职场性骚扰与女性劳动者权益的法律保障

丁启明+章辉

摘要：近年来，职场性骚扰日益成为一个严重的社会问题，不仅直接损害了女性的身心健康，而且从根本上威胁到了女性劳动者的人权。职场性骚扰是两性不平等的产物，它的存在反过来又强化了这种不平等。我国目前在处理职场性骚扰案件方面还存在诸多不足，应该以明确性骚扰概念为起点，建立完善的性骚扰处理机制，以有效应对职场性骚扰的不良影响，确实保护女性劳动者权益。

关键词：职场性骚扰；女性；举证责任；法律保障

中图分类号：D923.8文献标识码：A文章编号：1007-8207（2014）07-0101-06

收稿日期：2014-06-06

作者简介：丁启明（1958—），男，黑龙江海伦人，大庆师范学院校长助理，法学院院长，教授，法学博士，研究方向为劳动法、人权法；章辉（1979—），男，安徽滁州人，大庆师范学院法学院院长助理，副教授，厦门大学法学院博士研究生，研究方向为经济法、劳动法。

基金项目：本文系教育部人文社会科学项目“妇女与劳动权的法律保护”的阶段性成果，项目编号：09YJE820001。

2005年12月1日，我国修订后的《妇女权益保障法》正式生效。该法曾经引起了社会的广泛关注，这是我国第一部将性骚扰问题纳入视野的法律。目前，性骚扰已经成为一个严重的社会问题。一般意义上讲，性骚扰既可能发生在异性之间，也可能发生在同性之间。尽管已有案例显示男性不仅可能成为女性性骚扰的受害者，还可能是同性性骚扰的受害者，但现实中大部分性骚扰案件的受害者都是女性。从世界范围来看，虽然性骚扰立法同时适用于男性和女性，但是更倾向于针对男性而保护女性。［1］此外，虽然性骚扰发生的空间很广，既可能在职场，也可能在公共场所，但是前者受到的关注更多，通常而言，工作场所性骚扰具有持续时间更长、危害更大等特点。因此，笔者主要从女性劳动者权益保障的视角，探讨职场性骚扰对女性劳动者权益的危害及应对。

一、职场性骚扰之基本问题

（一）职场性骚扰的产生

顾名思义，职场性骚扰是指发生在工作环境中的性骚扰，它的产生有着特定的历史背景和环境。尽管无法考证性骚扰最早产生于何时，然而可以肯定的是，大量职场性骚扰案件与女性劳动者的解放有很大的关联性，背后则是社会生产力的发展和技术进步。笔者无意于表达这样的观点：职场性骚扰是生产力发展和技术进步的必然产物。只是想强调，随着技术的不断进步，女性劳动者逐渐从繁重的家庭劳动中解脱出来，走向社会工作岗位。正是在男女共同工作的环境中，女性成为了性骚扰的牺牲品，这是一种极不正常的社会现象。显然，如果女性依然束缚在家庭劳动中，职场性骚扰是不可能发生的。女性从家庭走向社会，是人类文明和社会进步的表现，并不必然导致针对女性的职场性骚扰现象的发生。确切地说，女性的解放和广泛参与社会工作，客观上形成了职场性骚扰发生的环境条件。然而职场性骚扰现象的根源则是男女之间实质上的不平等。当今世界仍然是由男性主导的，女性的地位虽然有所提高，但还是无法超越男性的地位，这一点是分析性骚扰问题时不能忽视的。在男性主导的世界，例如在一些企业里，高级职位由男性占据，游戏规则由男性主导构建，无形中使得女性的地位变得更低。女性不是弱者，但是女性的弱势十分明显，导致这种现象的原因很多，其中包括性别差异。笔者认为，女性弱势地位的根源在于社会针对女性制定的不公平规则。毫无疑问，强势地位刺激了男性欲望的膨胀，职场性骚扰只是这种欲望的表达方式之一。

