保守主义政治哲学与普通法传统

陈 小 葵

(河南省委党校 法学教研部，河南 郑州 450000)

一、保守主义:英国历史长河中独特的政治智慧

有学者在论及英国近代以来的发展道路时曾经指出，在世界各民族中，英国算得上是一个典型，它注重实际而不耽于空想，长于宽容而不爱走极端。它体现着一种独特的发展方式——英国发展方式，这种方式以和缓、平稳、渐进为主要特色［1］1。

保守主义就是在这种发展方式下形成的政治智慧。在英帝国不断扩张的过程中，它漂洋过海，在众多的英属殖民地生根发芽，深刻影响了普通法系的发展进程，塑造了独树一帜的普通法传统。

在英国政治思想史上，保守主义思想源远流长，甚至有人认为早在英国刚有历史的时候，这种思想就已经存在了。不过，尽管保守主义作为一种理念或思潮一直对英国的政治发展产生着影响，但是直到18 世纪末期，它才第一次被系统化地加以论述。1790年，英国政治家埃德蒙·柏克在其代表作《法国革命论》一书中，全面阐述了保守主义的基本原则，这也标志着保守主义政治哲学正式诞生，柏克也因此被奉为保守主义的鼻祖。

从整体气质上来讲，保守主义思想家并不以构建宏大、完整、清晰的理论体系而著称，而“保守”又是一个相对模糊、易受误解的词汇，这也导致了后人在试图对“保守主义”进行一个清晰的界定时遇到了不少困难，不过，这并不妨碍我们达成一个关于保守主义的最低“价值共识”。根据刘军宁先生的概括，保守主义政治哲学坚守着如下的基本原则和信条［2］24－26。

(一)哲学观:不可知论、怀疑主义、经验主义

这是保守主义政治哲学在认识论问题上的基本立场。

自从人类文明诞生以来，面对纷繁复杂的外在世界，哲人们一直在思考:世界的本质究竟是可知的，还是不可知的?根据对这个问题的不同回答，诞生了哲学在认识论上的不同派别:可知论与不可知论。

古希腊思想家苏格拉底是“不可知论”的先驱。在柏拉图的笔下，苏格拉底一贯坚持说他自己一无所知:“我只知道一件事情，那就是我什么也不知道。”苏格拉底当然并非一无所知，相反，他被认为是古希腊最有智慧的人。苏格拉底的伟大之处在于他开创了西方哲学在认识论上的一个分支——不可知论，不可知论强调人类认识能力的局限性，认为外在世界中也许存在着人类认知能力无法理解的环节。

近代以来，自然科学在欧洲取得了一系列辉煌成果，人类在认识论上也不断深化，并产生了不同的知识分野，即以笛卡尔为代表的法国先验理性哲学和以培根、休谟为代表的英国经验理性哲学。以笛卡尔为代表的纯粹理性主义者，迷信绝对理性的能力，认为除了自我的理性之外，一切都是可疑的，唯有经过抽象理性推演出的知识才是唯一可靠的知识。人的这种纯粹理性能力，不仅在自然科学领域可以大显身手，同样可以用于把握人类社会的客观规律。与这种看法不同，虽然是近代科学的发源地，英国并没有这种“纯粹理性”的知识传统，以大卫·休谟为代表的怀疑主义哲学，对所谓先验理性的可靠性持一种抵触的态度。总体说来，英国哲学有着非常鲜明的经验理性主义特色。尤其是在如何认识人类社会的问题上，英美两国的很多政治家都近乎“顽固”地坚持一种经验主义的立场:人类社会的秩序是如何形成的，未来又会走向何方，由于牵涉到了“人”这一最复杂的因素，没有人能够给出准确的答案，因为它超出了人类的认知能力，比如埃德蒙·柏克就曾断言:“构建国家、更新国家或改革国家，这方面的学问像其他任何一门经验科学一样，是无法用先验的方法传授的……人类的本性是复杂的，社会的目标也具有最大可能的复杂性，因此，对权力所做的任何一种简单化的处置或安排，都不能适应人类的本性或人类事务的特质。”［3］70－71而美国建国初期的政治家帕特里克·亨利在其著名的演说《不自由，毋宁死》中也宣称:“我只有一盏指路明灯，那便是经验之灯，除了过去的经验，我没有什么别的方法来判断未来。”经验主义哲学就像观念的土壤一样，滋养了身处其中的法律人，普通法系众多与众不同的传统，都可以从这里找到根源。

