多元行政纠纷解决机制的衡量因素和判断标准

2014-08-15黄雪娇

河南财经政法大学学报 2014年5期

黄雪娇

(武汉大学法学院，湖北武汉430072)

现代社会是由不同目标、不同利益、不同立场和观点的主体构成的多元化社会。由于利益的多元化，社会主体在追求各自的目标、满足自身需求时不可避免地会出现矛盾冲突，因此纠纷具有不可避免性。但从整个社会的发展来看，纠纷的存在并不是只有消极作用，低暴力、高频度的冲突能够“清洁社会空气”［1］。随着社会主义市场经济的发展，我国正从传统一元化社会向多元化社会迈进，不同主体之间的利益和需求难免存在摩擦，各种矛盾和冲突也日益加剧。从横向来看，这些冲突表现在个体与个体之间，群体与群体之间等;从纵向来看，这些纠纷则表现在个体、群体与国家之间［2］。行政纠纷是典型的纵向社会冲突。随着传统干涉行政向服务行政的转变，政府职能越来越多元化，单一的纠纷解决方式已经无法满足现实需求，学界关于构建多元化行政纠纷解决机制的呼声也越来越强烈，那么究竟是哪些因素在行政纠纷解决中发挥着重要作用呢?多元行政纠纷解决机制又有哪些判断标准呢?

一、现代社会行政纠纷的不可避免性和社会整合功能

纠纷存在是社会的常态，没有任何冲突的社会是一个无生机、沉闷乏味的社会［3］。任何事物都具有两面性，纠纷虽然极有可能成为影响社会和谐的不稳定因素，但它同时也具有社会整合功能。只要能够为不同的利益主体提供一个可以对话的平台，让冲突各方能够自由表达不满情绪，安全有序地发泄怨气，就能“防止被堵塞的敌意积累的倾向”，从而对整个社会起到一种“安全阀”的作用［1］。相反，如果一味追求社会表面的和谐稳定，使得纠纷累积到一定程度，直到无法化解时，只会造成更深层次的社会动荡。

多元化社会是思维开阔、兼容并蓄的社会，它允许不同的利益观和不同的价值观存在，包容不同利益主体因追求自身的价值和目标所产生的各种摩擦。一般情况下，只有当社会的自我修复机制已经无法解决不同利益主体之间的冲突时，才需要国家权力的介入，以寻求更加合理有效的方式来解决纠纷。行政纠纷是一种特殊的社会纠纷，通常是指行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的有关行政法律关系的权利义务争执。在“警察国家”时代，行政机关的职能比较单一，行政纠纷的形式也比较简单，进入“福利国家”后，行政管理活动逐渐渗入社会生活的方方面面，行政纠纷的形式也越来越多样化、复杂化。正如布莱希特所言:“世界上不存在两片完全相同的树叶”，不同类型的行政纠纷自然也需要不同的解决方式。

纠纷解决是通过特定的方式和程序解决纠纷和冲突，恢复社会平衡和秩序的活动和过程［2］。在这个过程中，冲突各方通过磋商协调达成一致意见，或者在第三者主持下进行沟通交流、相互妥协，最终解决纠纷。总的来说，我国并不缺乏解决行政纠纷的途径和方法，但这些方式本身并没有形成一个系统化的机制;当冲突主体需要选择纠纷解决途径时，也没有合理有效的指引机制。这就导致冲突各方在纠纷解决过程中无法及时选择对己最有利且最有效的方式，一旦纠纷无法得到满意解决，冲突主体又会求助于其他的纠纷解决方式，最终冲突各方需要花费大量的时间和精力才能化解纠纷，极大地消耗了国家资源和社会资源。因此，笔者认为，在我国构建多元化的行政纠纷解决机制，首先应当考察目前行政纠纷解决机制的运行状况，进而分析影响行政纠纷解决的各种法社会学因素，最后确定多元行政纠纷解决机制的判断标准。这样不仅有利于冲突主体选择适合的行政纠纷解决方式，还能够衡量多元行政纠纷解决机制的功能和效用是否真正得到发挥。

二、我国现存行政纠纷解决方式的运行状况

目前我国行政救济途径主要包括调解、仲裁、复议、诉讼、信访等。通过分析这些现有的纠纷解决方式，我们发现:

