实质与形式：会见权的权属及其救济

程 龙

会见权的权属问题早已为学界关注。按目前通说会见乃辩护人之权利，我国立法亦依此规定*《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条第一款规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”。

中国律师会见难已经成了普遍性的问题。目前尽管有一些律师采取了提起行政诉讼等方式试图解决这一困境，然而这种中国式的“会见权救济”有自身显著特点。其一，犯罪嫌疑人的缺失。“会见难”困境下蒙受不利影响的犯罪嫌疑人并没有成为争议解决中的参与者。其二，救济方式的“曲线救国”。律师们并没有采取刑事诉讼法内部方式解决，而是以起诉侦查机关行政不作为实现其目的。另一方面，当下实务中还有另外一种形式的“会见不作为”，即犯罪嫌疑人聘请或被指定了辩护人，但辩护人疏于会见。此类情况大多出现于指定辩护中，在某种程度上也造成了指定辩护效果差的现象。

一、当事人会见权：会见权的实质方面

会见权问题具有明显的中国特色。其一，我国在侦查阶段多采羁押性强制措施，故而犯罪嫌疑人的弱势感、孤立感较之多采取非羁押性强制措施的国家而言尤为明显。加之目前中国审前程序中对犯罪嫌疑人权利保护程度较低，也更需要辩护人给予帮助。其二，我国侦查、起诉机关权力的超强化和律师地位的相对低下，导致辩护人会见当事人这一法定权利遭到侵害的“违法可能”较大。其三，目前，会见权遭到侵害后的救济并无明确的法定解决途径；对于侵犯会见权所得之证据亦无相应的排除规则予以规制。

解决会见权侵害问题，学界的考量集中于如何扩大辩护人权利、限缩公权力上[1](P34～35)。并且，在立法中也予以了相应规定。首先，现行刑事诉讼法确定了律师在侦查阶段的辩护人地位(《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十六条)。其次，在形式方面，规定辩护律师凭“三证”即可会见犯罪嫌疑人、被告人，在一定程度上降低了律师会见的难度；对于三类特殊犯罪，在经侦查机关许可后也可以会见(《刑诉法》第三十七条第二款、第三款)。最后，在实质方面，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，有助于保障会见的实质有效性(《刑诉法》第三十七条第四款)。然而，在新刑诉法施行一段时间后，虽然赞誉之声良多，但问题也暴露不少。有法制媒体总结新刑诉法施行后的会见问题有四：①会见时需要办案人员陪同，与以往区别不大；②对于需要经侦查机关许可后方能会见的“特殊案件”存在扩大解释的趋势；③对会见前是否需要犯罪嫌疑人确认存在不同理解；④会见室标准不一，且仍存在对会见录音录像等“准监听”现象[2]。

这种对策式的理论研究以及立法尽管可能会有一定的宣示、指导意义，但对于从根本上解决会见难并不现实。其主要原因在于，如果无法明确会见权的权属，那么，实践中就无法有效配置会见权的救济性权利；进而，也无法使会见权条款成为真正有约束力和救济能力的条文。因此，会见权问题解决的根本在于返回其理论原点考察其权属[3](P79)，并且在此基础上建立完善的会见权救济制度。

会见权从其法理意义上看，在于保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权顺利行使。从根本上保障刑事诉讼法活动的公正性和客观性；进而保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利不受侵害[4]。会见权在原点上是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权的延伸。而且，某种程度上也可以说是辩护权的“辅助权利”。

尽管从外部视角看，会见权行使的通常状态为辩护人会见当事人，而非相反；但从其本质看，辩护人得以会见当事人的基础在于当事人的选任或委托。而且，辩护人并无实质的会见利益；犯罪嫌疑人、被告人才是会见的真正受益者。

