真实、合法:公证证明标准之新思考

詹爱萍

(西南政法大学，重庆401120)

真实性、合法性是公证机构对民事法律行为、有法律意义的事实和文书出具公证书的标准，这是综合性的原则标准，体现了实体法和程序法的统一，没有达到这一标准的公证书就应当认定是错证［1］。而一旦出现错证，就需要相应的纠错机制予以救济。“根据《公证法》第43条规定，公证损害赔偿责任采用过错责任的归责原则。因此，如何确定公证机构在公证活动中存在过错，是认定公证机构承担损害赔偿责任的核心要件，也是人民法院审理公证损害赔偿案件的主要考虑因素”［2］。而由于《公证法》对“过错”的规定较为原则，在实践中遇到了一些问题，有鉴于此，2014年5月16日公布的《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》(以下简称“若干规定”)中第4条规定了在审理涉及公证的民事案件中“人民法院应当认定公证机构有过错”的七种情形，这些“过错”情形均属于公证程序和实体的重大瑕疵，严重违反了公证“真实、合法”证明标准的基本要求。那么，何为“真实”、“合法”?“真实”、“合法”的应然内涵是什么?实践中应如何确切把握“真实”、“合法”的尺度?这一直是困扰公证行业的老大难问题，也是司法实践有关公证的诉讼中最易发生分歧的问题之一。而正是由于公证证明标准问题涉及公证“过错”责任的界分和认定，关系重大，因此有必要重新审视、理性把握。

一、真实、合法的基本内涵

《公证法》第2条对“公证”进行了定义:“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”业界一般据此认为真实、合法是公证活动的基本原则，是公证制度的价值依托，也是对公证证明对象的限制性框定和公证证明标准的概括性指引。然而，这一关于公证的概念界定，业界通常仅从释法的角度进行字面解读，认为真实、合法作为公证的基本证明标准主要是指作为证明对象的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性。笔者认为，这一理解有失狭隘、浅显，在司法实践涉及公证的诉讼中也往往因对“真实”、“合法”理解的片面性和单一性存在争议而导致公证效力饱受质疑，因此，有必要在更广泛更深层次上探讨真实性、合法性问题。事实上，倘若从公证证明标准和证明效力的角度来言及真实性、合法性问题，并结合公证实务操作和《公证法》、《公证程序规则》的其他规定以及上述《若干规定》进行深究，则不难看出上述“真实”、“合法”所隐含的应有内涵其实比“字面表述”更加丰富、更加具体、更加宽泛、更加深刻:不仅包括证明事项的真实、合法，而且包括当事人启动公证程序的真实、合法，也包括提供的证明材料的真实、合法、充分，还包括公证书本身的真实、合法，一份因当事人受欺诈胁迫而非出于其“意思自治”而办理的公证书或当事人通过虚构隐瞒事实、提供虚假证明材料骗取的貌似“真实、合法”的公证书或本身属于伪造变造、毁损篡改、弄虚作假的不实公证书或基本内容违法、严重违反程序的错误公证书都是毫无效力可言的。

(一)真实

1.当事人申请公证之意思表示的真实性

意思表示真实系法律行为生效之基本要件，当事人申请公证必须如实陈述相关事实、根据、理由、要求以及通过公证欲达到的目的。如果当事人意思表示乃因于弄虚作假、重大误解或受欺诈、胁迫等情形而为之，则违反私法意思自治原则，公证机构应拒绝办理公证。

2.证明对象的真实

证明对象的真实包括形式真实和内容真实，指的是作为证明对象的民事法律行为、有法律意义的事实和文书无论在形式方面还是内容方面均为真实。如当事人签署的合同协议、教育部门颁发的学历学位证书、学校出具的学籍成绩证明、公安部门出具的无犯罪记录证明、民政部门发给的结婚离婚证书等，这些文书作为公证证明对象时，其形式真实指的是该文书在形式上是真实的即文书确系相关职能部门出具、文书上的印章确系相关职能部门所盖;其内容真实则指的是文书本身所载明的内容是真实无误、与事实相符的，如学校为学生出具成绩证明时尊重事实、没有弄虚作假，所出具的成绩证明上所载明的成绩与该生在校取得的成绩一致。当然，对于证明对象真实性的审查，根据《公证法》和《公证程序规则》的规定，公证机构应视不同的公证事项采取不同的审查方式，不能一概而论。有的公证事项必须进行实质审查，既要审查形式的真实性，也要审查内容的真实性，如继承、赠与、合同协议类公证;有的公证事项则仅进行形式审查即可，无需进行实质审查，如办理成绩证明公证，对于学校出具的成绩证明，一般只审查形式真实，一旦形式真实，便推定其内容是真实的，即内容本身的真实性由出具证明的单位本身负责。