首先，行政调解和仲裁只解决很少一部分行政纠纷，但司法调解却实质上解决大量的行政纠纷①虽然我国《行政诉讼法》第五十条明定行政诉讼不适用调解，但自2007年以来，行政诉讼的协调和解作为一项重要内容出现在最高法院的工作报告中，其中2009年经过和解撤诉的行政诉讼案件为4.3万件，占一审行政案件的35.9%，而2011年经过和解撤诉的一审行政诉讼案件已经达到6.5万件，占一审行政案件的48%。这足见“协调和解”制度对行政纠纷解决的影响力。笔者认为，所谓“协调和解”跟调解并无本质不同。。司法实践中，“协调和解”具体操作方式是——在案件审判过程中，法院发挥能动性，促使双方当事人自愿达成合意，以《行政诉讼法》第五十一条所确立的撤诉制度为依托，最终由法院同意原告撤诉而结案，是没有调解书的调解［4］。调解作为一种纠纷解决方式，主要是在民事纠纷中发展起来的。民事纠纷主要涉及平等民事主体之间的冲突，双方对自己的权利都有处分权，通过调解的手段解决纠纷自然无可厚非。但在行政纠纷中，先不论行政主体是否有权处分国家公权力，单就行政主体与行政相对人之间社会力量对比而言，在目前行政权自律性不足和司法权威性缺位的情况下，谁能保证通过调解方式获得的处理结果是公平公正的呢?

其次，行政复议机关害怕当被告，大都做出维持决定，这导致行政复议制度的功能形同虚设。行政复议一般被认为是一种行政系统内部的纠错机制，它采用法院审理案件的某些方式进行审查，具有准司法性。理论上，行政复议应当对解决行政纠纷和监督行政权力发挥积极的作用，但实践中却不尽如人意。2009年全国行政复议的维持比例已经达到66%。这一结果的产生可能是因为在中国当前的语境下，行政机关当被告不仅仅意味着坐上被告席，还意味着要接受行政内部的绩效考核及各种非正式的评价②何海波:《复议机关当被告》，载北大公法网，2013年10月14日访问。。笔者认为，未来《行政复议法》的修改应当确认行政复议的司法性，将其作为司法的初审。关于复议机关的设置——比较理想的模式是在各级政府统一设置行政复议委员会，并将职能部门复议权相对集中［5］。如此一来，行政复议机关才能够相对独立地行使裁决权。

再次，近年来，我国行政诉讼案件一直在十万件左右徘徊，但同期信访涉诉案件保守估计都有两三百万件。这两三百万案件未能进入行政诉讼渠道进行处理，可见，行政诉讼制度在化解纠纷、解决矛盾方面，已经基本失灵了。关于信访的制度定位，学界一直争议不断。有学者认为信访是一种ADR式的纠纷解决方式［6］。有学者则认为应当将信访改造成为行政复议和行政诉讼的过滤机制、补充机制和疑难处理机制①这里的过滤是指在尊重行政相对人意愿的前提下，将一部分能通过行政复议或行政诉讼解决的信访案件转移到这两个渠道中来，一方面可以弥补法院和行政复议收案严重不足的情况，另一方面也能够缓解信访机构的巨大压力。补充则是指将未列入行政复议和行政诉讼范围的案件纳入信访的范围。疑难处理是指在行政复议和行政诉讼遭遇种种阻碍尤其是关系网的阻隔时，将案件转移到信访渠道上来。参见应星:《作为特殊行政救济的信访救济》，载《法学研究》2004年第3期。这不失为一种对信访救济的定位方式，但却忽略了改造信访制度自身存在的弊端的难度。笔者认为在对信访进行重构之前，改造才是首要任务。。亦有学者主张将信访改造成类似于香港申诉专员制度的救济手段，专门用来处理失当行政行为［7］。还有学者主张废除信访制度②如姜明安在反驳应星的观点时指出:“最终取消信访的救济功能是必需的，只有人治的路完全堵死了，法治的路才会出现。”(赵凌:《信访条例修改欲走“第三条道路”》，《南方周末》，2005年1月13日。)。笔者认为，囿于现存制度设计和司法环境的种种缺陷和不足，信访制度在未来一段时期内还会一直存在下去，因此，当务之急是将信访制度改造成为适当的行政纠纷解决机制。本文赞同将信访制度改造成为类似于香港的申诉专员公署制度③申诉专员公署(Office of the Ombudsman)，前称行政事务申诉专员公署，成立于1989年，是直接向香港特别行政区行政长官负责的法定机构，独立于政府之外，监督政府运作，负责处理及解决因政府部门及公营机构因行政失当而引起的不满和问题。申诉专员由行政长官委任。参见:http://www.ombudsman.hk/tc/publications_2005_06.html，2014 年3 月5 日访问。。但改革不是一蹴而就的，笔者认为首先应当由立法机关规定相应的过渡条款，使过去未能通过行政诉讼渠道解决的信访案件逐渐被纳入司法途径解决，等到人们对信访新的制度功能有较清楚的认知时再推行改革，使行政诉讼制度与信访制度各归各位、各司其责、各尽其责。