(二)悲观的人性论

在人的本性是什么这个问题上，中西方历史上都曾有过“性善论”与“性恶论”的争论。与中国传统文化中影响广泛的“性善论”不同，“性恶论”是西方文化中的主流传统，应当说这与基督教文化的影响有很大关系。在“性恶论”这一点上，英美等国的保守主义者坚持得最为彻底，在众多思想家和政治家的著作中，悲观的人性论观点俯拾皆是:“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。伟大人物也几乎总是一些坏人，甚至当他们施加普通影响而不是行使权威时也是如此。”［4］342“政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢?如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”［5］264。

正是由于保守主义者在人性论问题上持悲观的态度，所以他们对建构“道德理想国”没有丝毫的兴趣，相反，他们都是坚定的法治主义者。由于对掌握最高权力的人怀有深深的忧虑，所以在进行制度的设计时，英美两国政治家们思考的核心问题就是如何对最高权力进行有效约束而不至于侵害公民的个人自由，这也导致分权与制衡成为英美两国宪政体制最突出的特色。

(三)推崇社会的渐进变革

人类社会的秩序是如何形成的?社会发展的方向朝向哪里?这是政治家和思想家们常常需要思考的问题。由于自然科学自近代以来取得了辉煌的成就，人们在一定的历史阶段产生了对理性认知能力的盲目自信和崇拜，人们普遍相信理性的力量同样可以改变社会，通过急风暴雨式的暴力革命，将旧世界扫进历史的垃圾堆，迅速建立一个公平的新社会，这无疑是推动人类进步的捷径。法国启蒙运动时期的思想家们普遍怀有这种乐观情绪，法国大革命的爆发及其后续发展就深受这种情绪的影响。

以柏克为代表的保守主义思想家们显然不这么看。他们认为人类的理性是有局限性的，尤其是当要面对社会领域时，更是如此。我们无法获取人类社会如何形成以及如何演进的全部信息与知识，也就无法单凭理性建构出一个看似合理的社会。社会秩序的形成是处于“无知之幕”背后的多种力量相互博弈的结果，是人类社会成员通过无数次试错得出的结果，因而弥足珍贵。

对于社会演进的复杂性，法国社会学家勒庞曾有过非常精到的论述，他的观点可以说是有相当的保守主义特征的:“社会事实如此复杂，根本不可能全盘掌握或预见到它们的相互影响带来的后果。此外，在可见的事实背后，有时似乎还隐蔽着成百上千种看不见的原因。可见的社会现象可能是某种巨大的无意识机制的结果，而这一机制通常超出了我们的分析范围。能够感觉到的现象可以喻为波浪，它不过是海洋深处我们一无所知的湍流的表象。”［6］3

由此，保守主义者们得出的结论是:珍惜来之不易的社会秩序，渐进与变革是社会演进的最好方式。

(四)尊重历史传统

保守主义者认为，每个国家都有其特定的历史传统，传统是一笔值得珍视的历史财富，因为它经受了时间的检验，凝结了先辈的智慧，在社会发展日新月异的今天，能够给身处现代社会中的人们提供一种安全感和归宿感。

英国就是一个传统与现代的综合体。英国最早开始工业化，把全世界都推进到了工业化时代;英国最早开始政治变革，为西方民主制度树立了样板;英国是近代科学最重要的发源地，其科研成果深刻改变了人类的生活。但同时，英国又是一个固守传统的国家，在全世界绝大多数国家都已经建立了共和制度的今天，那里却保留了历史最悠久的王室和贵族制度;在全世界绝大多数国家都有宪法典的今天，作为西方世界第一个宪政国家，却仍然坚守不成文宪法的传统;其司法体制对延续已久的判例法传统有着异乎寻常的偏爱，甚至连法官的服饰都要有意保留几百年前的模样以显示其与众不同。

凡此种种，这些在外人看来似乎是矛盾的现象，都可以在保守主义政治哲学那里找到答案:传统与现代可以并行不悖。

(五)贵族精神和精英意识

在人类历史发展的长河中，中西方都曾经出现过一个特殊的社会阶层——贵族，不同的是，贵族在中国已经消失两千多年了，而在西方，我们至今还能在有些国家看到其遗迹，最典型的是在英国。

