“漂移”的证据制度:类型界定与反思

2014-11-26卢少锋

河南财经政法大学学报 2014年5期

卢少锋

(郑州大学法学院，河南郑州450001)

证据制度类型的研究日渐成为学界的关注点，就我国的证据制度类型问题，学界提出了许多概念予以界定，如实事求是的证据制度、综合性证据制度、法定确认证据制度、印证的证据制度等。众说纷纭的背后既隐藏了对权力滥用的担忧，也显现出证据制度类型界定的“漂移”现象。“漂移”的证据制度类型研究既造成理论上的极大困惑，更无法为刑事司法的进一步改革指明方向。因此，有必要对这一问题展开深入探讨。

一、隐藏的忧虑:证据制度类型界定的背后

进行类型化研究是关注证据制度的研究者采取的通常的进路。证据制度类型与证明模式的概念比较类似，论者往往在使用时有所混同。但严格来说，二者有差别，前者通常强调的是事实裁判由谁作出(神/人)和作出依据为何(法定/心证)，后者则通常从动态、纵向的角度对证明活动进行界定，更多强调的是证明的要求或标准。不过，二者在对裁判方式的关注上基本一致，故本文中不作细致区分。

在国内，证据制度类型的研究近年呈现明显的上升趋势①例如，在中国期刊网上以篇名为“自由心证”检索，得到结果是:从1998年到2014年共110篇期刊论文，而从1988年至1998年总共只有7篇论文。在中国博士学位论文库以题名为“自由心证”检索，则发现从1999年至2014年共5篇博士论文，而在中国优秀硕士论文数据库同样检索可得到32篇硕士论文。如果换一种检索方法则能获得更多的期刊论文。。证据制度类型缘何日渐成为学术研究之关注点?隐藏在研究者和思考者内心的驱动力何在?这个问题很难给出解答，因为“子非鱼安知鱼之乐”。不过，笔者参与组织的一起课堂讨论式“实证调查”或许能提供一些启发:

［实证调查］

主题:中国的法官自由裁量权是大还是小/中国是什么样的证据制度类型

时间与地点:2014年，某次课堂上

在这次调查中，参与者为70余名在职法律硕士生，职业来源主要是检察院、法院、律师事务所、公安机关。据观察，对第一个问题，身份为检察官、律师的学员普遍认为法官自由裁量权大，而法官则多认为小，存在争议。而对第二个问题，绝大部分学员说不清楚，只有一个学员说是“实事求是的证据制度”，其身份为高校教师。

从逻辑上来看，课堂讨论的两个论题是存在实质的关联的，因为，对证据制度类型的界定能够表明国家赋予事实裁判者的自由裁量权的大小。如果将证据制度界定为法定证据制度，将意味着在审理案件过程中事实裁判者的自由裁量权极小。但如果将其界定为自由心证，则表明国家赋予审判者较大的自由裁量权。课堂的观察显示绝大部分学员说不清我国的证据制度类型，而法官的自由裁量权大小也众说纷纭，恰恰验证了这种逻辑推断。这次课堂讨论也从一个侧面展示了知识与权力的二元关系。普通的言说行为成为真理的过程中，每一个毛孔都渗透着权力，而真理则会在知识层面上巩固权力的分配关系。因此，一个普通的言说行为如果放在司法场域，更可能引发话语权的争夺。“福柯强调知识和权力之间的心理纽带，将语言意义和知识的生成看作一种冲突机制。而话语作为真理性言语行为本身便是权力争夺场所，其间充满压迫控制。”［1］因此，基于参与者的背景，在这场热烈的课堂讨论背后，是权力的隐性在场——对权力滥用的忧虑与对司法权力的争夺。