3.证明材料的真实

根据《公证法》第28条规定，证明材料的真实性也构成了公证“真实”之证明标准的基本内容。证明材料的真实也包括形式真实和内容真实，即当事人提交的证明材料，不仅要求在形式上是真实的，即该证明材料确系相关职能部门出具;而且要求在实体内容上也是真实的，即证明材料本身所载明的内容是属实的。一般而言，在具体的公证活动中，对于当事人提交的这类证明材料，公证机构仅进行形式审查即可，无需进行实质审查，经审查核实一旦形式真实，便推定其内容是真实的，至于该内容本身真实与否、是否与事实相符则在所不问，应由出具证明的单位负责。

4.公证书的真实

公证书的真实同样包括形式真实和内容真实，前者指公证书确系某公证机构出具，公证书上所盖的公证机构印章及公证员签名章均属实，如伪造的公证书，形式不真实，即便内容是真实的且与事实相符，这样的公证书也不具有效力;后者是指公证机构出具的公证书所载明的内容真实，若公证书虽为某公证机构出具，但乃系公证员与当事人串通擅自毁损、篡改档案材料而违背客观事实所出具或系当事人采取捏造事实、隐瞒真相的方式骗取，公证书内容严重失实，则该公证书同样不具有效力，如委托人冒名顶替未被察觉而公证处如常为之出具的委托公证书即是。

(二)合法

1.公证当事人主体资格具有合法性

通常也称为“当事人适格”。公证当事人是与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。公证当事人必须具有完全的民事权利能力和行为能力，欠缺权利能力或行为能力者申请公证，除法律另有规定外，一般不具有合法性。如不符合收养要件之人请求办理收养公证，未达法定婚龄者申请办理结婚公证等即因不具备权利能力，属于主体不合法;又如，法人申请办理公证，不得超越其营业执照规定的经营范围之限制，否则同样属于主体不合法。

2.证明对象的合法

证明对象的合法包括实体合法和程序合法，即作为证明对象的民事法律行为、有法律意义的事实和文书既要符合实体法又要符合程序法——在实体方面，不得有违法律法规或公序良俗，不得侵害国家、集体或第三人合法利益，如买卖人体器官、转让未取得权属证书的房产等均为法律所明文禁止;又如某公民立遗嘱将自己的财产留给“二奶”，这样的遗嘱公证书即可能因违反公序良俗而归于无效。在程序方面(尤其是证明对象本身即是程序性事项时)不得弄虚作假、徇私舞弊、违反活动规则、违反国家法律和有关程序规定，如某大型开奖活动中存在违反程序、暗箱操作行为，为其所出具的公证书同样归于无效;又如曾经轰动一时的“撬门”公证即因有违相关规定而为社会各界所诟病。

3.证明材料的合法

事实上，公证实务中，对于当事人提交的证明材料，通常经审查核实只要符合形式真实，即被视为合法，公证机构一般均予以采证，除非证明材料的内容明显存在违反实体法或程序法的情形，公证机构方才不予采证。如曾经发生这样一宗案例:当事人陆某长期居住澳大利亚，拟在深圳购买一处房产，为处理购房事宜于2013年9月的一天来到深圳市L公证处，申请办理一份购房委托书公证，委托朋友代办购房手续。当公证员受理其申请并审查主体资格时，发现其具有双重国籍，既持有中国护照，又持有澳大利亚护照，尽管两本护照均系真实，但当事人拥有双重国籍显然违反了我国的国籍法，且其行为明显存在利用双重身份规避政府限制购房政策的目的，属于《民法通则》第58条第1款第7项规定的应认定为民事行为无效的情形，故公证机构以主体资格证明材料不合法为由对当事人主体资格不予认可，并且依法作出不予办理该公证的决定。

4.公证书的合法

公证书的合法同样包括实体合法和程序合法，缺一不可，即公证书的办理不仅要适用正确、精准的实体法，而且要符合相关公证程序规则的规定。如遗嘱公证书，不仅要在实体内容方面符合《婚姻法》、《继承法》、《物权法》的规定，而且要在办证程序方面符合《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》的规定。