由于历史发展的原因，贵族在英国是一个极受国民尊敬的阶层。直到今天，很多英国人仍然把能够被英王授予爵位视为至高无上的荣誉(尽管被授予爵位并不意味着成为贵族阶层的一员)。之所以出现这种现象，与英国贵族长期以来在社会变革中所起的作用有关。在多次反抗专制王权的斗争中，英国贵族都走在了最前列，他们身上的勇敢尚武、勇于担当、光明磊落等骑士精神，强烈的自立意识、主人意识、精英意识和敢于担当的社会责任感等，都赢得了英国国民的尊重。

近代以来，随着王权被不断削弱，民主政体在西欧各国逐渐兴起，贵族阶层的影响力日渐衰弱，对此，法国思想家托克维尔曾感叹不已:“人民生活中发生的各种事件，到处都在促进民主”，“身份平等的逐渐发展，是事所必至，天意使然。”但是，托克维尔认为，这种大的历史趋势并不意味着必须要将贵族彻底铲除，因为即使是建立在民主制度上的社会也是需要一定程度的贵族精神的，民主制度的一些固有缺陷，比如有可能出现执政的短期行为、民意机关易受选民情绪左右、容易导致侵犯少数人权利的多数暴政等，这些都可以从贵族制度的一些优点中得到弥补。

不过，令托克维尔感到欣慰的是，西方历史中长期存在的以贵族制度为典型表现的精英政治传统在有些国家得到了延续。托克维尔在对英美两国进行深入观察之后得出结论，英美法系的法官，很大程度上承担了贵族的角色:“假如有人问我美国的贵族在何处，我会毫不迟疑地回答，美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。”［7］308－309

二、普通法传统中的保守主义印记

(一)浓厚的经验主义、实用主义法律观

在大陆法系和普通法系的发展历程中，法律人都起到了非常突出的作用，不同的是，在大陆法系国家，法学家的作用更为明显，他们重视法学的概念、逻辑体系和原则，而普通法系国家则是法官处于舞台的中心，重视法律的实际运用能力和经验的积累。这一点，从一些伟大的法官的名言中就可见端倪，霍姆斯曾说，“法律的生命在于经验而不在逻辑”，卡多佐也说过，“在某些法律问题上，一页历史就抵得上一卷逻辑”。

英美两国在法官遴选方面的做法，突出体现了这种重视经验与实用的法律观。

一般来说，在大陆法系国家，要取得法官任职资格，都要通过严格的资格考试，当然这种考试要么是统一的司法资格考试，要么是专门的法官资格考试。而英美两国没有专门的法官资格考试，通常的做法是从优秀的律师中选拔，从法学院学生到律师再到法官是一个相当漫长的过程，更加突出了优中选优。

以英国为例。英国的律师分为两种，即出庭律师(大律师)和诉状律师(小律师)，两者除了在取得资格的途径、地位、外在服饰、从事诉讼的范围等方面有诸多不同外，还有一个很大的区别就是治安法官之外的其他法官都只能从出庭律师中任命。

我们可以看一下一名出庭律师的成长经历。要想成为一名出庭律师，一般首先需要从大学毕业并取得学位，然后再进入四大律师学院(林肯、格雷、内殿、中殿)中的一个经过至少两年的学习，再参加相应的律师资格考试，还要在一名有经验的出庭律师的指导下实习一年才能执业。他要想成为一名法官，至少要有7年的从业经历;要想成为一名高等法院的法官，至少要有10年的从业经历;要想成为上诉法院的法官，至少要有15年的从业经历。英国历史上非常著名的法官丹宁勋爵就曾对自己能够在45 岁时就成为一名高等法院的法官的经历极为自豪，可见通常情况下这一过程会多么漫长。

在美国，一名律师要想成长为法官同样需要付出多年的努力，虽然很多时候没有英国那样严格的从业年限的限制，但事实上的难度一点也不亚于英国的同行，所以当我们看到美国的最高法院的法官很多都是耄耋之年的老者时，一点也不该感到奇怪。

(二)以分权制衡为主要特色的宪政制度设计

观察英美两国的宪政发展史可以发现，分权制衡是其宪政制度的最重要特色。

1215年，在普通法系乃至整个西方世界的宪政发展历史上，都是具有里程碑意义的年份。英王约翰迫于内外交困的种种压力不得不坐下来同贵族们谈判，并最终在《大宪章》上签字。《大宪章》条文的主要内容是限制国王的权力，保障教会与贵族们在政治、经济、司法方面的特权不被侵犯，同时也有个别条文涉及其他社会阶层。如果以现在的观点来衡量，它本身的民主性内容是相当有限的。但《大宪章》最重要的意义在于为王权划定了界限，专制王权受到了前所未有的来自世俗权力的制约，也是“国王在法律之下”在实践中真正得以实现。在随后的历史发展中，君主的权力被不断剥夺，行使的范围越来越小直至完全成为一种国家象征符号。