而在理论界这股学术研究热潮中，笔者没有具体统计论文作者的背景，但相信专业研究的学者和在校法科研究生应占相当大比例。他们并未直接陷身权力场域中，远离权力资源的争夺，论文写作可能基于功利化原因(题材热，好写，好发表等)而非人文关怀(对权力滥用的担忧)。然而他们所受的法学教育的特征(追求公平、正义)以及他们大多将要投身这个事业的事实(对法科研究生而言)，决定了在他们写作背后隐藏着尽管可能是“淡淡”的道德忧虑——如何防止司法权力滥用。而这种隐藏的忧虑，恰正是需要关注证据制度类型问题的深层理由。

二、徘徊与思考:中国证据制度类型的现有理论反思

中国目前实行什么样的证据制度?如前所述，这一问题的答案五花八门。学术界的代表性观点如下:

1.实事求是的证据制度说

持此观点的论者很多，该说认为我国既不是法定证据制度也不是自由心证，而是具有中国特色的实事求是的证据制度。原因是新中国成立后受苏联的影响，在理论上，我国反对“资本主义的自由心证”，但却并没有像苏联那样改采“社会主义的内心确信”，而是另辟蹊径，创造性地从毛泽东著作中找到了灵感，于是我们的证据制度被概括为“实事求是”的证据制度。这种制度的基本内容是:司法人员在办案过程中，必须严格坚持从实际出发，依法办事，采取调查研究的方法，以确实充分的证据为依据，准确地查明案件的客观真实情况［2］。

2.综合性证据制度说

该说认为:我国的刑事证据制度长期以来被称作是实事求是的证据制度。在司法实践中，必须把实事求是的精神贯彻到每一个具体的案件的处理过程中去。可是，把我国的刑事证据制度称之为实事求是的证据制度，并不能反映我国刑事证据制度的特点，应当界定为综合性证据制度，要求司法人员要依照法定程序对证据的真伪及证明力等问题综合全案作出判断，进行裁判［3］。

3.法定确认证据制度说

该说认为可以将我国证据制度概括为法定确认证据制度，即要求司法人员必须严格依照法律规定的程序，根据自己内心形成确定信念，对证据的真伪及其证明力作出判断并加以确认的一种证据制度。这种制度既非法定证据制度，也不是自由心证制度，同样不是两者的结合，而是一种符合我国国情、反映我国特色的新型的诉讼证据制度［4］。

4.印证的证据制度说

该说认为我国刑事诉讼通行“印证证明模式”，将获得印证性直接支持证据视为证明的关键;注重证明的“外部性”而不注重“内省性”。采取印证证明模式的主要原因包括非直接和非言词的审理方式、审理与判定的分离、重复的事实审理需要案件在书面上的可检验性与印证性等。同时，该模式与法官的素质以及占主导地位的认识论有一定的关系［5］。还有论者对“相互印证”作了细致解释:是对单个证据的证明力进行审查判断和对全案证据是否充分进行审查判断的一种方法，也是采信某一证据和根据全部证据认定案件事实的一项规则［6］。

5.自由心证制度说

该说认为，“就司法证明模式而言，虽然法律中也有‘严禁刑讯逼供’和‘只有被告人口供不能定罪’等限制性规定，但是由于我们多年来一直强调‘实事求是’和‘具体问题具体分析’等原则，法律中关于证据的规定也非常抽象、空泛，所以司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有极大的自由裁量权。一言以蔽之，中国现行的证据制度基本上属于自由证明的范畴”［7］。

除此之外，学术界还出现了诸如实质真实证据制度、以证求实证据制度、循法求实证据制度、求实主义证据制度、科学确信证据制度等概念以概括中国的制度类型［8］。而从改革方向来看，有论者还提出了准法定证明(或准法定证据制度)的概念——“从宏观上讲，我们的改革思路应该是根据证明的科学规律和司法实践经验的总结，尽可能地使司法证明活动规范化，只有在那些目前还无法或没有能力制定统一规则的范围内给司法人员保留有限的自由裁量空间。换言之，这是一种以法定证明为主、以自由证明为辅的司法证明模式，可以称之为‘准法定证明’或‘相对法定证明’”［9］。

