，环境法治成功的国家，未必其法律都设定了公民环境权；换言之，规定了公民环境权的国家也未必是环境法治成功的国家，但是几乎可以肯定，环境法治成功的国家一般规定了政府环境行政必须遵守的正当行政程序，美国就是一个例证。美国宪法并未规定公民环境权，但是其环境法律体系规定了正当行政程序。所以，笔者认为，要实现我国环境法治，构建通过正当行政程序约束权力较构建公民环境权更为关键。

其次，通过正当行政程序对政府环境行政决策权力的事中控制，可以起到预防作用，较立法的事前控制和司法事后控制优越。在我国，立法机关人大对环境法治的作用还有待于加强，人大的环境立法对政府的环境行政决策约束不足和可操作性不够，严重影响了政府环保履职的有效性。如果人大在环境立法中规定正当行政程序，必将可以建立政府环境行政决策机制，解决政府约束力弱和法律可操作性不强的问题。不过，人大对政府的环保履职的监督不尽如人意，因此，这种立法权制约行政权的作用是有限的。同样，司法监督行政的作用也很有限。法院常常基于政治考量和囿于现有司法体制的障碍，不愿受理和处理环境行政案件，致使其监督作用难以发挥。即使法院受理了环境行政案件或者公民胜诉了，这种事后救济对于公民来说往往也是得不偿失的。笔者认为，在规范和控制政府环境行政权力问题上，环境行政的正当行政程序控制是事中控制，这是克服“政府失灵”的较优办法。因为现代世界各国都已进入“行政国家”。“国家的权力结构由议会主导和三权分立模式向行政主导模式转变。”*许崇德、王振民：《由“议会主导”到“行政主导”——评当代宪法发展的一个趋势》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》1997第3期。对行政权力的规范，过去主要是通过行政实体法的规制和法院的事后审查来实现的。当行政权力并不十分强大时，这两种规范方式是有效的。但随着现代国家进入行政国家时代，两种传统的规范方式由于自身缺陷已难以满足现实之需。*参见应松年：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第32页。正当行政程序约束政府环境行政决策权力的作用主要体现在：(1)政府环境信息公开和告知义务。要求政府的环境行政权力及其运行公开，以此防止政府权力滥用，“阳光是最好的防腐剂”。(2)避免偏私的义务。要求环境决策者组织适格、回避等，保证决策者的中立性，“自己不能担任自己的法官”。政府决策者的组成最好包括不同的利益代表。(3)听取意见或者听证义务。这是环境民主的要求，这要求政府在进行环境行政决策时必须听取环境行政相对人和公众的意见。环境民主的真正目的是建立一种程序性机制，以确保国家的环境政策、环境目标与公众参与结合起来，共同注入到政府采取的项目和行动中去。*参见吕忠梅：《环境法学(第二版)》，法律出版社2008年版，第57-59页。(4)说明理由义务。环境行政决策说明理由的目的在于防止政府滥用自由裁量权。自由裁量权可能导致环境行政权专断、滥用、不确定性以及对隐私的侵犯。要求政府决策者的事实分析、结论和理由都必须在作出决定之时予以说明或者公开。这个原则有助于确保决定是基于提交的证据做出的，经过深思熟虑的、统一的，并且不是专断的或错误的。它还有助于人们了解对他们有重大影响的决定是为什么做出的，如何做出更好的计划，或者接受不利决定。*参见[美]迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第104页。正当行政程序通过上述要求对政府环境行政决策进行过程控制，因此，这种事中控制比事前控制和事后控制更为优越。