当然，将分权与制衡这一特点体现得最为明显的是美国宪法。按照美国宪法的规定，国家实行三权分立的政治体制，国会是最高立法机构，拥有最高立法权;总统是国家元首和行政首脑，拥有行政权;最高法院是最高司法机构，行使司法权，三个部门各自独立行使职权但又同时受到其他部门的制约。国会虽拥有立法权，但会受到总统立法否决权的制约，最高法院也可以对国会立法是否违宪进行审查;总统的重要人事任命和行政拨款都需要国会批准，国会还拥有弹劾权，可以罢免总统，最高法院也可以宣布总统的行政命令违宪;最高法院的法官要由总统提名并由国会同意，国会可以对不称职的法官进行弹劾。

(三)法律发展的连续性

在普通法系的发展过程中，法律发展的连续性是其显著特征。

以英国的宪法发展为例。由于英国不像其他国家有一部成文的宪法典，我们一般将英国宪法称为不成文宪法。英国宪法是一个庞大的法律体系，由三部分构成:宪法性法律、法院判决、宪法惯例。英国的宪法性法律主要包括1215年的《大宪章》、1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年和1949年的《议会法》等。这些宪法性法律，虽然从时间段上前后绵延了七百余年，但在精神实质上却一脉相承，没有重大的历史断裂，是英国社会渐进式发展的最好例证。

美国的法律发展同样具有这种特点。美国建国之后，在如何对待已经在北美大陆取得了主导地位的普通法问题上，曾经有过争论。一种观点认为，普通法是英国主权的象征，是封建专制体制的残余，美国应该废除普通法，大规模制定法典，走向成文法道路。另一种观点认为，应当以现实主义的态度对待普通法，鉴于英美两国在历史文化传统上割舍不断的联系，鉴于普通法已经在北美大陆上存在了两个多世纪，不仅法律人群体对它高度认可，普通民众也对其十分熟悉，如果彻底将其废除，将使美国社会骤然进入无序状态。最终，美国走上了一条对英国普通法批判吸收然后发展创新的道路，但两国之间在法律传统上仍然有着千丝万缕的联系。

(四)坚持判例法传统

在普通法系国家，判例法是最重要的法律渊源，其最重要的特征就是“遵循先例”，“遵循先例”也是普通法系国家法官长期以来形成并引以为豪的最重要的司法传统。

所谓遵循先例，就是先前判决中的法律规则和原则，对以后的同类案件具有约束力。这一原则并不意味着法院要遵循任何一个法院的先前的判例，而是有着严格的限制。首先，它指的是在法院的等级体系中，上级法院的判例对下级法院有约束力。比如在英国，上议院在相当长的时期内都是最高法院，它作出的判例对其他各级法院都有约束力。其次，它指的是各级法院要遵循自身先前所作出的判例。当然，在如何遵循自身所作的判例问题上，英美两国的做法有一定差异，一般来说，英国的做法比较保守，也更严格地遵循本法院自身作出的判例。而美国的各级法院，在这个问题上的做法就相对比较灵活。比如美国的最高法院，虽然为了法律的稳定性，并不轻易推翻本法院的先前判例，但它并不认为自己应受本院以前判决的约束，所以我们看到，美国的最高法院历史上曾多次推翻自己的先例，在社会生活中扮演了更积极的角色。

19 世纪末以来，英美两国的制定法数量激增，但这并未颠覆判例法的基础地位，其中原因很多，但一个最重要的因素就是“遵循先例”的判例法传统有其特定优势，一些英美国家的学者将这种优势概括为五个方面:第一，由于是类似案件以后在处理时适用同样的准则，体现了法律面前的平等性;第二，因为有先例可循，限制了法官的随意性，结果变得可预测，维护了法律的连续性和稳定性;第三，按照以往的标准处理新出现的案件，可以节省司法资源;第四，这种做法体现了后代法官对前代法官司法经验和智慧的尊重;第五，遵循先例并不意味着只能完全墨守成规，法官可以根据时代的变化把新的价值观和法律观引入到判决中，从而形成新的判例，这体现了判例法可以与时俱进。

