“在公共场所当众强奸”的解释逻辑与未来适用

武诗敏

(中国政法大学刑事司法学院，北京102249)

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月23日发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)在保护未成年人身心健康上提出了一系列的有效措施和规定，体现了“最高限度保护”、“最低限度容忍”的思想，主要从依法严惩性侵害未成年人犯罪、加大对未成年被害人的保护力度两个方面做了规定，跻身2013年度最高人民法院十大司法政策。①参见谢圣华:《人民法院报评出2013年度最高法院十大司法政策》，载《人民法院报》2013年10月25日。其中一大亮点就是规定:“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”这不仅在保护未成年人人身权利上通过扩张解释严厉打击相关犯罪行为，而且在刑法解释论上进行了良好的路径探索，体现了“面向司法者的刑法学”②于志刚:《刑法学总论》，中国法制出版社2010年版，前言第3页。立场:通过学理上的合理解释，为司法实践中的“真问题”进行有效的回应。对此，笔者认为探究其出台的“来龙去脉”，即其出台的理论基础与未来的广泛借鉴可能，兼具刑法理论与司法实践上的双重意义。

在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童的解释在学理上一般有以下两种解释。第一种是解释“当众”，是指能为3个以上的不特定的人所见所闻的情形。③参见曲新久主编:《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第387页。第二种是“只要在不特定或者众人可能看到、感觉到的公共场所强奸妇女，就属于在公共场所‘当众’强奸妇女”，并举例说，行为人在公共女厕内强奸妇女，女厕外有许多男子听见行为人正在强奸妇女的，就是此种加重情节。④参见张明楷:《刑法学》，法律出版社2011年版，第784页。对照此两种观点与上述司法意见，可以发现，对在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童的解释，都要求被害人以外的其他人能够感受到犯罪过程的存在，此种传统的理解或者说解释，在严厉打击普通性犯罪中发挥了恰当的作用，但是，在制裁性侵害未成年人犯罪中则成为一种“不接地气”的司法障碍，这是理论界所始料未及的。

一、“公共”场所的本质特征:为不特定人或者多数人所使用

对于在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童的解释，传统上，第一层次的理解要求应当是明确“公共场所”的范围，例如，在马路边的汽车里被强奸，算不算是在“公共场所”?换言之，“公共场所”的范围是否应当限于上述司法意见中的“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”?或许司法者能够较为容易地对此具体问题得出否定的结论，但是，对公共场所的一般性特征并不能进行较为准确的把握，而这与接下来的“当众”的理解密切相关。

根据《中华人民共和国公共场所管理条例》规定，公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。根据传统的关于公共场所的定义，不难发现它仅仅限于实体的、现实的人类活动空间。从“公共场所”相关司法解释出发，其在现阶段的范围并没有被框定。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定:“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。应当注意的是，此条并未对公共场所的含义予以明确，而是对于例举的公共场所适用《刑法》第293条第(四)项规定的条件提出指导意见。也就是说，此条并不是对“公共场所”进行下定义，而只是对“公共场所”进行例举。即使现行司法解释对公共场所进行了限定，也不排除进行新的解释，需要的只是一个程序而已。因此，认为现阶段“公共场所”的范围已经由该条限定的观点纯属庸人自扰，因为这一条款存在的意义在于提示司法者:适用第(四)项的关键是公共场所秩序“严重混乱”如何判断的问题，而非认定某一空间是否是“公共场所”的问题。

所以，“公共场所”的范围并不应当限于上述司法意见中的“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”。但是，“公共场所”的一般性特征何在?

上述对于在公共场所“当众”强奸妇女的第一种解释其实是用对“众”的解释，替代对“公共”场所的解释:能为3个以上的不特定的人所使用的一切公用场所及其设施。“三人为众”，多数人也指三人以上，因此，这个理解也就是将“公共场所”理解为能为多数且不特定的人所使用的一切公用场所及其设施，应当说，对于性犯罪中“当众”一词的此种传统理解意见是较为普遍的。例如，有观点认为，“公共场所”是指车站、码头、公园、影剧院、学校、医院等人多且流动性较大的地方。①参见苏敏、黄应生:《强奸罪的死刑适用标准研究》，载《中国审判》2011年第8期。而上述第二种解释则是将“公共场所”理解为“不特定或者众人”所使用的一切公用场所及其设施。二者的区别在于对“公共”的理解:是“多数且不特定”，抑或是“不特定或者众人”?这也是刑法分则第二章“危害公共安全罪”的一大解释问题。