如此众多的概念使人有“乱花渐欲迷人眼”之惑，要辨别这些新词的解释力还需从法定证据与自由心证说起。

一般来说，法定证据制度是指法律预先规定证据的证明力大小、证据如何取舍等，法官必须据此做出判决，几乎无任何自由裁量权的证据制度。自由心证制度是指法律不预先对证据的证明力和证据的取舍等作太多的规定，而是由法官及陪审员根据法庭审理中形成的对证据及案情的内心确信，依据理性和良心进行判断，对事实进行认定的一种制度。

法定证据制度与自由心证系二元对立的两种类型划分。法定证据制度与自由心证制度的共同点在于两者均主要是对于证据证明力的判断而言的。法定证据制度要求对证据的证明力的判断全赖法律的事先规定而进行，自由心证则强调对证明力的判断依赖于事实裁判者的理性和良心。两者的不同点在于:首先，法定证据制度强调立法者应事先制定完备的规范证明力的规则，裁判者进行判断时严格按照法律的事先规定进行。自由心证则强调对证据的证明力的判断依赖于事实裁判者本着理性和良心，按照自身形成的内心确信而做出判断。其次，法定证据制度设计的目的在于几乎不给裁判者留下自由裁量权的余地，而自由心证证据制度则赋予事实裁判者极大的自由裁量权。法定证据与自由心证区别的要素有三个:“裁判结论之形成方式”、“证明力规则之多少”和“事实裁判者裁量权之有无”。其中，“裁判结论之形成方式”是最核心的界分两种制度的标准，另两项要素是辅助性判断标准，并且可以从中推导出来。例如，如果裁判结论是通过内心确信而形成，则必然证明力规则的约束较少或没有，而赋予事实裁判者的自由裁量权较大。因此，关键是看裁判结论的形成过程中裁判者是否有事实裁量权。法定证据制度中，裁判结论之形成依赖数学计算，证明力规则较多，事实裁判者几乎无裁量权;而自由心证制度中，裁判结论通过裁判者的内心确信产生，证明力规则很少，事实裁判者的裁量权很大。

由此可见，依据同样的分类标准，法定证据制度和自由心证确实构成一对针锋相对、界限分明、内涵确定的二元制度类型。当然，这一分类过于理想，与某一国现实可能存在差距，但这是类型分析理论固有的可以接受的缺憾。韦伯对社会学研究的方法论基础曾进行过探讨，其中对类型理论的分析揭示了其局限性，但也彰显了其价值。“为了让这些话所指的是一些明确无误的事物，社会学方面必须构想出那些形式的‘纯粹的’(‘理想’)类型的形态，类型本身显示出各自尽可能充分的、意向适当的前后一贯的统一性，然而正因如此，也许在现实中同样不会以这种绝对理想的、纯粹的形式出现，正如在一个绝对真空的前提下所计算的物理学反应不会出现一样。只有用‘纯粹的’(‘理想’)类型，社会学的辨析才是可能的。”而“理想类型越是被构想得清晰和明确，也就是说，它们对世界越是陌生，在这个意义上就越能作出它们的奉献，在术语和分类方面也好，在启迪学方面也好，情况无不如此”［10］。实事求是证据制度说、综合性证据制度说、法定确信证据制度说、印证证据制度说、准法定证明模式说等学说试图突破这一分类局限而提出描述中国现实的新的概念，然而，由于仍着眼于证明力规则、裁判结论之达成等的界分，这些概念或者含义模糊，语焉不详，没有自己明确的内涵，或者可以被归并到传统的法定证据和自由心证类范畴中去。在上述各种概念中，普遍存在如下弊端:这些概念通常并没有针对证明力规则、裁判者结论如何达成以及立法上究竟是否赋予法官较大裁量权等三要素而进行明确的界定，或者有界定但没有突破法定证据制度和自由心证制度的二元框架。因而，实际上，这些概念可以被归类到传统类型中去。例如，印证说、实事求是说、综合说实质上都是将裁判结论之达成交由法官进行“印证”、“综合判断”、“实事求是判断”，因而可以归入自由心证或内心确信的范畴。法定确信说和准证据制度说虽然宣称自身是一种不同于传统二元类型框架的新的类型，但实质上是犯了逻辑上的错误，因为法定证据制度和自由心证制度是一组内涵明确、截然对立的纯粹的类型概念，并不存在逻辑上的中间形态。如果仍按照三要素的标准来判断，只能是要么属于法定证据要么属于自由心证范畴。这正是韦伯所说的类型理论的价值所在。但法定确信说和准证据制度说仍着眼于三要素来判断，不但不能实现理论创新，反而容易造成认识上的混乱。