(五)高度精英化的法官群体

由于在长期的审判活动中取得了造法的权力，因此，与大陆法系国家的法官相比，普通法系国家的法官影响力更大，地位更显赫，是深受人们尊重和向往的职业。

普通法系的法官是一个高度精英化的群体，而且为了维护这个群体的精英特色，英美两国有一系列的制度保障，其中美国的制度最为完善。

第一，是任职资格的保障，美国通常是从律师群体中选拔法官，能够进入法官群体的只能是其中为数不多的佼佼者。美国的联邦法院系统共有三级:联邦地区法院、联邦巡回法院、联邦最高法院，这三级法院法官的总数也不过只有区区1200 人［8］，所以这是一个高度精英化的群体。

第二，是职务保障。美国联邦法院系统的法官是任职终身的，州法院的法官很多也是事实上的任职终身。美国宪法第三条第一项规定:“最高法院与下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少。”因此，美国的联邦法院的法官一经任命，终身任职，除了死亡、退休或辞职外，只能通过启动特定情形下的弹劾程序才能罢免。美国各州法院的法官虽然很多都有任期限制，但通常情况下只要没有不端行为就可以连任，所以很多法官也是任职终身。

第三是薪酬保障。首先是薪酬在任职期间不得减少，其次是待遇比较优厚。美国联邦最高法院首席大法官的年薪与美国副总统相当，其他八位大法官的薪金大致与政府内阁成员的收入相当，2005年，联邦上诉法院的法官年薪是171800 美元，联邦地区法院的法官的年薪是161200 美元，而联邦政府普通公务员2006年的平均年薪是6.1 万美元［9］。

三、普通法传统对保守主义政治哲学的影响

综上所述，保守主义深刻影响了普通法的发展，但两者之间不是一种完全单向的影响关系，普通法的历史传统同样参与了对保守主义政治哲学的塑造，丰富了保守主义政治哲学的内涵。

首先，法律人群体是保守主义理念的重要载体和传播者。法律作为一种社会规范，以规范人类行为，促进社会和谐稳定为目标追求，但是，法律要想充分发挥作用却要以社会稳定为前提，剧烈的社会动荡不仅意味着法律秩序无法存在，也使法律人无从施展其历史抱负，因此，从群体性心理特征来讲，法律人群体可以说是“天生保守”的。在英美法系国家，法律人常常以这样的面目出现:他们是保守主义理念的重要捍卫者，同时又不断向这个社会发出保守的声音，成为社会生活中一道不可或缺的风景。

其次，法院是显示保守主义存在的重要制度性力量。我们考察大陆法系和普通法系法治模式的特点时会发现，大陆法系国家体现为立法中心主义的法治模式，而普通法系国家则是一种司法中心主义的法治模式。所谓司法中心主义，其实也就是法院中心主义。美国法学家德沃金称“法院是法律帝国的首都”，正是对这一法治模式最形象的概括。作为普通法系国家法治中心环节的法院，一般往往以保守主义的面目出现。其中的原因，第一，在于法院行使权力的方式。行政机关和立法机关都可以主动行使权力，但司法机关却要奉行“不告不理”的原则，所以说司法权天生具有“保守性”;第二，法院遵循先例的司法传统。遵循先例，某种程度上就是因循守旧;第三，法官的遴选方式和任期，决定了他们从心理上一般趋向保守。因此，以上三点决定了法院是国家权力中最保守的部分，法院往往是保守主义力量的大本营。

［1］钱乘旦，陈晓律.在传统与变革之间［M］.南京:江苏人民出版社，2010.

［2］刘军宁.保守主义［M］.北京:中国社会科学出版社，1998.

［3］柏克.自由与传统［M］.蒋庆，王瑞昌，王天成，译.北京:商务印书馆，2001.

［4］阿克顿.自由与权力［M］.侯健，范亚峰，译.北京:商务印书馆，2001.

［5］汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集［M］.程逢如，在汉，舒逊，译.北京:商务印书馆，1980.

［6］勒庞.乌合之众［M］.冯克利，译.北京:中央编译出版社，2004.

［7］托克维尔.论美国的民主:上卷［M］.董果良，译.北京:商务印书馆，1988.

［8］郭建安.论美国的司法体制［J］.中国司法，2004(1).

［9］崔锡猛.中美法官制度比较研究［J］.四川警察学院学报，2010(1).