应当认为，在大多数情况下，不特定人与多数人的情况是重合的，并无区分的必要。但是，在少数案件中，二者是不一致的，采取不同的解释观点，结论就会不一样。鉴于“特定”与否的判断又会陷入“主观论”、“客观论”、“折中论”的争论泥沼当中，所以有学者指出，应当将解释“公共”场所的重点置于“多数”:少数的情形应当排除在外，但是，如果是随时有向“多数”人所使用的变化发展的现实可能性，则应当认定为此处的“不特定人”情形，也属于“公共”场所。②参见张明楷:《刑法学》，法律出版社2011年版，第601页。此次司法意见并未对公共场所本身进行解释，应当认为是一个小小的不足，但未来的司法实践和司法文件可以借鉴笔者上述意见。将公众与不特定人并列对待也是相邻法域的一般立场，例如我国台湾地区“刑法”第222条规定了加重强制性交罪，第六项规定为:“利用驾驶供公众或不特定人运输之交通工具之机会犯之者。”

回到本部分开头的原问题，在马路边的汽车里被强奸，算不算是在公共场所?马路可以认定为是能为多数且不特定的人所使用的公用场所。但可能产生的疑惑是，“汽车里”是否属于私人场所?这个问题的实质并不是说公共场所里是否存在私人场所，真正的问题是，具有一定私密性的强奸行为，也就是该强奸行为没有被“众”人实际看到，即使发生在公共场所，是否还能认定为在“公共场所”和“当众”强奸妇女?换言之，本案中的具体行为足以认定为“在公共场所强奸妇女”，但是否“当众”则另当别论，需要进一步甄别。

二、“当众”的理解关键:“众”的现实性与“当”的可能性

上述对于“公共”场所本质特征的提出和具体案件的分析，为后续的“当众”解剖密切相关，也即都是为后续“当众”的分析和判断提供前提和基础。

(一)解释“当众”的第一层次:独立于“公共”场所的多数人的实然性

对于“当众”的解释，第一层次涉及到它与“公共场所”的关系问题。换言之，构成强奸罪的此种加重情节，是否需要“公共场所”和当“众”二者兼备、缺一不可?

如果答案为否，则二者合二为一，可以做同一解释;如果作出肯定答案，则意味着二者各有其独特的功能和要求。上述对在公共场所“当众”强奸妇女的第一种解释并没有明确表示二者是否各自具有独立地位;第二种解释则隐含了此种意思:首先要在公共场所进行强奸，其次该公共场所必须是“不特定或者众人可能看到、感觉到的”。但此处第二个要求的理解有歧义:既然是公共场所，自然是“不特定或者众人可能看到、感觉到的”。所以，“不特定或者众人可能看到、感觉到的”对象应当是指该强奸行为。

对于此问题，上述司法意见观点明确:首先要求该强奸行为发生在“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”;其次要求有其他多人在场。那么，这个明确的观点是否正确呢?

笔者以为，司法意见的上述观点是十分正确的。第一层次的要求是一般性的:对未成年人实施强奸、猥亵犯罪行为的场所，必须在行为之前就已经根据上述“公共”场所的一般性特征足以认定为校园、游泳馆、儿童游乐场等“公共”场所;第二层次的要求则是具体的:在该特定的强奸、猥亵犯罪行为实施之时，必须有其他多人在场，而不能是有多人在场的可能性就认定为当众。换言之，此处的“众”必须是实然的，而不能是一种可能性，即使这种可能性是现实的，而不是抽象的。所以，“公共”场所与当“众”二者是各自具有独立的要求的。正如《刑法》第237条规定“强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪”:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。”此处“聚众”当中的“众”是实然的，当“众”当中的“众”也都是实然的，必须有其他多人在该公共场所。而强奸罪中的聚众，其实是“轮奸”的加重情节，此时行为人的多数必须是实然的。

(二)解释“当众”的第二层次:多数人发现的(推定)可能性

对于“当众”的解释，它的第二层次涉及到“当”的解释。换言之，站在什么立场上理解是否“当”众:是站在行为人的立场看行为人是否知道“众”人实际看到，还是站在“众”人的角度，客观地查实他们是否实际看到，抑或是从被害人的角度看，她是否知道“众”人实际看到?