提出这些学说的学者试图用新的概念来分析中国证据制度的特殊性，这种学术理想值得钦佩，但需要反思。因为这些新概念并未真正突破旧有的二元类型框架，反倒进一步造成认识上的混乱，无法真正回应实践提出的问题。在这个问题上，我们发现了证据制度界定的“漂移”现象——概念批量生产造成的混乱、理论的飘浮不定、“异词癖”(借用“异装癖”)。“飘移不定”的类型界定理论既反映了学术界过于求新求异的概念制造冲动，又凸显了在证据规则、权力裁量上的认知差异。

那么，在法定证据和自由心证二元制度类型下分析，中国究竟属于什么样的类型?我们可以对比一下我国在相关司法解释中确立的证明力规则和16世纪欧洲的证明力规则。欧洲16世纪法定证据制度的证明力规则有:(1)只有构成完整的证明才判决有罪，否则无罪;(2)两个可靠的证人构成完整的证明;(3)一个可靠的证人构成1/2的证明;(4)一个可靠的证人再加上另一个1/2的证明，构成完整的证明;(5)与案件有利害关系或声誉有瑕疵的证人之证言是1/4的证明;(6)任何两个1/4的证明或四个1/8的证明相加均构成1/2的证明，两个1/2的证明相加构成完整的证明;(7)受到对方有效质疑的证据证明力减半。目前中国司法解释中确立的证明力规则主要有:(1)公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)原始证据的证明力一般大于传来证据;(3)直接证据的证明力一般大于间接证据;(4)原件、原物优于复制件、复制品;(5)证人提供的对与其有密切关系的当事人有利的证言证明力小于其他证人证言;(6)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(7)出庭作证的证人证言优于未出庭证言。

从中可见，两者最大的区别是:欧洲的证明力规则实质上是将法律问题转化为数学计算，具备可操作性、确定性。简单通过运算，完全可以达成裁判结论。因此，裁判者在其中几乎起不到什么作用。而我国的所谓证明力规则中，一部分是最佳证据规则，一部分是经验法则，还有一部分是自身合理性存在疑问的所谓证明力规则。例如，未出庭证言、传来证据、鉴定意见、勘验笔录等往往属于传闻证据，按照传闻证据规则的要求，实际上这些证据根本不具备证据能力，要排除在法庭审理之外，根本谈不上证明力高低比较的问题。如果将来中国完全确立了规范证据的证据能力的传闻证据规则，那么上述规则(2)、(6)、(7)将失去意义。最重要的是，所有这些证明力规则对于法官对证据证明力和案件事实的判断并没有非常明确、具体的限制，法官仍然有相当大的自由裁量权，对证据证明力的判断和全案结论的达成仍依赖于法官的内心确信。这一点区别于欧洲中世纪的证明力规则，在那里，通过对证据证明力进行数学计算即可形成案件结论，法官失去了自由裁量权。而从表面上看，我国规定有证明力规则(甚至还挺多)，但实质上并不能真正约束法官的裁量自由，裁判结论的形成仍然是依赖于法官的内心确信而非机械的运算，因此应当纳入自由心证或者内心确信制度类型的范畴。更何况，现有的许多所谓证明力规则是否合乎诉讼的规律，本身就值得提出质疑。