三、对影响行政纠纷解决的法社会学因素的考察

传统理论认为，法律从根本上就是规则，纠纷解决过程实质上也是裁决者适用法律(国家法或习惯法)的过程④如Hart，concept of Law;Fuller，Morality of Law.转引自:唐·布莱克:《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第26页。。根据法律适用的三段论模式，大前提是法律条文，小前提是具体的法律事实，结论是法官根据事实和法律作出的裁决。换句话说，法律从一个案件到另一案件是一成不变的，即相同的事实就会产生同样的结论。但从法社会学的角度来看，任何纠纷的解决，都不是以服从严格的规则为主的，而是以解决纠纷、解决问题为主的，仅仅依靠逻辑理性还不能够完全理解和把握法律。庞德主张，法律是发达政治组织化社会里高度专门化的社会控制形式，即通过有系统有秩序地运用这种社会暴力而达到社会控制的目的。在这一意义上，法律是一种社会功能或“社会控制”，是协调利益冲突的手段;法律的作用就是承认、确定、实现和保障各种利益，尤其是社会利益。他提出应当用法的功能性概念来取代逻辑性概念，主张“有用即真理”［8］。笔者认为，行政纠纷归根结底就是行政相对人与行政主体之间的利益纷争，无论我们选择哪种纠纷解决方式，最终的目的殊途同归，即都是为了解决纠纷。笔者正是立足于这样偏向功利主义和实用主义的角度来对影响行政纠纷解决的各种法社会学因素进行考察。

(一)社会力量对比

无论在什么地方，组织在法律行为中的作用都是举足轻重的。对立的组织能够预见他们的案情将会如何处理，而无组织的民众——依靠自身力量的个人——援引的法律少且在法律面前更显得懦弱［9］。唐·布莱克在对索马里传统社会中“通赔团体”⑤位于非洲索马里北部的游牧部落，以血缘或契约组成一定的组织，当群体内部成员受到群体外成员的伤害时，由群体出面提出赔偿要求;当群体内部成员伤害了群体外成员，由群体出面赔偿;群体内部成员之间的纠纷由群体来解决。参见唐·布莱克:《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第48页。进行考察之后，假设美国社会也存在类似这样的组织并将其称为“法律合作社团”。他认为在民事案件和刑事案件中引入法律合作社团，可以平衡处于纠纷中的社会结构并使其均质地发展，消除案件之间诸多的社会差异，减少种种歧视现象，从而使每个人的社会权益都得到应有尊重。行政纠纷呈现的是公权与私权的交锋，争议双方社会力量悬殊在行政纠纷中表现得更为明显。如何在公权与私权的博弈中作出合法、公正、有效的决定对纠纷裁决主体提出了很高的要求。基于我国宪法赋予公民结社的自由，笔者认为一种可行的方案是——在行政纠纷解决中引入“法律合作社团”，即允许相对人所在的社区或单位结成一定的组织，当该组织的成员认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益时，该组织可以为其提供各种物质支持和法律帮助。通过改变纠纷的社会结构来平衡争议双方的社会力量，达到公正有效解决行政纠纷的目的。