二、公证证明标准:真实、合法的立法体现

在诉讼证明中，民事案件与刑事案件因性质不同，其证明标准亦不同。一般认为，我国刑事诉讼证明标准规定于《刑事诉讼法》第195条，其所确立的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”;而民事诉讼证明标准则间接体现在《民事诉讼法》第170条的规定中，即“认定事实清楚，适用法律正确”。

那么，在“谁主张、谁举证”的诉讼中，法官如何评价当事人的诉讼证明是否已经达到了设定的证明标准，以何种尺度进行评价呢?这就存在一个证明评价标准的问题。诚然，若从应然角度而言，证明标准与证明评价标准应当是相一致的，实际上是一个问题的两个方面。当法官认为他基于当事人的证明达到使之产生内心确信的认知标准时，即意味着当事人的证明达到了证明标准。但证明标准与证明评价标准的一致并不等于说当事人的证明达到证明标准时，法官的认知也达到了相应的评价标准，因为当事人与法官对证据与求证事实之间的关联关系的认识可能不一致。如在职权主义模式的诉讼程序中，由于法官可以依职权主动调查，法官对案件事实的认识并不完全依赖于当事人提供的证据，因而法官可能在当事人的诉讼证明未达到证明标准时却已经形成内心确信、认为相关事实的认定已经达到了证明标准。既然如此，那么，如何评价诉讼证明是否已经达到了设定的证明标准?如前所述，民事诉讼和刑事诉讼的证明标准有所区别，二者的证明评价标准自然也存在差异:在刑事诉讼中，我国《刑事诉讼法》第53条第2款确立了“排除合理怀疑”的证明评价标准;而在民事诉讼中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条则是证明评价标准的最重要的法源，该条确立了“盖然性优势”或曰“高度盖然性”的证明评价标准。

与诉讼不同，在非讼的公证制度中，真实、合法并驾齐驱，共同构成了公证特有的证明标准。司法实践中，公证文书的主要作用也往往被认为“就是证明‘客观事实’，是法律赋予较强证明效力的证据。证据真实合法，法院应当予以采信;不真实或不合法，法院不予采信即可”［3］。那么“真实”和“合法”的公证证明标准在公证立法中是否有所体现?是如何体现的?其评价标准或曰衡量尺度又是怎样的呢?

根据《公证法》第39条和《公证程序规则》第63条第1款的规定，“公证书的内容合法、正确、办理程序无误”是公证证明标准的立法表述，它是关于“真实”与“合法”的证明标准理论在公证立法中的概括体现。具体而言，不同公证类别，证明标准并不相同，立法者显然已经注意到了这一点，体现在《公证法》第28条和《公证程序规则》第24、36、37、38、39条中，对不同公证类别(包括民事法律行为类公证、法律意义的事实或者文书类公证、签名印鉴类公证、强制执行类公证等)分别规定了不同的“真实”、“合法”证明标准。

然而，实际操作中，公证员应如何根据不同的公证事项权衡和把握“真实”、“合法”的具体尺度呢?事实上，与诉讼证明标准的评价一样，无论公证立法上设定了怎样的证明标准，公证申请事项是否达到了这样的证明标准最终均由公证员依“自由心证”进行裁量和评价，而公证证明之评价毕竟是一个主观的、内在的过程，在具体的公证事项中，只有当公证员本人“内心确信”当事人提交的本案证据达到了法律规定的证明标准、能够排除合理怀疑、证明待证事实真实合法时，才能为申请事项出具有效的公证书。根据《公证法》第29条和《公证程序规则》第25、26条的规定，公证的证明评价标准被界定为“排除合理怀疑”，这说明公证证明评价标准高于民事诉讼，而与刑事诉讼同样采取了严格的标准。诚如前文所述，不同的公证事项，规定的证明标准并不相同，其证明评价标准虽统一表述为——“排除合理怀疑”，但在不同公证事项中对承办公证员“排除合理怀疑”的要求并不一致:如民事法律行为的公证，只有当申请人提交的证明材料经承办公证员审查核实后，由其依据自身的专业认知、程序规范、经验规则等进行评判——自由心证，如果所有证据足以说服其排除内心存疑，并确信所申请的公证事项达到了《公证程序规则》第36条规定的证明标准时方可出具公证书，这便是民事法律行为类公证所要求的“排除合理怀疑”;相应地，有法律意义的事实或者文书的公证，文书上的签名、印鉴、日期的公证，具有强制执行效力的债权文书的公证，所提交的证明材料需要让承办公证员毫无疑义地确信能够分别达到《公证程序规则》第37条、第38条、第39条规定的证明标准时，才算完成了“排除合理怀疑”的证明评价标准。为此，《公证程序规则》还进一步规定了“排除合理怀疑”的方式，根据该规则第25、26、27条规定，“排除合理怀疑”的具体手段包括:要求当事人作出说明或者补充证明材料和公证机构自行核实，其中核实的方式包括:(1)委托异地公证机构代为核实;(2)通过询问当事人、公证事项的利害关系人核实;(3)通过询问证人核实;(4)向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料;(5)通过现场勘验核实;(6)委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译。