三、谁的心证:进一步的追问之一

明确我国是“自由心证/内心确信”制度类型并不是问题的结束，恰恰是进一步追问的开始;否则，如此庞硕的研究成果具备的实践意义将会很小，理论无法解释实践，更不可能指导实践。然而，许多研究证据制度的论著往往到此戛然而止。在此，我们发现了证据制度界定理论“漂移”的第二个表征——从概念到概念，新名词制造出来后便被悬置空中，很少有人俯下身去认真考察中国庭审的实际情况。易言之，理论与经验完全脱节。针对这种“漂移”的理论的弊端，我们必须脚踏实地，仔细探寻心证形成的真实历程，提出“谁的心证”和“如何自由”的追问。“谁的心证”本不该成为一个问题。在西方语境中，这个答案通常很明确——系职业法官或陪审员的心证。在中国的裁判文本中，这个答案似乎也很明确——系合议庭作出的心证，亦即职业法官或人民陪审员的心证。然而，透过文本去考察中国的实践，“谁的心证”便成为一个问题。在这里，借助社会学中结构——功能学派关于隐性功能和显性功能的理论分析框架［11］，笔者提出“显性心证/隐性心证”这组概念来加深对这个问题的认识。显性心证系拥有法定事实裁判权者在正式裁判文书中展示的心证，隐性心证系实际拥有事实裁判权者对案件事实形成的心证。显性心证体现了事实裁判权的正式分配，而隐性心证则揭橥了事实裁判权的支配关系。

(一)显性心证——中国视域下事实裁判权的正式分配

通过立法和司法解释的制度安排，中国的案件事实裁判权正式分配给了法院系统。各级法院根据案件审级的不同分别享有相应的事实裁判权。在法院内部，对具体的案件，合议庭行使事实裁判权，而普通民众可以通过充当人民陪审员从而参与到法庭审理中，由此普通人突破了“进入堡垒”，在司法场域中找到了属于自己的位置。因此，从规范层面看，中国视域下判决结论中体现的心证是职业法官和人民陪审员的心证。这一点跟西方并无太大差异。然而，如果我们从心证所体现的是否是社会主流价值观角度来分析，结论可能会不同。这就涉及陪审员的来源。2004年8月全国人大常委会通过《关于完善人民陪审员制度的决定》第四条规定:“公民担任人民陪审员，应当具备下列条件:拥护中华人民共和国宪法;年满23周岁;品行良好、公道正派;身体健康。担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。”最高法院的解释是:该规定同时也考虑到了我国地区之间的差异，为部分经济文化欠发达地区在人民陪审员任职文化条件上作适当放宽处理留下了空间，也为部分在群众中享有较高威望但文化程度偏低的人担任人民陪审员放宽了条件。

目前中国总人口中，农民仍占大多数。而学历的要求实际上剥夺了许多人充当陪审员的资格，尤其是农民①有人可能认为，大专以下文凭的主体较为缺乏参与审判的知识和能力，因此才做此限制。但这个命题本身是否成立尚存问题，这里首先要分析的是陪审员须具备的知识类型是法律专业知识还是一般常识性知识。显然应该是后者。退一步讲，即便这些群体目前可能缺乏参与审判的热情和主动性，也并不能成为在立法上剥夺其潜在的充当陪审员的权利的理由。。从国外的情况来看，陪审员的选任大都从陪审员的所属国籍、年龄、居所、交流能力、有无重罪前科等方面进行限定，并无学历之要求。例如，在英国，任何在选举名单上登记并且年龄在18岁至70岁、自13岁起在联合王国居住至少5年的普通居民，在受传唤时都有义务参加陪审团［12］。在法国，凡年满23岁，能用法语读写，享有政治、民事权利与亲权，未受到《刑事诉讼法典》第256条所指的无能力处罚，担任的职务不与陪审职务相抵触，均可担任陪审员。在美国，陪审员的条件如下:美国公民;18岁以上;在当地居住1年以上;在陪审员资格文件中正确书写姓名、年龄、住址和职业;能够讲英语;没有影响陪审员工作的精神障碍;未受过刑事追诉(1年以上)或受到有罪判决［13］。无学历方面要求的原因是陪审员资格的基础是公民权，或者说是选举权(政治参与权)，与学历并无联系。因为陪审制的特点是广泛的代表性，通过陪审员的心证能够使事实裁判结论中体现社会主流的价值观。但显然，从显性心证的角度看，由于陪审员的选任并不具备广泛的代表性，事实裁判权在立法层面被赋予了我们这个社会的少数人;而在对事实的心证中(如果陪审员确实能够自主形成心证并在判决结论中体现出来)体现的也只是我们这个社会少数人的价值观。从场域的视角看，如同其他场域一样，在争夺司法权力的司法场域，也要强征一笔类似“入场费”之类的东西，而且这种东西又确定了谁更适于参与这一场域，从而对行动者进行优胜劣汰的遴选［14］。很显然，国外司法场域的进入壁垒主要是年龄适格，而我国为年龄和文凭，征收的入场费不可谓不高。