（二）职场性骚扰的特殊性

为了研究方便，同时也为了突出职场性骚扰应对的紧迫性，笔者将性骚扰分为职场性骚扰和非职场性骚扰，并仅限于探讨前者。近年来，很多国家和地区加强了对性骚扰的立法，其内容主要是针对职场性骚扰展开的，如欧盟及其成员国、美国、澳大利亚及我国台湾和香港特别行政区。职场性骚扰的特殊性主要表现在：一是行为环境特殊。职场性骚扰发生于工作场所之中，相对来讲非职场性骚扰的发生环境则没有限制。需要强调的是，“职场”或工作场所应该从广义上理解，不仅包括工作的处所，而且包括其他与工作内容有关的场所、空间，比如出差地、旅馆、饭店等，以期更好地保护女性劳动者权益。［2］二是，行为主体不同。非职场性骚扰的主体没有特别要求，而职场性骚扰的主体范围相对较窄。加害人既可能是雇主，也可能是雇员的上级主管或者同事，还有可能是雇主的客户，而受害人则只能是雇员。三是，行为方式不同。从国内外的理论研究和现实来看，职场性骚扰的方式一般分为交换利益性骚扰和敌意工作环境性骚扰。前者通常用性的欢心换取与工作有关的好处，美国平等就业机会委员会（EEOC）则将敌意工作环境性骚扰界定为：不受欢迎的性殷勤（或性示好）举动、性宠好要求或其他性言行无理地影响了员工的工作绩效，或者造成了一种使人生畏、充满敌意或使人憎恶的工作环境。［3］非职场性骚扰则与工作环境、利益交换无关，具有偶发性的特点。四是，损害后果不尽相同。总体而言，职场性骚扰损害了劳动者特别是女性劳动者的性羞耻心理、人格尊严及其劳动权益，而非职场性骚扰则与劳动权益本身没有直接关系，主要损害对象是受害人的性羞耻心理和人格尊严。当然，这只是危害内容的差异，二者危害的本质属性是共通的。

（三）职场性骚扰对女性劳动者权益的危害

保护女性的劳动权益，实现性别平等，既是提高劳动者工作和生活质量的一个重要途径，也是实现社会公平的一项重要内容。［4］我国《劳动法》概括规定了劳动者应该享有的权利，包括平等就业和选择职业权、劳动报酬权、休息休假权、安全卫生保护权等权利。女性劳动者当然也应该享有这些权利，但是职场性骚扰的存在严重阻碍了这些权利的正常实现，更是从根本上威胁了女性对自由、平等和尊严的正当要求。作为职场中的一员，和谐健康的工作环境对女性劳动者来讲是十分重要的。健康的工作环境中的健康不仅限于没有病痛，还包括在工作时劳工身体上与心理上是否舒适，是指完全的身心舒适与幸福感。［5］作为职场性骚扰的受害者，女性劳动者通常会感到精神痛苦和身体不适，前者表现为受害人感到愤怒、紧张、优虑、自责、失眠，甚至有自残及自杀倾向等心理病态；后者表现为受害人产生头痛、背痛、呕吐、高血压、体重变化及疲劳等生理症状，美国医学家将其称之为“性骚扰症候群”。［6］从我国劳动法的表述来看，职场性骚扰最直接的侵害对象应是女性的安全卫生保护权，但是实际上，职场性骚扰直接或者间接地损害了女性劳动者应该享有的所有其他权益，因为只有在具备健康身心的前提下，劳动报酬权、休息休假权等权利才真正具有意义。因此，消除职场性骚扰对女性劳动者权益的危害也是《妇女权益保障法》的必然要求。

二、我国职场性骚扰应对之不足

职场性骚扰的根源在于两性之间实质上的不平等，它的存在只会强化这种不平等性。我国劳动立法始终贯彻两性平等的指导思想，并努力通过各种措施保障女性劳动者权益。但是由于传统观念、经济发展水平等原因的限制，我国在应对职场性骚扰方面还存在诸多不足。

（一）核心概念不明确

我国《妇女权益保障法》第一次从立法上明确规定，禁止对妇女实施性骚扰，受害妇女有权向单位和有关机关投诉。目前，虽然我国还没有针对职场性骚扰制定专门的法律，但一些法律条文也可以作为处理性骚扰的法律依据。例如，我国《刑法》对强制猥亵妇女罪、侮辱妇女罪的规定；《宪法》对公民人格尊严保护的规定；《治安管理处罚法》对发送淫秽、侮辱信息干扰他人正常生活等行为的规定；《民法通则》对公民名誉权的规定和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定等。然而这些规定的共同点是都没有对性骚扰的概念作出明确界定，职场性骚扰概念界定更是空白。诚然，性骚扰本身的复杂性决定了其概念界定的困难性。然而，由于这一概念是整个性骚扰立法的前提，因此概念界定的缺失实为重大缺陷。这一缺陷直接造成相关规则适用困难，不利于应对职场性骚扰的危害和保护女性劳动者权益。司法实践中，性骚扰案件受害人胜诉率不高的现实，与此有很大关系。

