欧盟航空碳排放交易问题的我国外交解决途径探究——以现代国际法规则为视野

徐宗杰，钱松军，吴 梅

(1. 南京大学法学院，江苏 南京 210093；2. 江苏亿诚律师事务所，江苏 南京 210013；3. 南京信息工程大学经济管理学院，江苏 南京 210044)

欧盟航空碳排放交易问题的我国外交解决途径探究
——以现代国际法规则为视野

徐宗杰1，钱松军2，吴 梅3

(1. 南京大学法学院，江苏 南京 210093；2. 江苏亿诚律师事务所，江苏 南京 210013；3. 南京信息工程大学经济管理学院，江苏 南京 210044)

通过对欧盟航空碳排放交易制度立法的回顾以及对该制度所引发的国际争议的梳理，可见通过外交手段来应对欧盟单方面出台航空碳排放交易制度已十分重要。以现代国际法规则为视野，通过对国际条约、国际习惯法的研读，为我国寻找到有效解决欧盟实施航空碳排放交易制度所带来的问题的外交方式。

航空；碳排放交易；国际法；欧盟；中国

2013年2月底，欧盟发表声明称暂停征收航空碳税一年，但5月又传出因拒交碳排放数据欧盟将对中印两国航空公司进行处罚的消息。根据欧盟规定，8家中国航空公司将遭受240万欧元的罚款，印度两家航空公司将遭受3万欧元的罚款。针对上述情况，2013年5月17日中国外交部发言人洪磊表示，反对欧盟采取单边行为将外国国际航班纳入欧盟碳排放交易体系[1]。

从这一外交事件可以看出，如果欧盟单方面执意实行航空碳排放交易制度，中国8家航空公司将面临数额巨大的罚款。针对这一情况，中国政府在外交上除了发表抗议之外，根据现代国际法还可以采取哪些切实可行的外交措施，围绕这一问题，笔者将依据现代国际法的基本规则进行详细分析。

一、欧盟航空碳排放交易制度概述

(一)立法背景

世界资源研究所的一份研究报告指出：造成气候变暖的罪魁祸首是温室气体。在20世纪，工业化生产和人民生活排放出大量的二氧化碳，占温室气体排放总量的77%。近年来，航空业发展迅速，其在推动经济发展的同时也存在一定问题，如它制造了3%左右的人造二氧化碳。此外，飞机一般在3万至4万英尺的巡航高度飞行，在这一高度，航油燃烧排放的气体和颗粒会改变大气构成，导致气候变化[2]。具体到欧洲，情况同样不容乐观。欧盟提交给《联合国气候变化框架公约》(UNFCCC)秘书处的一份报告表明，其航空碳排放在过去二十多年间增长了70%以上，如果不加控制，那么这些排放将大大消磨欧盟在工业领域的减排成效。鉴于此，欧盟决定将航空活动纳入欧盟减排体系。

(二)立法内容

2008年11月19日，欧盟议会和委员会审议并通过2008/101/EC指令，将航空碳排放纳入欧盟温室气体排放交易体系(EU ETS)。2008/101/EC指令将削减航空碳排放分为两个阶段：第一阶段是2012年，2008/101/EC指令规定航空碳减排目标为将绝对历史排放量减少3%；第二阶段是2013—2018年，共6年时间，将航空碳绝对总排放量减少5%。

按照2008/101/EC指令，纳入EU ETS的是归属欧盟的所有航班航线和进出欧盟机场的所有国际航班航线。换言之，2008/101/EC指令适用于在欧盟机场起飞、降落或者飞越的其他非欧盟国家的国际航班。虽然EU ETS允许每一家需要在欧盟机场起飞、降落或者飞越的航空公司享有一定比例的免费排放额度，但除此之外都要购买欧盟的碳排放额度。