上述对在公共场所“当众”强奸妇女的第一种解释采取了第二种“众”人的客观立场，第二种解释也是如此，只判断所见所闻的现实可能性。对此问题，上述司法意见更是意见鲜明:只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所“当众”。司法意见的实质是，将有其他多人在场的客观事实作为实际看到可能性判断的基础性事实，推定存在该其他多人看到、感觉到的现实可能性。应当指出的是，司法解释的这一立场和规则设定，涉及到加重情节的本质与功能。加重情节一般是根据特定罪行侵犯的基本法益进行扩展，如果对该法益的侵犯程度超过一定限度，则加重其刑。由此，设定加重情节的功能是借此在评价上给予行为以罪刑相适应的评价，在预防上威慑造成法益可能受到严重侵害的行为。但是，对加重情节的理解不能仅从法益解释论的观点出发，它毕竟不能等同于基本的犯罪构成条件，因此，对它的理解还需结合对于其他法益的侵害，以及行为人本身所表现出来的主观恶性。①刑法分则为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑，使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，依法判处适当的刑罚。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，高等教育出版社2010年版，第33页。

具体到对于“在公共场所当众强奸妇女”的解释，性犯罪案件中，“当众”实施犯罪行为不仅是犯罪人蔑视公序良俗和社会秩序、挑战公众神经和治安底线，更是对于被害人的极大羞辱，极大地加重了被害人的受辱受害心理。①参见于志刚:《“当众”内涵的合理扩张彰显司法智慧》，载《人民法院报》2013年10月25日。由此可见:(1)在对于基本法益被害人的性自主决定权的侵害上，在公共场所当众强奸更为严重，而且在犯罪被害人是未成年人时，校园、游泳馆、课堂等特定场所具有“涉众型”和“公开性”，行为人利用此类特定的“场景”、“环境”扼制被害人反抗，让未成年人被害人基于特定场所、特定人群的顾忌而不敢“公然”反抗，借机实施性侵害犯罪。②同上注。此时提升了犯罪既遂的可能性，而犯罪既遂比起犯罪未遂对于基本法益的侵害更大，因此也可能说就是更为严重地侵害了法益，即使因为其他原因最终未遂，也至少有这种可能性。所以，司法意见不管他人是否实际看见，皆认定为“当众”。这里可谓是结果或者危险一并入罪的模式。结果或者危险一并规定为立案标准的虽然较为少见，但是，在传统立案标准规定中仍不乏其例，例如，向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密，造成或者可能造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他严重危害后果的;引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险;造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的。同理，此处不管是实际发现的结果发生了，还是只有实际发现的可能性，一视同仁，加重其法定刑。(2)在对其他法益的影响上，刑法分则第六章第一节“妨害公共秩序罪”中有不少罪名维护社会的基本公共秩序，包括性行为秩序，如聚众淫乱罪。刑法规定本罪并不是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为此种行为侵害了公众对性的感情，尤其是性行为非公开化的社会秩序，当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，以本罪论处。③参见张明楷:《刑法学》，法律出版社2011年版，第947页。既然多人可能发现的自愿聚众淫乱行为都是因为侵害社会秩序而应当独立成罪，那么多人可能发现的当众强奸行为更应当有其刑法上的独立评价。“在公共场所当众强奸妇女”也侵害了基本的公共秩序，“在公共场所强制猥亵妇女、侮辱妇女的行为本身就蕴含着极其恶劣的社会影响”，④高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第455页。即使他人未实际发现，也附带着对公共秩序的侵害可能。(3)在行为人主观恶性上，“强奸犯罪一般较为隐蔽，实践中在公共场所当众强奸妇女的案例极其少见”，⑤苏敏、黄应生:《强奸罪的死刑适用标准研究》，载《中国审判》2011年第8期。所以，如果行为人在公共场所强奸，现场有其他多人在场，那么不管他人是否发现，都在行为人的主观预想之中，犯罪人毫不顾忌被当众发现的极大可能甚至是故意追求一种被众人知晓的场景，更是表明了其胆大妄为、肆无忌惮、丧心病狂的主观恶性和人身危险性，需要更重的刑罚予以特殊预防。