（二）举证责任分配不合理

在现代民事诉讼中，举证责任可以从两个层面理解：一是从提供证据的立场把握举证责任，是指对于利己案件实体事实，提出该事实的当事人有责任提供证据加以证明。二是从说服法官的角度理解举证责任，是指审理终结而案件实体事实真伪不明时，由提出该事实的当事人承担不利后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确要求，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就普通的民事争议而言，“谁主张，谁举证”的举证责任分配并无问题。但是对于职场性骚扰案件来说，原告（受害人）如果也适用前述举证规则的话，则有失公允。目前的司法实践中，职场性骚扰都被作为一般侵权案件处理，原告不仅要完成性骚扰事实部分的举证责任，还要证明性骚扰的损害后果，以及性骚扰与损害后果之间的因果关系。由于职场性骚扰案件发生于工作场所的上下级或者同事之间，有时加害人甚至是雇主，因而直接造成受害人在调查取证方面面临很多困难。此外，男性主导的职场环境也无形中构成了受害人举证的障碍。对于职场性骚扰的女性受害人来说，传统的举证责任分配显然不利于保护其合法权益不受侵害。法院已有的判决也表明，在“谁主张，谁举证”的举证规则下，职场性骚扰案件的受害人很难胜诉。

（三）性骚扰应对机制不健全

毫无疑问，职场性骚扰的存在严重损害了女性劳动者权益，阻碍了和谐劳动关系的构建，必须依法应对。然而我国目前性骚扰应对机制还不健全：首先，工作场所缺乏预防机制。从某种程度上说，预防机制的缺失，放纵了职场性骚扰的滋生蔓延，不利于将性骚扰扼杀在萌芽状态。其次，内部处理机制运行不畅。良好的内部处理机制有助于降低职场性骚扰的负面影响，营造良好的职场氛围。从我国《劳动争议调解仲裁法》的立法精神来看，企业内设的劳动争议调解委员会有权处理职场性骚扰案件。但是实践中很少有受害人通过该渠道来维护自己的合法权益，这也从侧面说明劳动争议调解委员会的运行机制还存在不足之处，无法赢得受害人的信任。再次，行政申诉制度缺失。当前，世界上很多国家和地区专门设立了受理性骚扰投诉的行政机构，并赋予其广泛的处理权限，以应对职场性骚扰的挑战。国外实践证明，有效的行政申诉制度有利于快速处理职场性骚扰案件，更好地保护女性劳动者权益。

三、职场性骚扰的治理对策

近年来，随着法律意识和权利意识的不断提高，越来越多的女性不再选择沉默，而是拿起法律武器，对职场性骚扰说“不”。然而，日益增多的职场性骚扰现象和性骚扰案件中受害人超低的胜诉率说明我国在职场性骚扰治理方面，需要采取有针对性的措施，以确实保护女性劳动者权益。

（一）科学界定性骚扰

科学界定性骚扰是有效治理职场性骚扰的必要前提。性骚扰的法律界定的意义在于为性骚扰治理和案件处理提供必要的指导。美国是性骚扰立法最为发达的国家之一，EEOC在1980年发布的《性骚扰指南》中将性骚扰定义为：在下列三种情况下向对方做出不受欢迎的、与性有关的行动或要求及其他言语举动，均会构成性骚扰：⑴明示或默示凡顺从该性骚扰者，即可获得个人在工作上的条件；⑵员工顺从性骚扰行为，或拒绝性骚扰行为，会影响到是否雇用该员工；⑶性骚扰行为之目的或结果，不合理地干涉员工的工作表现，或产生胁迫、敌对或侵犯性的工作环境。”［7］意大利1996年《男女平等和职场尊严法》将性骚扰规定为具有性方面含义的、或基于性别因素的、违反本人本意的、被认为侵犯人格尊严和自由的、并造成胁迫气氛的言语或行为。我国台湾地区2006年“性骚扰防治法”第2条规定：“本法所称性骚扰，系指性侵害犯罪以外，对他人实施违反其意愿而与性或性别有关之行为，且有下列情形之一者：一、以该他人顺服或拒绝该行为，作为其获得、丧失或减损与工作、教育、训练、服务、计划、活动有关权益之条件。二、以展示或播送文字、图画、声音、影像或其它物品之方式，或以歧视、侮辱之言行，或以他法，而有损害他人人格尊严，或造成使人心生畏怖、感受敌意或冒犯之情境，或不当影响其工作、教育、训练、服务、计划、活动或正常生活之进行。”而在国际劳工组织视野下，性骚扰被定义为不受欢迎、讨厌的或冒犯性的与性相关的行为，或其它基于性的行为，包括交易性性骚扰和工作场所敌视环境性骚扰。［8］