犯罪嫌疑人、被告人对于会见的良好实现十分敏感。对辩护人而言，可能公权力的不阻拦、不禁止、不监视就已经足够；但是对犯罪嫌疑人、被告人来说，如若辩护人消极会见，抑或会见流于表面或形式，会见亦无意义。另一方面，处于审前羁押下的犯罪嫌疑人、被告人精神和物质上处于完全陌生、弱势的境地，急需得到家人和朋友精神上的帮助与抚慰。实践中，也确实存在犯罪嫌疑人、被告人要求会见其亲属、朋友或有关机关人员的情形。会见权从其形态上看，也应当包括对于辩护人以外人员的会见[5](P115)(值得注意的是，日本法认为会见权不仅是犯罪嫌疑人的权利；同时也是辩护人的固有权利。日本法中虽然并未直接规定犯罪嫌疑人是否有权会见辩护人以外的人，但一般解释是不予禁止)。

第一，会见权乃自犯罪嫌疑人、被告人之辩护权中所派生，从理论上看，它属于犯罪嫌疑人、被告人自无不当。第二，犯罪嫌疑人、被告人的会见权是实质意义上的，它不仅要求会见不被监听监视，不受非法阻拦，还要求会见必须是有效的。设若会见时辩护人消极工作，甚至存在辩护人受到压力而与侦查、起诉机关合作，导致会见完全流于形式，那么，此类会见仍然可以被认为是实质上对会见权的侵害。第三，会见权于犯罪嫌疑人、被告人而言，其权能还及于辩护人以外的一般人员之会见。

二、辩护人会见权：会见权的形式方面

尽管会见权乃犯罪嫌疑人实质享有，但笔者仍然认为现有的辩护人会见权理论有其合理方面。首先，在当下刑事诉讼实践中，完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人辩护权和律师选任权的现象比较罕见；而对于律师帮助的通常限制就在于干扰其与当事人会见。其次，犯罪嫌疑人、辩护人会见权的实现，有赖于专业法律人士的帮助，与辩护人会见自然是题中应有之义；如果不规定辩护人会见权，则可能给予侦查、起诉机关以机会限制辩护人会见。其三，辩护人在刑事诉讼中享有独立地位，虽其辩护人身份由当事人委任得之，但其辩护活动应得到法律保护。

有学者认为，辩护人会见权的来源有两个方面，“一是基于委托关系而产生的授权；二是基于律师的法律地位而由法律赋予的权利。”[6]我国刑事诉讼法也明确将会见权赋予了辩护人。故辩护人享有会见权应无太大争议。但如果认可笔者前文所述，那么，自然会有如下问题：同一项权利既归属于当事人，也系其辩护人享有，那么，此项权利是同一的还是不同的？这个问题必须得到解决。笔者认为，辩护人会见权的法理意义必须返回辩护行业本身进行考察。事实上，法律服务的需求促进了辩护行业的发展；国家也认可该行业存在的必要与利益。故现今各国都保护并促进辩护行业的生存、发展。会见权乃辩护的先决条件与基础。无会见即无辩护——至少是无有效辩护——也是辩护人会见权的法理根基。如果国家一方面承认并尊重辩护行业的存在；另一方面却取消辩护前的会见，此釜底抽薪之举，岂不怪哉？所以，法律赋予辩护人会见权其本质意蕴在于国家承认并尊重辩护。

从侵犯会见权的可能来看，辩护人会见权可能遭致的侵害并非来源于当事人——事实上也不可能，而是来源于辩护工作的对抗力量，即刑事控诉权力*此处的刑事控诉权力主要指担负着犯罪检举、侦查、起诉的国家机关。在我国具体包括侦查机关和检察机关，但由于我国法院对于刑事有罪判决也有一定利益，还部分包括审判机关。此处概称为刑事控诉权力。。通常情况下，由于担心辩护人与犯罪嫌疑人、被告人会见可能带来的对于侦查、起诉的不利影响，刑事控诉权力往往会采取阻挠、监视甚至是禁止的方式侵害辩护人会见权。尽管必须承认，少数律师自身不良行为客观上也给予了刑事控诉权力限制辩护人会见权的理由；但更普遍存在的却是刑事控诉权力通过对于法律理解和执行的“变通”、“扩大解释”，表达对律师执业的不满；而体制化制约和法律救济权利的缺失，导致这种现象的大面积出现[7]。