二、欧盟航空碳排放交易引发的国际争议

2008—2013年这六年来，欧盟的航空碳排放交易制度遭到多国政府和航空公司的反对，其中美国是阻击欧盟实施航空碳排放政策的先锋。2007年，中美澳加日韩六国大使共同致信欧盟，声明反对欧盟单方面出台并实施航空碳排放交易制度。2009年，美国航空运输协会(ATA)与其会员对欧盟提起诉讼，认为欧盟违反欧美“开放天空”双边协定、《京都议定书》以及《芝加哥公约》。但在2011年，欧洲法庭判决美国败诉[3]。

从欧盟的规定来看，如果欧盟如期实行航空碳排放交易制度，我国航空公司无疑将面临一笔庞大的支出。据估算，至2020年我国航空公司至少会为此额外付出176亿元人民币，故我国政府及有关航空公司强烈反对欧盟的航空碳排放交易制度。

由于按照既定的目标，欧盟航空碳排放交易制度应在2012年开始正式实施，因此在2012年这一年，世界各国反对欧盟实施航空碳排放交易制度的呼声高涨。表1是2012年各国反对欧盟实施航空碳排放交易制度的主要事件。

表1 2012年各国反对欧盟实施航空碳排放交易制度的主要事件

在各国强大的反对声下，欧盟发布声明称，将暂缓一年执行2008/101/EC指令，欧盟境内航班除外，但开出的条件是2013年9月国际民航组织(ICAO)应出台符合各方利益的全球航空减排方案，否则欧盟将恢复执行2008/101/EC指令。

三、欧盟航空碳排放交易问题的我国外交解决途径分析

鸦片战争后，中国国门被西方列强打开，以朝贡为核心的中国外交体系日渐式微，代之以外交谈判、签订条约等新形式的外交方式。随着西方文明国家主导的、以国家主权至上为基本原则的现代国际法规则在全球的建立，平等协商、谈判订约已成为目前解决国际争端的一个重要手段。对于那些无法通过协商解决的国际争端，基于国家主权平等及非经安理会同意不得使用武力原则，一国常通过国际司法诉讼或国际商事仲裁等方式与他国解决争端，常见的如国际法院的司法审判以及世界贸易组织(WTO)的仲裁。在解决国际争端中，主张权利的一国往往会援引国际条约与国际习惯法。一般情况下，该国首先援引的是国际条约，在国际条约无法支持或者支持较为薄弱时，主张权利的一国往往会援引国际习惯法。而在实践中，主张权利的一国为了加强自身的论证，在援引国际条约的同时，往往也会援引国际习惯法。

面对欧盟单方面执意实行航空碳排放交易制度，中国政府可援引哪些国际条约和国际习惯法，进而采取切实可行的外交措施来主张自己的权利诉求呢?

(一)援引国际条约的外交解决途径可行性分析

1.援引《芝加哥公约》的可行性。《国际民用航空公约》于1944年在美国芝加哥订立，也称《芝加哥公约》，它是管理世界航空运输的法律基础。有学者认为，欧盟单方面出台的2008/101/EC指令违背《芝加哥公约》第1条的规定，即缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间具有完全的和排他的主权[4]。因为根据2008/101/EC指令，所有跟欧盟机场沾边的航班，如从欧盟机场起飞、降落或者飞越的航班，都要执行具体减排义务，例如，一架从中国北京飞往德国柏林的航班，虽然途中飞经若干个非欧盟国家，但整个航程都要执行欧盟航空碳排放交易制度，即便整个航程只有很小一段在欧盟境内。此做法无疑将飞往或驶离欧盟的各国航空器在本国上空、公海水域上空等非欧盟领土管辖范围内的飞行一并列入其管辖范围。而此种行为恰恰违反了《芝加哥公约》第1条的规定，侵犯了他国对本国领土范围内航空器温室气体排放的管辖权，亦侵犯了各国对共有领域及空间的共同管理权。那《芝加哥公约》这一国际条约对我国反对欧盟实施航空碳排放交易制度是否适用?这涉及到欧盟是否受到该条约的约束。