(二)隐性心证——中国视域下事实裁判权的支配

在司法场域，权力资源的争夺激烈异常。裁判者在场域中所处的位置决定了隐性心证与显性心证的偏离程度，隐性心证的存在反映了中国视域下司法场域中事实裁判权的支配现状。

毋庸讳言，在中国司法实践中，存在“司法科层化”现象。科层这一术语原本不见于希腊语中，是由叙利亚僧侣发明出来的，借以表达天国的完美结构以及教廷的理想组织。这种结构的特征是严格的多层次、多层级的等级结构。不同的官员被授予不同的级别，并且被组织到一个相互监督的体系之中，下级的决策必须接受上级的审查，如此层层上达，直至金字塔的顶端［15］。基于司法科层化结构的现实状况，游戏者在司法场域中游戏筹码的种类和数量迥异，司法场域内也存在着支配和反支配关系。

首先是科层化权力结构下的法院内部的支配关系。与法官相比，法院内部科层官僚处于有利位置①当然，科层官僚是一个相对的概念，与普通法官相比，庭长、副庭长可以视为科层体制中的上层官僚，但与院长、副院长相比，他们则处于下层。。在权力的金字塔中，具体办案的普通法官处于底层，并且人数比例小。而且法院还存在一个悖论现象:法官因为办案出色而被提升到金字塔的上层，提升的结果反而是该法官以后很少以至不再办案。基于在体制中对“进步”的追求，法官岗位的脱离者大有人在。此外，法官的等级化评定与绩效考核使法官之间的个体性差异消弭而异化为同声同气且等级森严的统一体。在这里，“领导”和“上级”的意见尤为重要。而普遍存在的案件汇报制则进一步强化了院长/庭长对法官的支配。在裁判结论的达成上，通过“上审委会”制度，权力顶层的领导们实现了对合议庭的整体支配。以上诸多制度安排造成在科层化的权力体系中，官僚越来越多而比例较小的普通法官处于受支配地位。法官被牢牢锁在权力之链中。而从整个司法体系来看，基于在实践中仍隐性存在的案件请示制度，高审级法院对低审级法院也存在一定程度上的支配。

其次，与陪审员相比，职业法官则处于有利位置。专业知识并非造成其优越地位的直接原因，参审制的法律设计是造成这一情况的主要因素。参审制赋予职业法官和陪审员对事实和法律问题拥有同等表决权，这种制度安排使得两者表面上共享案件裁判权这一稀缺品，从而造成两者在司法场域平起平坐的幻象。实则，基于参审制天然的缺陷②自1924年德国废陪审团制创设参审制后，参审制便始终处于尴尬境地:陪审员身兼两权，表面上具有的权力范围比陪审团制度下大得多，但实际上是舍己之长就人之短，不仅作为普通人在事实裁断方面的优势减弱了(因为法官亦可裁断事实)，而且法律方面更是充分显露出外行的劣势。如此，在专业法官面前必然气短，易成为法官的附庸是这一制度的痼疾。普通人参与审判的优势在于能用常识矫正职业法官的偏见、怪癖，复杂的案件事实问题通过律师的还原、专家证人、鉴定人的出庭陈述，能够为普通人所理解和作出裁断。并且普通人将事实裁断权完全垄断，才能真正形成对职业法官的分权制衡、监督制约机制，才能真正实现司法民主。而显然，参审制舍弃了普通人的优势，也无法体现陪审制度的核心价值，很容易成为标榜民主的标签和“象征”。和司法权力的科层化，这一安排往往落空。陪审员往往沦为庭审仪式的参演者，并且是没有台词的“死跑龙套的”。