最后，正当行政程序优于程序性环境权，通过正当行政程序保障公众参与环境保护。正当行政程序保障比程序性环境权设定更为重要，其理由：其一，“程序先于权利”。这是英国法的一条古老的准则，它的意思是指权利由程序设定的，并因程序的存在而存在，程序甚至比权利本身更为重要。*卢云豹：《从程序先于权利看英国法》，载《现代法学》1992年第5期。也就是说，如果没有正当行政程序的存在，无论实体上环境权还是程序上环境权都是不可能存在的。其二，强调政府义务优于公民权利。例如，在《奥胡斯公约》中，之所以不用“Right”一词，而用“Access”一词，是因为公众获取环境信息、参与环境行政决策等问题更多地是通过在行政程序中贯彻“正当法律程序”使然。其只需要通过正当法律程序的保障，政府应当向公众提供环境信息，使公众参与到环境决策中，举行听证听取公众的意见，而不需要构筑各种所谓的“程序性权利”。使“权利”概念泛化，似乎有自然法的意味，而无法成为标准的法律权利，并且无相对应的法律依据明确界定使其成为具有可操作的权利，并为这些权利提供救济。欧洲学者Jonas Ebbesson教授也指出：“该公约不使用权利导向(right-oriented)的语言，而是课予缔约方政府义务以‘确保’公众成员有获得信息，被允许参与和获得司法审查的途径。”*[瑞典]Jonas Ebbesson：Access to Justice in Environmental Matters in the EU，LONDON: KLUWER LAW INTERNATIONAL. 2001，12.其三，正当行政程序保障程序性环境权实现。程序性环境权与正当行政程序二者之间的结构存在某种程度上的“耦合”，见表二：

(表二)

程序性环境权主要包括环境知情权(公众环境知情权)、环境事务参与权(公众环境立法参与权)、环境请求权(公众环境行政参与决策权)、公众监督权(公众环境公益诉权)。将上表中正当行政程序与程序上环境权对照，可以看出，环境知情权(公众的环境知情权)对应正当法律程序中的当事人应受告知要求和政府信息公开程序要求、说明理由义务；环境事务参与权(公众环境立法公众参与权)和环境请求权(行政决策参与权)对应正当行政程序中当事人和利害关系人应有表达意见或者获得听证的机会和避免偏私；公众监督权(公众环境公益诉权)对应违法正当行政程序的司法救济，也就是行政程序违法的司法审查或者说行政诉讼。公众参与环境保护的权利的实现取决于正当行政程序的保障。如果政府不遵循正当行政程序，即使法律规定了公众参与环境保护权利，也无法保障权利实现。

五、结语

环境问题产生之根源在很大程度上是来自于环境问题上的“政府失灵”，即所谓环境法治中政府环境行政权力的滥用或不作为，还有公众参与环境保护的权利缺失。环境法治包括环境程序法治和环境实体法治。当前，我国学界一般较为重视环境实体法治，要求确立公民环境权，通过权利制约权力，或者要求人大、法院对政府环境行政决策进行监督，通过权力制约权力。事实上，环境程序法治是更高层次的法治，正当行政程序是我国环境法治实现路径之理性选择。它既可在现实中规范和制约政府权力，亦可在理论上涵盖程序性环境权。因此，应当认真对待正当行政程序在环境法治中的作用。

[责任编辑：吴岩]

Subject:On Path Choice in the Achievement of Rule of Law in Environmental Protection——Focus on Administrative Due Process

Author&unit:XIE Haibo

(Law School，Shanghai Jiao Tong University，Shanghai 200240，China)

The construction of ecological civilization can not be separated the development of rule of law in environmental protection. Government failure in environmental protection is the crux of dilemma of achieving rule of law in environmental protection. According to the path of checking power with right, structuring environmental rights can not solve the problem of the government failure. And choosing the path of restraining power from power is difficult path. Developing procedural environmental right also has many difficulties in theory and in reality. Administrative due process is a better way of preventing government from abusing power. It not only can check administrative power in reality, but also can theoretically substitute for procedural environmental right. So if rule of law in environmental protection is to be achieved, administrative due process must be taken seriously.

rule of law in environmental protection;administrative due process; path choice; environmental protection

2014-03-15

谢海波(1979-)，男，江西赣州人，上海交通大学凯原法学院博士研究生，主要研究方向：环境法、行政法。

D912.6

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：1009-8003(2014)03-0112-11