欧盟是否应该受到1958年1月1日(欧共体成立)前生效的公约的约束，有学者指出：欧盟虽然不是《芝加哥公约》成员国，但欧盟成员国均为该公约参加国，因此欧盟应当遵守《芝加哥公约》以及ICAO各项决议[5]。ATA也认为，尽管欧盟不是《芝加哥公约》的缔约主体，但根据“功能性承继”理论*“功能性承继”理论源于欧洲法院1972年的国际水果公司案的裁决。在该案中，欧洲法院认为，虽然GATT1947不是欧共体作为缔约主体参加的一项国际条约，但欧共体在《欧共体条约》共同贸易政策条款的授权下参与GATT的活动，并且在事实上完全、在法律上部分取代了其他成员国在GATT的地位。所以，GATT可以视同欧共体自己作为缔约主体签订的国际协议。，欧盟同样也应遵守《芝加哥公约》。但欧洲法院认为，参照“功能性承继”的要求，如果欧盟要受到1958年1月1日前已经生效的国际条约的约束，其应继承各个成员国在该公约规定下的所有权能。欧盟在航空领域是否已经完全继承了各个成员国的权能呢?其实，《芝加哥公约》规定的一些内容，欧盟立法已经有所涉及，如航空运输与运营规则等方面，但欧盟并没有继承各成员国的所有权能。正如法国和瑞士政府所示，迄今为止，欧盟成员国仍保留了授予通行权、设定机场费用以及设定禁飞区等权能。因此，欧洲法院得出结论：由于欧盟成员国在《芝加哥公约》项下的相关权能尚未为欧盟完全继承，欧盟并不受《芝加哥公约》的约束[6]。

欧盟是一个具有一定国家主权的超国家性质的国际组织，根据“功能性承继”理论，欧盟不是《芝加哥公约》的缔约方。而《维也纳条约法公约》第34条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”因此，欧盟无需受到《芝加哥公约》的制约。可见，我国在外交途径上援引《芝加哥公约》的有关规定来反对欧盟实施航空碳排放交易制度是不可行的。

2.援引WTO规则的可行性。我国是WTO的正式成员国，而根据欧洲法院1972年的国际水果公司案的裁决，欧盟继承成员国的WTO成员身份。可见，如果欧盟的航空碳排放交易违反WTO有关规则并适用WTO的争端解决机制，那么我国完全可以援引WTO的有关规则并运用WTO的争端解决机制来解决欧盟航空碳排放交易问题。表面上看，我国能够援引WTO规则中的一揽子国际条约来反对欧盟实施航空碳排放交易制度，但实际上，WTO规则是否可以援引呢?

商品和服务的国际贸易属于WTO规则的管辖范围，航空运输服务属于WTO规制的“服务”范畴。因此EU ETS适用WTO规则。非歧视规则是WTO中的一个重要规则。非歧视不仅包括明示歧视，还包括默示歧视。在EU ETS中，以“历史排放量”为基础计算碳排放指标，这就存在隐性的不公平。可见EU ETS违反非歧视原则。但WTO框架下的《服务贸易总协定》(GATS)中专门包括一份《航空运输服务附件》，其规定：GATS及其争端解决程序不适用于以任何形式赋予的营运权或与行使营运权有关的直接服务。因此，GATS现阶段不适用于国际航空运输服务，更不适用于EU ETS。因此，我国在外交途径上援引WTO规则来反对欧盟实施航空碳排放交易制度是不可行的。

3.援引《京都议定书》的可行性。欧盟是《联合国气候变化框架公约》与《京都议定书》的缔约主体，因此受这两个公约的限制。有学者指出：欧盟的航空碳税规定违反了《联合国气候变化框架公约》和其补充条款《京都议定书》的“共同但有区别的责任”原则[7]，即根据发达国家和发展中国家不同的经济发展水平和历史排放情况，规定不同的减排义务。欧盟对航空器所属国家不作区分，都按照2008/101/EC指令执行，违背了“共同但有区别的责任”原则。