另外，与裁判者相比，场域中的当事人处于不利位置，他们手中的资本很少。当事人专业知识的匮乏和诉讼角色的弱化决定了在这场权力游戏中他们拿得出的筹码很少，因而在场域结构中处于弱势。“将要进入法院裁判范围的个人，也就是说当事人，他对案件的普通想象与专家证人、法官、律师和其他司法行动者的职业想象之间的差异，绝不是不重要的。这种差异对于权力关系而言毋宁是根本性的，两种假设体系、两种意图表达体系，即两种世界观正是建立在这种权力关系之上。”［16］

但处于受支配地位的当事人却可以采取颠覆策略进行反支配。例如，拉拢、腐蚀法官。这是现实中较普遍存在的惯习。并且，基于中国特殊的语境，他们也不乏重磅的颠覆策略性武器。例如，当事人的“杀手锏”——上访——可能在案件裁判后甚至在审判中被使用，从而改变游戏的结局。这是他们的重要资本。原本，当事人进入司法场域意味着默认了这个场域的惯习，它要求在这个场域中，冲突只能以司法的方式来解决。然而，当事人的上访不仅意味着对司法场域游戏规则的公然违反，以物质暴力或符号暴力寻求改变自身的位置，而且通过脱离司法场域在游戏外通过其他权威对游戏者进行反支配，但这种支配往往很有效。

科层化的司法体制，以及当事人的颠覆策略等，使得法官在办案中必须考虑方方面面的因素，以确保自身的安全。因此在庭审中，立法建立的正式程序往往被打了折扣或干脆失灵，非正式制度在某种程度上代替了正式制度，隐性心证大量生存。以刑事诉讼程序为例，我们发现实践中庭审的实际流程如下图所示。

中国庭审的隐性流程

按国家制定法中建立的正式制度的要求，心证应当基于庭审中争端各方的辩论意见而形成。但实际的庭审流程往往是卷宗的庭前研究、开庭、庭后研究、向主管领导汇报、上审委会。庭前的单方阅卷(控方的证据)及接触沟通(当事人通过律师进行的颠覆策略)无疑会产生一定程度的法官庭前隐性心证。庭后对卷宗的继续研究(基于定期宣判制度)也会形成庭审以外的隐性心证。听取汇报的居于权力金字塔上层的官员则会在办公室静静翻阅案卷，衡量利害，做出决策。而官员“在科层结构中的地位越高，从卷宗中获取之信息与总数据库存量之间的比例也就越大”［17］，因而层级越高，官员依据的书面文档离案件的具体情境距离越远，片面的隐性心证随之形成了。审委会的决策程序同样是隐性心证的产生过程。这些隐性心证的共同特点是:形成于正式的庭审之外、依赖于书面卷宗材料、存在片面和歪曲的极大可能。

四、如何自由:进一步的追问之二

(一)心证自由的保障机制

形成合理而公正的心证的前提是裁判者的自主审判。因此，走向自主的法官和陪审员成为关键。法官自主的路径来自科层化的权力结构向协作型结构的转型，来自司法场域在整个场域中位置的提升，来自法官在权力场域中的有利位置的确立和法官职责的限定。法官角色的正确定位是法院自治和法官自主的标志之一。而“场域委派给法官的职责就是不发挥任何除审判职责以外的社会职责，一旦要履行其他职责，他们就会发现法院自主性的局限”［18］。法官自主的程度越高，隐性心证存在的土壤越少。但法官自主性的进程往往是线性和不确定的。