盖因此，辩护人会见权对于辩护人而言，其存在的理由在于，只有会见方能开启辩护之门。而刑事控诉力量非法行使的横亘，成为了其行使权利的主要障碍。与当事人会见权不一样的是，当事人对于会见的需求更为实质，即不仅要见面，而且见面还必须有效，而这种有效的会见，不仅仅包括基于辩护需要的会见，还包括基于心理、生理和生活必须的亲友会见。但对于辩护人而言，会见是为了辩护的方便。至于辩护的成效，其影响因素是复杂多样的。会见只能保证辩护的基础存在，却不能保证辩护的成功。因此，辩护人会见权可以认为是形式上的。即其要求刑事控诉权力不得违法干涉、阻碍、禁止辩护人会见权的实现。至于实质上会见能否有助于辩护目标实现，则不在辩护人会见权涵盖范围之内。

综上，与当事人实质会见权相比，辩护人会见权更具有形式性。二者对比如下表所示：

当事人会见权辩护人会见权样态实质形式目标两重目标:其一,为有效辩护奠定基础;其二,与亲友联系,保障其基本生活条件。为辩护工作的开展进行准备。范围包括与亲友的会见和与辩护人的会见。仅包括与在押当事人的会见。可能遭到的侵害类型其一,刑事控诉权力的阻挠、干涉和禁止;其二,辩护人的消极会见。刑事控诉权力的阻挠、干涉和禁止。要求一方面,要求刑事控诉权力提供会见的必要保障和条件;另一方面,要求辩护人必须尽职会见。要求刑事控诉权力提供会见的必要保障和条件。非依法定程序和法定条件不得加以限制。

正如有学者指出的那样，“会见权包括犯罪嫌疑人会见律师的权利及律师要求会见嫌疑人的权利，两者共同构成会见权的表现方式，由被追诉人与辩护人共同行使，不可偏废。”[8]笔者试图进一步指出，当事人会见权和辩护人会见权实则是同一项权利的实质与形式的两面。但是，单纯停留在理论层面的辨析无助于现实问题的解决。笔者做出这种精密区分的现实意义在于，利用会见权形式性和实质性的两面，在会见权遭到侵害时，赋予犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人不同的诉权基础。

三、刑事诉讼的内部与外部解决：会见权的救济

犯罪嫌疑人、被告人享有实质性的会见权。这种权利是根植于辩护权之上的。目前，各法治先进国家普遍将辩护权置于刑事诉讼法乃至宪法的关键地位。因此，会见权也普遍受到国际条约和法律的保护[9](P184)(对于会见权各国表述或者说翻译不同。大致来看，交通权、在场权、会面权与会见权在本文语境下可以等同。从刑事诉讼发展的角度看，越来越多的国家在其刑事诉讼法中明确了会见权)。以美国为例，尽管由于其审前羁押较不普遍，会见当事人并非大问题；但美国仍然大力强调和保障刑事被告有权获得律师法律帮助。如果违法限制这项权利，则有可能导致甚至无罪判决的救济[10](P510～511)(美国宪法第六修正案即明确规定在一切刑事诉讼中，被告人有权获得律师帮助)。而对于处于侦查羁押状态下的犯罪嫌疑人、被告人而言，限制其会见权本身就可以认为侵害了其辩护权与获得律师帮助的权利。我国台湾地区也有类似规定。其中，交通权规定辩护人与当事人之交流通信不受干扰、监听、监视[11](P172～173)。联合国《公民权利和政治权利公约》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等国际公约也对被追诉人会见权予以了规定。