值得注意的是，尽管《联合国气候变化框架公约》第4条第1款要求各缔约国“在所有有关部门，包括能源、运输、工业、农业、林业和废物管理部门，促进和合作发展、应用和传播(包括转让)各种用来控制、减少或防止《蒙特利尔议定书》未予管制的温室气体的人为排放的技术、做法和过程”，但因国际航空排放涉及多个国家，不易划分排放范畴，因而《联合国气候变化框架公约》只是对此做了宏观规定[8]。同样，《京都议定书》、2009年《哥本哈根议定书》和2010年坎昆会议文本也是如此规定的。可见，航空碳排放控制问题并没有纳入《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》的规定范畴。从这个角度来说，发展中国家要求欧盟在碳排放交易市场区别对待其航空器，尚无可援引的条约。但根据《维也纳条约法公约》第31条，条约用语应符合其通常含义，《京都议定书》第2(2)条关于缔约国的用词是“shall(应当)”，这表明在航空碳减排领域，欧盟有义务与国际民航组织合作，而不能一意孤行，采取单边行动。

2004年，国际民航组织第35届会议执行委员会确定了以下指导原则：其一，各缔约国在2007年第36届国际民用航空组织大会就此问题进行审议前，避免单方面实行温室气体排放收费；其二，考虑各方利益，包括发展中国家的潜在影响，鼓励缔约国和理事会评价各项措施的成本和效益；其三，鼓励缔约国和其他当事方采取行动，尤其是自愿限制或降低国际航空排放的行动[9]。可见，对于第一和第三项指导原则，欧盟都没有遵循。

因此，笔者建议，就欧盟航空碳排放交易制度，我国在与欧盟进行外交交涉中，完全可以援引《京都议定书》第2(2)条的文本规定，迫使欧盟在国际民航组织的议事框架内通过多边途径解决航空碳排放问题。而《京都议定书》第2(2)条的文本规定也是我们在国际条约这个范围内所能找到的唯一依据。为了使我国能够有效地解决这一问题，在援引《京都议定书》这一国际条约后，应尽可能援引国际习惯法来加强我国主张权利的合法性。

(二)援引国际习惯法的外交解决途径可行性分析

《芝加哥公约》第1条规定：国家对其领土之上的空气空间具有完全的和排他的主权。1982年的《联合国海洋法公约》第87条和89条也规定：飞机在公海上空享有飞越自由，任何国家都不可将公海置于其主权之下。而这些规定现在都已经成为国际习惯法。这些国际习惯法对我国是否有帮助呢?

欧盟的EU ETS涉及国际法上的域外管辖问题。“效果理论”是域外管辖的司法理论基础，该理论主要被运用于竞争法和反垄断法领域，它起源于美国《对外关系法重述(第三次)》中的规定，即任何一州对在本州领域外发生而在本州领域内产生或将产生实质性影响的行为享有域外实施其法律的管辖权[10]。

对那些曾在欧盟机场起飞、降落或者飞越的非欧盟国家航空器在非欧盟领空甚至在公海上空飞行是否应当遵守欧盟碳排放交易指令，欧洲法院认为，由于这些航空器在欧盟境内(包括领空)进行过停留，基于领土原则，欧盟及其成员国可对其整个飞行过程进行管辖。为了证明自身观点，欧洲法院还提及普尔森案。但只要我们仔细研究，就可以发现，欧洲法院忽视了一个很重要的前提条件，就是普尔森案援引的欧盟法规第3094/86号条例本身就没有任何争议。欧盟第3094/86号条例完全符合《领海和毗连区公约》《公海公约》《公海捕鱼及养护生物资源公约》《联合国海洋法公约》《养护北大西洋鲑鱼公约》。而欧盟航空碳排放交易指令本身存在合法性问题。2008/101/EC指令的目的在于减少航空温室气体的排放，适用的原则与“效果理论”极其相似。但适用这一理论，欧盟需要证明别国航空器在欧盟境外的飞行对欧盟境内的环境造成了严重的损害。但以目前的科学水平，欧盟是无法做到这一点的。因此，欧盟的2008/101/EC指令很难具有合法性。有学者就认为基于属地管辖原则，欧盟至多只能将第三国航空器位于欧盟境内的飞行纳入EU ETS[11]。