因此，将实际发现的事实和现实可能性同等对待，都作为性犯罪中的加重情节，是有充分的理由的。回到在路边汽车强奸的问题，首先在“当众”判断的第一层次上判断是否现场存在多数人，如果确定，再不必进行第二层次的判断，可以推定为至少有被众人发现的现实可能性，直接认定为“当众”强奸;如果不能确定现场存在多数其他人，则不能推定存在被众人发现的可能性，不能认定为此加重情节。此种结论虽然与传统的理解、解释差异较大，但是，如果从被害人的受辱心理和犯罪人主观恶性等角度进行解释，完全是可以理解的。近几年来，连续出现了一些在路边强行将被害妇女拉入汽车内进行强奸、猥亵的恶性案件，以此视角将此类行为解释为“在公共场所当众”强奸、猥亵妇女，是一种合理的解释。

(三)解释“当众”的第二层次:是否有“不特定的人或者多数人”在场

在解决了第一层次的问题之后，问题的关键开始转为如何理解、判断是否有其他多人在“场”。第一层面的问题是判断案发地是否在“公共场所”内，现在的问题是判断案发地是否有其他多人。一般来讲，校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所自然会有其他多人，但是，在具体的空间内则需再次判断。例如，在公共娱乐场所的卫生间内，犯罪人强奸一女子，如何认定?前已述及，行为人在公共女厕内强奸妇女，女厕外有许多男子听见行为人正在强奸妇女的，固然就是此种加重情节;但是，如果整个卫生间并无其他人，而卫生间外人来人往，应当如何判断是否有其他多人在“场”?

笔者以为，仍然应当结合该具体加重情节的出台目的来解释和判断。对于在公共场所强奸的行为加重处罚的重要目的有三:一是利用受害人羞于启齿、不敢反抗的心理便利达到既遂，二是严重危害公共秩序，三是行为人主观心态、客观行为表明，对于犯罪人需要给予更为严厉的特别预防。在此类案件中，这三个目的都符合，因此，仍然应当认定为有其他多人在“场”。由此可见，不能机械地理解案发现“场”。正如《刑法》第269条规定的“转化型抢劫罪”:犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。刑法理论与司法实践上一般认为，“当场”是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及刚离开被人发觉而抓捕的整个过程与现场。行为人实施盗窃等行为后，虽已离开现场，但时空范围相隔短暂，也应当认定为当场。①参见陈兴良、张军、胡云腾主编:《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂(下卷)》，北京大学出版社2013年版，第658、661页。此时的场域不仅在空间维度上进行了适当延伸，而且在时间维度上进行了适当扩张。所以，在认定是否有其他多人在“场”时，对案发现“场”进行适当地扩张解释，是可以理解的，也符合案件公正处理的要求。

据此，就可以解决各种具体的案例问题。例如，有学生在网上咨询律师:在家中强奸妇女，另有一人在场，是否认定为在公共场所“当众”强奸妇女?根据上述司法意见，在进行前提判断时，也就是判断是否是公共场所时，就可以排除加重情节的认定，因为家中显然不是公共场所。其次，当“众”也要求多人，而非一人。最后，多人要求是“其他”多人，而非行为人一方多人，因为此种情形并没有对基本法益之外的其他法益造成侵害，也没有表现行为人超常的主观恶性。因此，不能判断为“在公共场所当众强奸妇女”，只能依据具体情况，判断是否属于为共同犯罪或者轮奸等情况。