这些规定的意义并不仅仅在于权利的宣示，更主要的法律意义在于提供了会见权救济的手段。相比较目前我国状况，域外国家大多是由被追诉人以会见权或律师帮助权受限为由提出救济请求。其法律基础在于刑事诉讼法中明示了被追诉人会见权，因而为救济诉讼提供了诉权基础。我国目前的法律对于被追诉人会见权语焉不详，故而被追诉人是否能够提出会见权救济诉讼，以及救济诉讼如何处理均处于悬置状态。

笔者认为，可以采取在刑事诉讼法中规定被追诉人实质会见权的方式。一旦被追诉人的实质会见权遭到刑事控诉权力的侵害，被追诉人则可以采取刑事诉讼法内部的解决途径加以救济。首先，可以通过非法证据排除制度，对于在限制其会见权阶段所取得的一切证据均视为非法证据加以排除。其次，可以以原审判决系在限制其会见权背景下做出的，故而严重违反法定程序，从而成为上诉理由(包括可以成为提起再审的法定理由，下文中的上诉审也包括再审)。上诉审中，对于非法限制被追诉人会见权的，应当撤销原有罪判决，甚至可以径行以原审判决严重违反法定程序为由做出无罪判决。最后，从长远来看，我国应当建立宪法可诉制度，并将辩护权和会见权在宪法中予以明确。对于会见权遭到侵犯的，还可以提起宪法性诉讼予以救济。

另一方面，对于辩护人消极会见侵犯会见权的，不宜与刑事控诉权力侵害会见权同等救济。对于委托辩护人消极会见的，应当承认这是被追诉人应当承担的诉讼风险，不宜过分保护；并且，被告人也有权选任、更换委托辩护人，只要不限制其委托辩护的权利，法律并无必要过分介入。但是，对于指定辩护人消极会见并造成严重不利诉讼后果的，可以按照律师无效辩护进行救济。类似地，美国法认为无效律师辩护会侵害宪法第六修正案所规定的获律师帮助的权利，因而应当获得救济[12](P627)(必须指出的是，证明无效律师辩护难度很大。其一，必须证明律师提供的辩护低于“合理性的客观标准”；其次，还必须证明无效律师辩护造成了损害。但毕竟无效律师辩护也成为了一种可以得到救济的情形)。因此，我国刑事诉讼法应当酌情规定无效律师辩护的救济。因为被追诉人往往欠缺必要的法律知识和技能，不能准确分辨辩护人辩护的优劣。特别是对于指定辩护而言，更是欠缺调整辩护的能力，须进行包括重新审判等形式的救济。当然，被追诉人及其亲属自然也可以采取民事诉讼进行救济。但是，就被追诉人的核心利益——即判处无罪或轻罪——而言，刑事诉讼法内部救济渠道更可取。

相对而言，辩护人对于罪刑方面并无直接利益。其更看重辩护工作的不受干扰。现实中，辩护人对于会见权遭到侵害的救济更为常见，而且，其救济路径选择也很有特点，即采取行政诉讼的方式，告诉相关机关行政不作为。笔者认为，从法律层面看，限制辩护人的会见权，一方面侵害了刑事诉讼法明文规定的辩护人权利；另一方面，事实上也构成行政机关(包括准司法机关的检察机关)的行政不作为。因此，一方面，辩护人可以选择刑事诉讼法内部解决渠道进行救济。具体来说，可以采取申诉甚至是程序性诉讼，如非法证据排除等方式，要求侦查、检察机关取消对会见权的不当限制。但另一方面，还可以采取行政诉讼方式要求国家机关更正其行为。与被追诉人会见权救济不同的是，辩护人会见权救济的核心取向并非罪刑方面的利益；而是取得会见的不受限制。

辩护人会见权救济应侧重于会见权非法限制的即时解除。在辩护人提出会见权救济时，该案件的侦查、起诉、审判工作应当暂时中止。直到会见权救济程序终结后，方可继续诉讼，以免换来无意义的会见权救济。