可见，欧盟的航空碳排放交易制度违反了国家主权原则和公海自由飞越原则，我国可在首先援引国际条约的情况下，再援引这两个国际习惯法来加强我国主张权利的合法性，从而使我国能够从容不迫地应对欧盟实施航空碳排放交易制度。

但要指出的是，虽然欧盟的航空碳排放交易制度违反上述国际条约和国际习惯法，但我国是否可通过国际法院以国际司法诉讼的方式来解决我国与欧盟之间的航空碳排放交易争端呢？根据《国际法院规约》及相关规定，只有国家才可以是向国际法院提交案件的当事方，任何国际组织、个人(自然人和法人)和团体、地方政府及非主权的政治实体，均不能成为国际法院的诉讼当事方。可以在国际法院进行诉讼的当事国包括：联合国会员国即法院规约的当然当事国；非联合国会员国但依宪章第93条之规定而成为规约当事国者；既非联合国会员国亦非规约当事国，但依规约第35条第2款之规定而成为诉讼当事国者。而欧盟作为一个国际组织明显被排除在国际法院的管辖范围之外。根据“原告就被告”的一般诉讼原则，当我国在欧盟境内的各国法院或欧洲法院运用上述国际条约和国际习惯法进行司法诉讼时，由于欧洲法院已有裁决美国败诉的先例，该案的裁判原则将大大影响后来的判决，因此，我国胜诉的可能性不大。

四、结语

综上，《京都议定书》与国家主权原则和公海飞越自由原则都不能作为我国通过司法途径解决与欧盟的航空碳排放交易争端的依据，仅可作为我国外交抗议的依据，以争取在国际上博得更多国家的理解和支持。我国应当在国际民航组织的议事框架内，与其他国家一起共同反对欧盟单方面出台并实施航空碳排放交易制度，并倡导在各国平等协商的基础上出台和实施一个符合“共同但有区别的责任”原则的、公平合理的、全球性的航空碳排放交易制度。

[1] 廖丰.欧盟拟罚中国航企 称未报告碳排放[EB/OL].(2013-05-20)[2014-05-04].http：//news.xinhuanet.com/fortune/2013-05/20/c-124734583.htm

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[3] European Court of Justice. Air Transport Association of America and Others：Case C-366/10[EB/OL].(2011-12-21)[2014-05-04].http：//curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&td=ALL&jur=C，T，F&num=C-366/10

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[11] 张华.论“欧盟航空减排指令”的域外管辖问题及中国的对策[J].国际论坛，2012(5)：1-6

OntheChina’sDiplomaticSolutionstotheImplementofEUETS——BasedontheModernRulesofInternationalLaw

XU Zong-jie1，QIAN Song-jun2，WU Mei3

(1. Nanjing University， Nanjing 210093， China；2. Jiangsu Fides Law Firm， Nanjing 210013， China；3. Nanjing University of Information Science and Technology， Nanjing 210044， China)

Through reviewing the legislation of the EU aviation emissions trading system and analyzing the international disputes to this system， we can realize that it is very important for us to use the diplomatic means to deal with the EU unilateral aviation emissions trading system. Based on the modern rules of international law and studying international treaties， customary international law， this paper will make efforts to find out the effective diplomatic solution to the negative influence of the EU ETS.

aviation； emissions trading； international law； EU； China

2014-05-10

徐宗杰(1989-)，男，江苏苏州人，硕士研究生，主要从事经济法学研究。

D80

A

1673-131X(2014)02-0050-05

唐银辉)