三、信息时代的“当众”涵义:网络空间的一般公共性与强制行为

至此，对于在公共场所“当众”强奸、强制猥亵的适用原理、条件的构建和梳理基本完成了，司法人员一般情况下能够应用上述原理和条件认定在不同案件中是否属于在公共场所“当众”强奸、强制猥亵的加重情节。但是，“产生于农业社会，成熟于工业社会的传统刑法理论及其构建的刑事立法，在信息社会已经呈现出愈发明显的体系性滞后。同时，科技的迅猛发展，使传统刑法理论和刑事立法滞后于现实的可能性越来越大。面对网络技术似乎永不停滞的升级及其介入传统犯罪层面的不断深入，经验总结型的被动反应式传统立法模式、数百年岿然不动的传统刑法理论已经显得越来越力不从心，无法对于技术的扭曲使用加以及时、恰当的评价。”②于志刚:《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。既有刑法理论与司法意见基本是围绕传统社会的案件进行的解释，但是，当前社会已经属于传统现实社会和网络空间并存或者说叠加的“双层社会”，那么，就要无望和思索“网络空间”中的“当众”的问题。

具体到在公共场所“当众”强奸、强制猥亵的认定，已经存在此类案件和问题。例如，有网民在网络上咨询:这其中的公共场所，包括在网上传播的吗?比如说强奸妇女时在线网络直播。强奸过程录像拍照，然后网上传播，算是在公共场所强奸妇女吗?至于回应，有网民从一般的解释限制出发，认为:法律条文的解释要保持不能超出国民的预测可能性，你所说的在网上传播显然超出了预测可能性，公共场所是指不特定的人可通过的场所，网络上的传播超出人们对于一般公共场所的认识，因此，不能算是“在公共场所当众强奸妇女”。对此，提问者评价甚为专业:看到秦火火的事件了吧，竟然被以寻衅滋事罪侦查!有待司法解释对公共场所所的明确界定。应当说，网民的这些问答深刻地揭示了刑法理论解释与司法意见的重大任务:对刑法中的罪状表述中的“关键词”进行再解释。

在信息时代，所有犯罪都可以在网络空间交叉融合，而且它们还可以实现线上和线下的互动、现实空间和网络空间的彼此过渡。网络空间的存在，使得传统犯罪由“现实空间”一个发生平台增加为“现实空间”和“网络空间”两个平台，一个犯罪行为既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间，也可以同时跨越网络空间和现实社会两个平台。③参见于志:《网络、网络犯罪的演变与司法解释的投放方向》，载《法律适用》2013年第11期。2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)的实际贡献和探索价值，在于推动传统刑法和罪名体系向网络空间的延伸适用，具体是对于“公共场所”进行了探索性解释:“网络空间”属于“公共场所”。①参见于志刚:《“双层社会”的形成与传统刑法的适用空间——以两高〈网络诽谤解释〉的颁行为背景的思索》，载《法学》2013年第10期。因此，具体到上述网络提问:强奸妇女时在线网络直播，强奸过程中录像拍照，然后网上传播，算是在公共场所强奸妇女吗?应当认为，从上述认定在“公共场所”中“当众”强奸的条件出发，第一个前提性条件是行为必须发生在公共场所，网络空间的确可以认定为公共场所，但是，该具体的强奸行为并不是发生在网络空间。虽然，前已述及，“场”域范围的认定可以进行时间上和空间上的适当扩张，但是，此处强奸行为本身发生在传统的物理空间，而非发生在网络空间，因此，此处的案发现“场”难以扩张到网络空间，不能认定为“在公共场所当众强奸”。

但是，是否认定为在公共场所当众强制猥亵，则另当别论。限于性交行为的特殊性，其自身难以在网络空间中进行。②参见于志刚著:《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第26页。但是，猥亵行为范围广泛，形式多样，完全可能在网络空间中进行。所以，在传统物理空间中强制猥亵妇女时在线网络直播虽然不能认定为在公共场所当众强制猥亵，但是，如果猥亵行为本身发生在网络空间中，则有可能认定为该种加重情形。例如，威吓、逼迫妇女、儿童利用家中网络进行“虚拟性交”、“互动猥亵”等淫乱活动，例如，在公共聊天室、QQ群等即时社交软件内进行，而同时能被网络上其他人发现的，应当认定为在公共场所当众强制猥亵妇女、儿童。但是，如果只是将猥亵过程予以录像拍照，事后再在网上传播的，即使该猥亵行为发生在网络空间中，由于该行为本身发生时并不能为他人所发现，不能认定为是在公共场所强制猥亵，但是，可能涉嫌制作、传播淫秽物品等犯罪。也就是说，此时就揭示出传统公共场所与网络公共场所的一个重大区别:网络空间本身可以一般性地认定为公共场所，但是在判定是否属于“当众”时，则可能存在虽然没有在行为的具体网络场域(如QQ好友聊天)有其他多数人，但可能利用信息传播技术同步到其他网络具体空间(其他直播空间)，也应当认定为在公共场所“当众”的情形。