由于公证是事前预防性非诉救济手段，旨在“预防纠纷，减少诉讼”、“防范风险，消除隐患”，不仅采取了高于民事诉讼、同于刑事诉讼的严格的证明评价标准，而且为了确保公证的“真实性、合法性”证明标准能够落实到位，同时为了限制公证员适用“自由心证”进行内心评价时的主观随意性，立法还特别设置了“双重评价”的公证程序——对于简单的不需要审批的公证事项，由承办公证员经审查核实认为足以排除合理怀疑，达到了立法规定的相应证明标准即可出具公证书;而对于需要审批的公证事项，仅由承办公证员评价判断还不够，另需要履行审批程序，由审批人对公证事项是否达到“真实性、合法性”证明标准进行再次过滤，力求避免瑕疵和疏漏。具体而言，公证事项在经过承办公证员初次审查判断认为符合相应的证明标准时，须由该承办公证员拟制公证书，连同被证明的文书、当事人提供的证明材料及核实情况的材料、公证审查意见，报公证机构的负责人或其指定的审批人审批，由审批人进行二次审查、评判。当然，审批人进行审批并非任意为之，根据《公证程序规则》第41条的规定，审批人审批公证事项及拟出具的公证书，应当审核以下内容:(1)申请公证的事项及其文书是否真实、合法;(2)公证事项的证明材料是否真实、合法、充分;(3)办证程序是否符合《公证法》、本规则及有关办证规则的规定;(4)拟出具的公证书的内容、表述和格式是否符合相关规定。

由涉及公证证明标准的上述规定可以看出，相对于诉讼证明标准而言，公证证明标准在公证立法中表述更加完整、逻辑更加严密、要求更加严格，体现出了以“预防纠纷、减少诉讼”为本的非诉证明标准与以“定分止争、解决矛盾”为本的诉讼证明标准完全不同的特殊性:

1.诉讼证明中对事实认定的证明标准一般仅要求证据“确实、充分”，“确实”是对证据的“质”的要求，即要求证据真实;“充分”是对证据的“量”的要求，即要求证据需达到足以证明事实的程度。而公证证明较诉讼证明而言更显“高标准、严要求”，要求证明材料要“真实”、“合法”、“充分”，不仅在“质”和“量”上对证据提出了要求，而且对证明材料本身的形式、内容和来源的合法性提出了更高、更严的要求。

2.诉讼证明标准——“案件事实清楚，证据确实、充分”一般仅针对与要件事实认定有关的证据而言，而公证证明标准——“真实、合法”则不仅仅要求当事人提交的证明材料必须真实、合法，而且还要求当事人启动公证程序必须真实、合法，证明事项必须真实、合法，公证书本身必须真实、合法。

3.公证证明标准的立法表述较诉讼证明在逻辑上更为严谨、更加明了。《刑事诉讼法》第195条直接规定了证明标准，《民事诉讼法》第170条间接体现了证明标准，而《公证法》和《公证程序规则》既按常态的公证程序从正面对证明标准“真实、合法”进行了直接的明确规定(即《公证法》第2条)，又从非常态的复查角度反向对证明标准进行了间接的对应性表述和解释(即《公证法》第39条和《公证程序规则》第63条第1款)，二者相互呼应、互动对接、一目了然。

4.诉讼证明标准是单一的，刑事诉讼证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”;民事诉讼证明标准为“认定事实清楚，适用法律正确”。而公证证明标准则在“真实、合法”的统一表述之下，需要进一步细分不同的公证类别，不同公证事项的“真实、合法”的具体衡量尺度并不一致。

5.诉讼中区分民事诉讼和刑事诉讼分别采取了不同的证明评价标准:民事诉讼的证明评价标准为“盖然性优势”或曰“高度盖然性”，刑事诉讼的证明评价标准为“排除合理怀疑”。公证证明与刑事诉讼一样，采取了“排除合理怀疑”的证明评价标准，显然高于民事诉讼。