实际上不同国家和地区之间的性骚扰行为具有高度相似性，因而可以借鉴发达国家和地区的已有的实践经验。从上述对于性骚扰的界定不难看出，性骚扰与工作场所有很大关联性，主要包括利益交换性骚扰和敌视环境性骚扰两种形态，这也反映了多数国家和地区的立法现状。从性骚扰的本质来看，首先，加害人是故意为之，以追求非法的性生理和心理需要。其次，加害人实施的相关行为与性有关。再次，性骚扰不仅损害了受害人的人格权，还威胁了受害人的劳动权、平等权等权利。因此，可以尝试将性骚扰规定为，行为人为了满足自己的性需求，通过语言、行为和环境设置等方式违背他人意愿故意实施的，侵犯受害人性自主权的不受欢迎的与性有关的行为。［9］值得注意的是，任何对于性骚扰概念的界定都不可能是完美的，但是一个相对合理的界定对于指导性骚扰案件的处理是十分必要的。特别是在职场性骚扰案件多发的情况下，从劳动法的视角明确性骚扰的概念，对于保护女性劳动者权益具有重要意义。

（二）合理分配举证责任

民事诉讼的一般原理是“谁主张，谁举证”，法官居中裁判，但一些特殊案件应采用举证责任倒置，例如环境污染和医疗事故引发的损害赔偿案件等。在民事诉讼进程中，如何具体分配举证责任影响重大。职场性骚扰案件采用“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配模式对于受害人极为不利，那么是否可以直接适用举证责任倒置，举证责任倒置的出现根源于新型侵权诉讼案件的产生，如果仍然坚持传统的证明责任分配规则，必将对原告造成不公平的结果，实际上也是否定了这类侵权诉讼纠纷案件中受害人的司法救济权。当然“相对于原告举证证明性骚扰行为存在这个积极要件事实而言，被诉方要证明没有实施性骚扰行为是一个消极的要件事实，通常，证明消极要件事实比证明积极要件事实更难，也即要骚扰者承担证明没有骚扰行为发生的责任，更是困难。”［10］然而考察职场性骚扰案件时我们会发现，受害人大多是处于弱势地位的女性，因此，这类案件适用举证责任倒置并不违反法律的基本价值。而实际上，即使适用举证责任倒置，也并非全部免除受害人的举证责任，受害人还必须就损害后果与基本的性骚扰事实承担举证责任，只不过证明要求不宜过高。如果受害人无法证明损害后果和性骚扰事实的存在，则由其承担不利后果。

此外，有学者将性骚扰分为权力型和非权力型两种，认为权力型性骚扰应该先由提起诉讼的受害人进行举证，然后由加害人进行举证。而非权力型性骚扰应该完全由受害人承担举证责任，对于受害人举证困难，则应当通过降低证明标准加以缓解。［11］这种观点充分认识到了权力在性骚扰案件中的作用以及对于当事人举证的影响，这种观点在目前的司法实践中具有一定的指导意义，但却无法从根本上解决性骚扰案件受害人举证难的问题。笔者认为，在性骚扰案件中适用举证责任倒置，仅仅是“看起来”不公平，实质上完全符合公平要旨。尽管从理论上说，采用举证责任倒置可能会产生诬告的问题，但由于在举证责任倒置情况下，受害人还负有一定举证责任，因此发生诬告的可能性极小。此外，作为职场性骚扰最常见的加害人，受害人的雇主或者上级承担主要的证明责任有助于快速查明案件事实。因为受害人的雇主或者上级实力较强，对工作环境具有相应的控制力，如果确实没有实施性骚扰的话，则证明难度不大。相反，如果性骚扰事实存在的话，那么由受害人的雇主或者上级承担主要证明责任，则更不会出现不公平的问题。

（三）完善职场性骚扰应对机制

⒈建立内部预防机制。拥有不被性骚扰的安全工作环境是劳动者毋庸置疑的权利，雇主也有义务为现任的和未来的雇员持续维护安全的工作环境。［12］例如，日本《男女雇佣机会均等法》第11条规定，雇主有责任在雇用管理中防止发生性搔扰，即防止在工作中因对所雇用的女性劳动者有与性有关的言行而使该女性受到损害，或者由于性言行而损害女性劳动者的就业环境。法国《劳动法修正案》第三编“卫生、安全、劳动条件”中的有关内容，将确保劳动者免受性骚扰作为雇主和其他相关人员的主要义务。比利时法律也规定雇主有责任采取各种措施预防性骚扰。尽管从劳动法的相关条文，可以推断出预防性骚扰是雇主的当然义务，然而我国法律目前还没有明确规定用人单位的预防责任。因此，事后惩罚绝对是必要的，但是对于女性劳动者而言，针对职场性骚扰的有效预防机制更有意义。我国可以通过对《劳动法》的修改，明确规定用人单位必须建立相应的性骚扰预防机制，如果未能建立该机制，在后续的诉讼中，可以将此作为法院裁判的重要参考，以便更好地保护女性劳动者权益。