通过在场域中实力的提升，走向自主的陪审员能够对职业法官可能的权力滥用起到制衡作用，同时也能减少庭外隐性心证的发生。但基于场域中事实裁判权资源的稀缺，对其的争夺异常激烈。新中国成立以来陪审制度的法律地位变化①1954年宪法第五十七条规定，人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度。1975年宪法不再规定人民陪审制度。1978年宪法重新规定了“人民法院审判案件依照法律规定实行群众代表陪审的制度”，1982年宪法再次取消了陪审制度。1983年修改人民法院组织法时，删去了原第九条的规定，使陪审不再成为一项原则，同时在第十条中规定:“人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行;简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件，由审判员一人独任审判。”至此，陪审制度已经从宪法原则地位下降为诉讼法中的原则，法院自己完全自行决定审判时是否采取陪审员制度。从一个侧面反映了场域权力资源竞争的状况。身处边缘位置的陪审员，在司法场域中可能会采用守成策略，也可能采用颠覆策略，以改变自身的不利处境。在参审制的制度框架下采取颠覆策略，往往会破坏既有的潜规则(场域安排给其的角色是“救火队员”而非“夺权者”)，从而更加弱化其地位(没有法院愿意找其充当陪审员了)。因此，取得成功的最佳策略是通过立法改变权力关系，推动制度的变迁［19］——由参审制改为陪审团制，从而增加其在场域中的分量和话语权。因为陪审团制是外行人可资利用的制度资本，拥有该资本的陪审员在场域中将处于有利位置。当然，陪审团的推行必然需要建构一系列的配套制度，这种建构是否成功仍要打上问号，有待实践检验。而陪审团自身存在的一些制度缺陷也需要予以解决［20］。

(二)心证自由的合理限制

在裁判者能够自主形成心证的前提下，为了保证心证的准确和公正，还需要对其自由度进行适当的限制。主要体现为心证形成的事前限制、事中限制和事后限制。事前限制是关键。事前限制重点是强调证据须首先具备证据能力方可被提交法庭以进一步探讨其证明力问题。具体是通过完善规范证据能力的规则来提高证据材料进入庭审的门槛，为心证的形成预先“净化环境”。较重要的证据能力规则有传闻证据排除规则、非法证据排除规则、意见证据排除规则等。与此相应的是需要建立解决程序性争议的裁判机制，以解决证据排除方面可能的争端。事中限制则体现在:首先，坚持证据裁判原则。心证须以争端双方向法庭提交的证据为基础形成。其次，须遵循基本的经验法则和逻辑规则。事后限制则体现为裁判文书中心证形成轨迹的展示。但陪审团裁判的案件则无需展示判决理由。目前实践中一些地方已经展开了这方面的制度试点，例如判决书上网、判决书强化说理等。

五、结语

“漂移”的证据制度类型理论既映射出研究者的关注和忧虑，又引发了认识上的混乱。其实，仔细考察后会发现，诸多的新词并未真正冲击法定与自由心证的二元制度类型框架，从核心特征来看，中国实质上属于自由心证的范畴。但这一结论的达成并不应当是研究的终点，恰恰是深层考察的起点——必须揭示心证形成的真实历程。而基于普通民众进入司法场域的立法壁垒很高，在显性心证的载体——裁判文书中，所展示的结论并不能代表社会的主流价值观。而在中国庭审的隐性流程中，我们发现的是大量隐性心证的存在，其背后则是司法场域的不利位置、科层化的司法体制以及无法自主的裁判者。在法院自治和裁判者自主的前提下，通过证据能力规则的规制、经验和逻辑法则的限制以及陪审员的分权牵制，合理而公正的心证将可能达成。沿此路径发展的自由心证制度或将能够减少人们对权力滥用的担忧。

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