6.诉讼具有“对抗性”，经由针锋相对的质证、辩论程序即可将证据和事实之真伪逐渐揭示出来，而非诉的公证活动缺乏“对抗性”，证明材料一般仅由当事人单方提交，而当事人出于种种目的只提交对己有利的证明材料甚或通过弄虚作假、捏造事实、隐瞒真相等方式骗取公证书的现象在所难免。因此，为确保“真实、合法”证明标准的真正贯彻落实，避免瑕疵疏漏、防范错证风险，公证设置了独有的双重的证明标准评价程序，为“真实、合法”证明标准增加了一道过滤风险的保障，这是其他证明活动所没有的。

三、排除合理怀疑:真实、合法之“度”的现代考量

前文已言及，“真实、合法”的公证证明标准，需要公证员以“排除合理怀疑”的逻辑思路根据个案情况去审查、认知、把握和评价，待形成内心确信、认为公证申请事项已经达到了相应的证明标准时，方可予以出证。然而，“排除合理怀疑”毕竟是公证员“自由心证”的内心感知和评判过程，与个体的专业认知、经验水平、道德素养等息息相关，因此，尽管立法上对“排除合理怀疑”的方式和程序进行了详尽的规定，依然不可避免诸多分歧和个体差异。目前，公证实务中，即存在两大理论瓶颈问题，争议颇多:其一，真实性——客观真实与法律真实之间的价值权衡与抉择;其二，合法性——重新考量公证实务中合法性审查的“边界”问题。

(一)真实——客观真实与法律真实之间的价值抉择

近年来，随着诉讼证明中关于客观真实与法律真实的热烈探讨，这一论题似乎也成了我国公证理论研究中不可回避的话题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”这一规定对传统诉讼中的事实认定标准做了重大调整，被认为是奠定了“法律真实”的地位。基于此，公证业界亦步亦趋，也开始一边倒地支持“法律真实”观点，认为:“在民事审判改革法院以法律真实作为民事诉讼证明标准的今日，公证仍以客观真实为标准其本身就已经不客观了。同属法律制度的民事诉讼和公证制度，二者既有联系又相互动，作为预防、保障功能的公证没有丝毫的理由不与民事诉讼制度保持证明标准的一致。”［4］笔者认为，公证作为以“预防纠纷”为主的非诉救济制度，与以“解决纠纷”为本的民事诉讼制度有着本质区别，因此在证明标准问题上不应直接照搬诉讼证明理论，而宜根据自身的特殊性在客观真实与法律真实之间进行个性化的价值衡量与抉择:可考虑将“真实”标准二元化，即摆脱以往非此即彼的单一化标准的思路，独辟蹊径，重构全新的“客观真实”与“法律真实”并存的二元化标准。

事实上，与目前诉讼法学界关于“客观真实”与“法律真实”的多数观点一致，公证业界人士也大多认同“客观真实”与“法律真实”之间并不矛盾，二者恰恰是辩证统一的关系。“‘客观真实’应是公证证明活动所追求的终极目标，公证证明活动应当努力追求客观真实。‘法律真实’是在作为证明活动终极目标的‘客观真实’暂时无法实现的情况下产生并发展起来的，是一种最接近于‘客观真实’、最能反映事物本来面目又最易操作的证明标准，它只是强调程序和制度安排的确定性，并不排斥客观真实。相反，在证明要求上也同样追求最大限度地反映案件事实的客观实际。”［5］

但遗憾的是，公证业界并未针对公证制度的自身特性对“客观真实”与“法律真实”进行价值的重新权衡和再度考量，而是直接将诉讼法学界关于诉讼证明的研究成果嫁接在非诉性质的公证证明制度的枝头上，由此坠入了对“法律真实”的盲目崇拜中。如一味效仿诉讼证明对“法律真实”之证明标准的偏好，狭隘地认为“对公证事实的认识，只能达到近似客观真实或接近于客观真实，那种‘必须’或‘一定’要达到‘客观真实’的说法，在理论上是不成立的，在实务上也是无法实现的，它夸大了人类认识能力绝对性和至上性的一面，忽略了其相对性和非至上性的一面是不科学的。由此可见，‘客观真实’只能成为公证案件事实证明的一个宏观要求，而决不会成为个案的一个具体的证明标准”［6］。