⒉完善内部处理机制。即使职场性骚扰预防失败，如果单位内部有可行的争议处理机制，也可以有效减少性骚扰对受害人的不利影响。由于职场性骚扰涉及到受害人的隐私保护等问题，因此处理机制必须尽可能避免对受害人造成“二次伤害”。一般而言，企业内部的调解程序可以满足这样的要求，而且也可以对性骚扰加害人未来行为产生积极的影响，因为他们可以了解受害人的观点以及对于他们自己行为的公正的看法。［13］但是实践中很少有性骚扰受害人通过该组织维护自己的合法权益。尴尬的现实表明，劳动争议调解委员会未能赢得劳动者的信任，原因在于我国《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议调解委员会的规定不合理，例如，委员会通常由用人单位主导，而在委员会人员组成上，单位往往处于优势。因此，必须改变用人单位主导劳动争议调解委员会的现状，在委员会的人员组成上对劳动者倾斜，同时明确规定委员会主任由工会成员或者全体职工推荐产生，而非“工会成员或者双方推举的人员担任”。只有这样，劳动争议调解委员会才能赢得劳动者得信任和尊重，在职场性骚扰案件处理中有效发挥作用。

⒊构建行政申诉机制。美国职场性骚扰的行政申诉制度建立的时间最早，运行效果也最好。EEOC是根据1964年《民权法案》第七章建立的独立联邦机构，处理性骚扰是其重要职责之一。任何适格受雇者或应征求职者认为遭受工作场所性骚扰行为的侵害，均可向该独立的联邦机构提出正式的申诉，而由它负责调查、调解、提起诉讼，或准许个人在获得其同意后，向联邦地方法院提起就业歧视诉讼。［14］近年来，随着工作程序不断改进，EEOC在职场性骚扰案件处理方面的表现令人侧目。我国是性骚扰案件多发国家，由于传统观念的影响、担心打击报复和失去工作，很多女性劳动者面对性骚扰只能忍气吞声，而有效的行政申诉机制将有助于改变这种局面。由于两性的实质不平等是职场性骚扰的社会根源，加之我国存在严重的性别歧视，因此应该借鉴美国的做法，在人力资源和社会保障部设立类似于EEOC的机构，负责处理与性别歧视相关的案件，包括职场性骚扰。需要强调的是，该机构必须享有广泛的调查处理权限，以有效处理职场性骚扰，保护女性劳动者权益。

【参考文献】

［1］Justine E.Tinkler，“People Are Too Quick to Take Offense”：The Effects of Legal Information and Beliefs on Definitions of Sexual Harassment，American Bar Foundation Law and Social Inquiry，Spring，2008，p425.

［2］张新宝，高燕竹.性骚扰法律规制的主要问题［J］.法学家.2006，（04）：66.

［3］王恒涛.性骚扰立法研究［J］.环球法律评论.2006，（05）：613.

［4］李新建.欧盟一体化中的女性劳动权益保护［J］.欧洲.2002，（03）：82.

［5］黄越钦.劳动法新论［M］.中国政法大学出版社，2002.433.

［6］靳文静，强美英.论我国性搔扰防治法津制度的完善［J］.法律适用.2007，（11）：55.

［7］EEOC Policy Guidance on Sexual Harassment，EEOC Policy Guidance Manual.1980.

［8］马冬玲.差距、挑战与对策——“反对工作场合性骚扰国际研讨会”综述［J］.妇女研究论丛.2005，（03）：74.

［9］林建军.性骚扰的法律界定［J］.法学杂志2007，（05）：116.

［10］刘春玲.性骚扰案件中的证据问题研究［J］.妇女研究论丛，2006，（08）：47.

［11］田平安，骆冬平.论性骚扰案件的举证责任分配［J］.广东社会科学.2006，（06）：177-181.

［12］Heather Applen and Brian H.Kleiner，An Overview of U.S.Supreme Court Decisions in Sexual Harassment Cases，Managerial Law，Volume 43 Number 1/2 2001，p.22.

［13］Kurt Jensen and Brian H. Kleiner，How to Determine Proper Corrective Action Following Sexual Harassment Investigation，Equal Opportunities International，Volume 18 Number 2/3/4 1999， p.28.

［14］骆东平.美国性骚扰纠纷解决机制研究［J］.环球法律评论.2010，（01）：85.

（责任编辑：徐虹）