四、当前解释结论适用范围的未来一般性扩张

最后需要注意的是，上述司法意见只是针对在公共场所对于“未成年人”实施强奸、猥亵犯罪的行为，规定只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。但是，这一司法解释并没有表明在公共场所对成年妇女实施强奸、猥亵犯罪的行为，是否同样照此规则予以认定。笔者认为，司法解释的规则设定是一个解释视角的转变，而不是设定一个区别被害人年龄的差异规则，因此，在认定在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童时，不应当以被害人的年龄为标准而划分不同的认定标准，而是应当采取同样的认定标准。理由如下:

(一)划分标准、区别对待，不具有类似法条解释上的合理性

在公共场所“当众”强奸的，不管对象年龄如何，即使是幼女等未成年人，都认定为在公共场所当众强奸“妇女”，这是上述司法意见的逻辑结论。有学者指出，在公共场所当众奸淫幼女的，应当属于《刑法》第236条第3款第1项规定的“奸淫幼女情节恶劣”。③参见张明楷:《刑法学》，法律出版社2011年版，第784页。但是，这并不是合理的解释。对此，我们可以用另一个条文为例进行分析:《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪，然而，它的第1款第3项只规定对“奸淫被拐卖的妇女的”适用提高的法定刑，应当将该项中的妇女与该条中的其他地方使用的“妇女”一词做出不同解释:该项中的“妇女”包括幼女。④参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(下)，中国人民大学出版社2011年，第779页。再者，强奸罪之后的下一个条文是“强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪”:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。这一条文很好地说明了这个问题:在刑法分则没有明确地将妇女与儿童并列时，妇女包括儿童(以及其中的幼女)，被害人的年龄仅仅作为量刑时的从重情节，以及认定是否“强制”的特殊因素。当然，之所以出现此种理解误区，也有刑法分则条文设计的问题，因此，建议未来刑法修订时，调整《刑法》第236条的表述顺序以及用语:“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的第2款应当改为第3款，同时，原来的加重情节的款项表述中，不应当用体现被害人年龄的“妇女”、“幼女”分别表述，而应当直接用“强奸的”或者“犯前款罪”的表述，这样就能够避免常见的机械区分或者说理解歧义:被害人年龄在14周岁以上的，可认定为在公共场所当众强奸“妇女”，而被害人年龄不满14周岁的，只能认定为其他加重情节“奸淫幼女情节恶劣”。

(二)不区分被害人年龄，统一规则，符合加重情节设定的目的与功能

无论被害人的年龄如何、是否成年，统一认定属于“在公共场所当众”强奸、强制猥亵而升格其法定刑，符合此类加重情节设定的目的与功能，二者并不存在明显的区分。此次司法意见的上述结论正是在通过反思传统视角的不足而让刑法法条发挥出应有的司法效益:“长期以来关于‘当众’的理解是站在被害人是成年妇女的保护立场，理解为是当着多人的面(且多人看到犯罪过程)实施犯罪，不仅与未成年人的生活、学习环境不甚相符，更不符合当前性侵未成年人犯罪的案发特点，无法严厉制裁犯罪人和充分保护未成年人的合法权益。①于志刚:《“当众”内涵的合理扩张彰显司法智慧》，载《人民法院报》2013年10月25日。以此为基点，率先在性侵害未成年人的案件中撕破这一“当着多人的面(且多人看到犯罪过程)”的“口子”，进而彻底破除所有案件中“当着多人的面(且多人看到犯罪过程)”的迷失，有利于严厉制裁强奸、猥亵案件的犯罪人，更是罪刑相适应的应有之义。作为指导全国司法实践的司法意见不应当、也不会机械地将“只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到”都属于“在公共场所当众”的长期探索结论和重大突破性解释，局限于应用在未成年人案件，而是应当一致地适用于所有的强奸、强制猥亵案件中。