的确，从认识论而言，在具体个案的公证程序中，囿于追求客观真实的时空障碍、人类理性的有限性、公证制度成本与效率的限制、当事人利己意识和行为造成的障碍、公证员权利缺失［7］以及执业道德、价值观念和认知水平的个体差异等诸多原因决定了达到客观真实的证明标准既不现实也不可能，而只能采取法律真实，更何况《民事诉讼法》、《公证法》允许推翻和否定公证书的规定，本身即意味着承认了公证书可能发生与客观真实不一致的情形，也就等于从一定意义上承认了公证证明应适用法律真实的证明标准。

但是，非讼的公证制度毕竟不同于诉讼。诉讼作为公民权利救济的“最后一道防线”，其“事后”性质决定了案件事实的认定只能选择以法律真实作为证明标准。因为，发生过的事情在客观上不可逆转、不可重现、不可复原。而公证则不同，公证是预防性的事前救济手段，是公民权利保障的“第一道防线”，很多公证事项为公证员所亲眼目睹、亲耳听闻、亲身经历，这些发生在公证员眼皮底下的事情本来就是客观事实，将其付诸公证正是为了及时将这些客观事实以公信、权威的方式记录和固定下来，以便将来发生纠纷时能够完整再现当时情境下的“客观事实”从而为解决争议提供最具说服力的凭据。正因为如此，《公证法》在规定“真实、合法”原则的同时，还规定了“依法、客观”原则，许多公证程序也都要求公证员在公证活动中应以“第三人”或“监督者”的身份，中立中正、不偏不倚地记录、固化客观事实原态，而不得主动参与其中、不得加入主观判断之语。因而，不能将公证中“正在发生的事实”的证明标准与诉讼中“已经发生过的事实”的证明标准混同起来，否则，无异于擅自放低要求，降低了公证自身的证明力和公信力。基于此，笔者主张，公证应采取二元化的证明标准，即实行客观真实与法律真实相结合，并区分不同的公证事项分别适用不同的“真实”证明标准:对于现时正在发生的事实，如:现场监督类公证，必须以“客观真实”为证明标准，在公证员眼前发生的客观真实，甚至可以借助现代科技手段如录音、录像等重现和还原事实原态——与实际发生的自在事实一致;对于申办公证时已经发生过的事实，则以“法律真实”为标准，但该“法律真实”同样也要以“客观真实”为目标和理想，力求最大限度地接近客观真实。

(二)合法——合法性审查的“边界”

诚如前文对公证“合法性”内涵的阐释，公证实务中对合法性的审查包含了四个方面:当事人主体资格的合法性、公证事项的合法性、证明材料的合法性、公证书的合法性。其中关于当事人主体资格的合法性审查较为简单，一般情况下，自然人提供有效的身份证件、法人或其他组织提供有效的营业执照、组织机构代码证等主体资格证明即可;而公证事项的合法性、证明材料的合法性、公证书的合法性审查则较为复杂，争议也较大。问题主要在于以下几点:

1.公证事项的合法性

“合法性并非每个公证事项必须具备的属性。公证的对象包括民事法律行为、有法律意义的事实、有法律意义的文书。民事法律行为必须真实、合法方能公证，这在公证理论和实践中均无异议;而有法律意义的事实和文书，就‘有法律意义’的理解，它包含合法与不合法两部分，其中不合法又包含违法与法律无规定的，对不合法的但有法律意义的事实和文书，就不能办理公证吗?显然不能这样理解。诸如证明译本与原本相符，正常理解只须证明译文的翻译正确，无须确认其合法性。”［8］因此，所谓的“合法性”审查在公证实践中并不适用于所有公证事项。事实上，即便是民事法律行为，也不能一概而论，最为典型最为常见的便是单方法律行为——委托书的公证，实践中，为了避税或其他目的，假借“委托”之名行“买卖”、“抵押”之实的行为不乏其例，但只要委托人在公证员面前表明委托书确系其自愿、真实的意思表示，公证处即应受理其公证申请，而无法再深究申请人内心真意的合法性。再如:(1)对“出生”、“死亡”进行公证，不论出生者是非婚生子女还是婚生子女、是否属于违反计划生育政策超生情形，均可根据出生证明或DNA鉴定报告等为其办理出生公证;不论死者死亡方式是“合法”还是“非法”的，是属于自然死亡、疾病死亡、自杀死亡还是他杀死亡、意外死亡，均可根据死亡证明、火化证明、户口注销证明等为其办理死亡公证。(2)对结婚证、离婚证、毕业证书、学位证书、成绩证明等文书进行公证，公证处通常也仅进行形式审查，只要核实文书形式真实即可，而不问该文书是否合法取得、发证机构颁发的证书是否具备合法性。实践中确实有人为了规避法律或政策规定而假结婚、假离婚，但只要经核实结婚证、离婚证本身在形式上是真实的，即可为其办理相关的证书公证，除非出现明显违法的情形，如结婚证颁发时当事人未满法定婚龄等。(3)对“侵权事实”进行保全证据公证，所保全的侵权事实一般均涉嫌“违法”，而正是因为其涉嫌“违法”，维权者才需要将这样的“违法”事实保全、固定下来，也才能为诉讼维权提供依据。因此，在保全证据类公证中，一般只审查当事人申请公证目的的正当性，而不涉及公证事项本身的“合法性”问题。诸如此类的公证事项在实践中不胜枚举，由于公证事项的多样化、社会需求的多元化，使得不同公证事项存在不同的证明形式，如果不论繁简，对所有公证事项均统一要求审查证明其真实、合法，显然并不适应纷繁变化的世界对公证的需求。但公证又是一种须严格依法进行的司法证明活动，对立法的这种“合法性”要求应做如何解释，需要有进一步的实施细则或司法解释，或由司法部在具体的办证操作细则中对不同公证事项的合法性要求予以明确。总之，不宜在立法上直接把“公证事项的合法性”规定为公证的基本原则，将其作为对所有公证事项的普遍的基本的要求，甚至有观点认为“对公证对象进行真实性审查是公证活动最重要的、不可缺少的内容。而合法性审查在公证活动的许多情况下是没有必要的，如果过分强调公证对象的合法性，有时甚至使公证活动无法进行下去，进而影响到公证职能作用的发挥”［9］。

2.证明材料的合法性

根据《公证法》和《公证程序规则》的规定，公证机构需要对当事人提交的证明材料的合法性进行审查，但公证实务中，对绝大多数证明材料的合法性审查既无可能也无必要，原因在于:(1)证明材料一般为相关单位、机构、部门出具，出具证明材料时该部门已经履行了必要的手续，至于证明材料的内容是否真实、合法以及证明材料的出具是否合法，均由该职责部门负责，公证机构不宜越俎代庖;(2)公证机构缺乏足够的调查手段，权力和责任严重失衡，实践中，核实证明材料之形式真实尚且存在困难，要求其审查确认证明材料本身实体和程序的合法性更是不能承受之重，因此，如此不顾现实将其规定为公证机构的法定职责，则无异于将公证的作用神化，并极易误导公众认知，从而陷入“公证万能论”的偏激意识中;(3)在境外形成的证明材料，应当根据规定经所在国家或地区的公证人(机构)公证并经我驻外使(领)馆认证即可，至于证明材料本身内容的真实性、合法性则无从核查;(4)公证是事前预防性的非诉救济手段，在所有的司法制度中，关于“公正与效率”的价值取向方面，公证独具效率优势，倘若每一公证申请事项均无一例外地要求公证机构对当事人所提交的证明材料进行事无巨细的“合法性”审查，则不仅会导致立法关于证明材料的合法性审查成了根本无法完成的“神圣使命”，而且会使得公证制度的价值优势和存在意义丧失殆尽。因此，在公证实务中，仅要求公证机构及公证员核实相关的证明材料形式真实、确认其确系盖章单位出具即可推定其内容的真实性、合法性，而不应越权去审查该单位出具证明本身的合法性，如若证明材料系出具单位通过不合法的方式出具或内容不真实、不合法，则由该证明单位的相应主管部门通过行政程序或行业自律等方式进行纠错和救济。

3.公证书的合法性

包括实体合法和程序合法，即办理公证、出具公证书既要符合实体法的规定，也要符合程序法的规定。但这里的“法”包括哪些呢?立法并不明确。综观《公证法》和《公证程序规则》全文，所涉及的实体法事实上包括了法律、行政法规、社会公德;程序法事实上包括了法律、法规、国务院司法行政部门规定、各种办证规则等。由于立法粗疏、滞后，实践中，公证书的办理和制作，实体和程序的“合法性”尺度究竟应如何权衡把握，存在诸多争议:

(1)“合法性”在实体层面究竟应理解为符合法律、行政法规规定，还是不得违反公序良俗?如果理解为前者，则由于现行法律、行政法规中涉及公证的规定极少，很多公证事项的办理根本无法可依，更谈不上“合法性”问题，换言之，严格意义上的“合法性”早已名存实亡;如果理解为后者，则“合法性”之表述名不副实，极易引起误解、混淆视听，宜以“不违法”或“不违反公序良俗”之语替代之。事实上，实践中的公证纷繁复杂，已经出现了诸多现行法律、行政法规没有规定却为社会公众迫切需求的公证申请事项，该类公证事项能否办理社会上出现了截然相反的态度①如医疗公证是否具有合法性，社会各界就有两种不同的声音:参见中国质量新闻网.医疗公证处境尴尬［EB/OL］.［2014－02－12］.http://www.cqn.com.cn/news/zgzlb/diqi/24307.html;李生峰.关于“医疗公证”的理性思考［EB/OL］.［2014－02－12］.http://www.law－lib.com/lw/lw_view.asp?no=2244.又如公证送达的合法性，也同样存在两种截然相反的观点:参见吴振祥，林俊松.公证送达的合法性不容置疑［N］.中国质量报，2014－02－12(7);李春来.公证送达合法性之探究［J］.中国质量技术监督，2008，(1):60.，而公证员为回应时势需求而不得不行走在合法和不合法的风险地带，深感力不从心却也只能被动地有所作为，但已与传统的“合法性”要求相去甚远，一旦涉及纠纷需要追责时，“合法性”便成了一颗随时引爆的定时炸弹，异化为否定和推翻公证书最堂而皇之的法定理由。因此，笔者认为，既然实践先行，“合法性”之语义在实务中早已被泛化、边缘化，那么就应适应现实需要，对“合法性”之表述予以修正:要么在立法上保留“合法性”之表述，并且对“法”的内涵和外延作相应的司法解释，同时要健全和完善“法”体系中关于公证的规定，使之明确具体、协调统一、互动对接，具有可操作性;要么删去“合法性”之表述，而以“不违法”或“不违反公序良俗”替代之，并且明确将“不违法”或“不违反公序良俗”的裁量权赋予公证机构和执业公证员。

(2)“合法性”在程序方面的问题，主要表现在:其一，实践中，公证办证程序除了要遵循法律、法规、国务院司法行政部门规定、各种办证规则的规定外，似乎还包括国际惯例、国际条约、国家和地方政策以及司法部、中国公证协会和地方公证协会的各种办证指导意见。然而这些办证指导意见的效力如何，能否成为办证依据，还有待进一步讨论。更何况，某些办证指导意见自身的合法性尚存问题。因而，如何把握“合法性”的“边界”显然成了公证业界面临的一个重要而棘手的问题。其二，“合法性”既然要求程序合法，那么，“程序合法”不论理解为必须符合程序法的规定还是不违反程序法的规定，均意味着“程序不可违”之意。而《公证程序规则》第63条规定:“公证机构进行复查，应当对申请人提出的公证书的错误及其理由进行审查、核实，区别不同情况，按照以下规定予以处理:……(五)公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续;无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书……”显然可以看出该规则对一般的程序违法行为持宽容态度，允许违反程序现象的发生，只要违反程序行为尚未达到“无法补办”或者“严重”的程度即可。立法上对“程序合法”规定的这种前后矛盾的态度，无疑等于放任公证活动中的“程序违法”行为，不仅违背了现代“程序正义”理念的基本精神，而且极易走向反面，为某些公证机构及其公证员漠视和懈怠公证程序、随意践踏违反公证程序制造了一个貌似合理的借口。

［1］马宏俊.试论公证法律责任的若干问题［A］.张卫平，齐树洁.司法改革论评(第六辑)［C］.厦门:厦门大学出版社，2007.168.

［2］罗书臻.依法规范公证活动 促进社会和谐发展［N］.人民法院报，2014－06－04(3).

［3］专家、法官、公证员解读《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》［EB/OL］.http://www.110.com/ziliao/article－498524.html，2014－06－04.

［4］魏建明.公证改制后与公证法律责任相关的几个问题［J］.中国司法，2005，(10):68.

［5］俞剑英.法律真实 客观真实 谁是公证真实性原则的最佳选择［J］.中国公证，2005，(3):31.

［6］俞剑英.法律真实 客观真实 谁是公证真实性原则的最佳选择［J］.中国公证，2005，(3):29.

［7］梁超.从客观真实到法律真实:公证真实性标准的变迁［J］.渭南师范学院学报，2013，(7):88－89.

［8］李锦明.公证事项的真实、合法性［J］.中国公证，2006，(2).

［9］李金星.对公证对象合法性审查的质疑［J］.河南省政法管理干部学院学报，2000，(1):77.