(二)冲突主体对纠纷解决方式的信任度

正如前述学者所言，面对纷繁复杂的行政纠纷，冲突主体应当根据行政纠纷的性质和特点来选择合适的救济途径［10］。但这需要一个前提——即冲突主体信赖其选择的纠纷解决方式，认为该种方式可以有效地解决纠纷。心理学家多伊奇则认为，信任的产生是个人心理所作的一种预期，当个人的预期损失大于预期收益时，信任就会自然消失［11］。当行政纠纷发生时，冲突主体选择其信赖的某种纠纷解决方式，如果纠纷及时有效地得到解决，冲突主体自然会加深对这种方式的信任度。反之，如果纠纷不能得到解决，如果下次再发生类似的纠纷，冲突主体通常不会再选择这种方式，至少不是第一选择。关于信任因素的作用，在行政纠纷领域表现得尤为明显。我们一直强调信访是一种非常态的纠纷解决方式，但实践中，当冲突主体(行政纠纷中主要是行政相对人)对法院的裁决不满时，通常把信访作为最后的救济途径。这不仅有违司法最终的原则，也是冲突主体对司法极端不信任的一种体现。如果一种纠纷解决方式连“公开、公平、公正”的品质都不具备，自然也无法得到冲突主体的认同。因此，笔者认为，我们在讨论改造信访制度的同时，也应当检讨现存的行政纠纷解决方式解决纠纷的效率和提供正义的能力。

(三)纠纷裁决主体的权威性和公正性

在乡土社会中权威是“长老”，在现代社会中人们信仰的应当是法律的权威。那么法律的权威应当由谁来代表呢?笔者认为，在多元行政纠纷解决机制中，纠纷裁决主体的权威不仅包括其在诉讼中的权威还包括在非讼救济途径中的权威。根据马克斯·韦伯对权威的分类，司法权威是一种法理型的权威。即建立在相信统治者的章程所规定的制度和指令权利的合法性之上，也即合理性基础之上的权威。它是一种特殊的公权力，同时具有社会公信力［12］。我国实践中司法权威式微，司法的权威性低下，导致申诉成风、上访不断，严重影响了司法“定分止争”功能的发挥，更不利于社会稳定的大局［13］。因此，要发挥司法解决行政纠纷的作用，首先要提升司法的权威，具体应当改善司法环境、推进司法改革、保证法官独立行使审判权并完善司法监督机制。另外，目前囿于诉讼范围的限制，行政诉讼能够解决的纠纷数量非常有限，有相当一部分的行政纠纷仍然要通过非讼的方式解决。因此我们不能忽视非讼救济途径中裁决主体的权威。非讼的纠纷裁决主体既需要丰富的专业知识和经验，还要具有良好的职业操守，否则决定的权威性将无法保障。此外，为保证裁决主体的相对独立性，各种非讼的纠纷裁决机构应当向有限司法化的方向改革。

(四)成本(代价)

无论是解决纠纷还是维护正义都要付出相应的成本和代价。从广义上看，诉讼行为的成本与效益同社会经济文化环境和实体法的直接规定有关，但在特定的经济文化环境中，在实体法规范既定的前提下，诉讼成本与效益取决于诉讼过程本身的一些因素，如诉讼周期、诉讼费用、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正率等［14］。目前我国行政诉讼成本偏高，诉讼效率也很不理想。行政诉讼超审限率远远高于民事诉讼和行政诉讼，一个重要原因在于大量的案外协调工作，协调不了就寻机再调，造成案件久调不决［15］。为保证行政诉讼的公正和效率，法院应严格遵守有关审理期限的规定，当案外协调和解工作无法达成一致意见时，就应当及时判决。同时，非讼救济途径的成本也需要考虑周期、费用、程序及结果的公正性等因素。笔者认为裁决主体通过非讼救济途径解决纠纷时，可以依据比例原则和信赖利益保护原则对相关因素进行审查，进而做出适当的决定。

(五)社会效果和公众满意度

裁决的社会效果通常与裁决结果的公众满意度息息相关。一般来说，当事人对裁决结果的不满如果只停留在个人主观情绪上，就没有多少社会性的效果。但如果当事人的不满在一定范围内传播并且得到社会成员的认可时，就会影响纠纷解决的正当性。正当性的承认对纠纷的解决效果来说具有非常重要的意义，它不仅关系着当事者个人心理的因素，还被看作规定当事者和社会成员的相互作用过程的一个重要的社会学上的变数［16］。现代社会传媒行业的迅速发展，为当事人不满情绪的传播提供了重要平台，许多行政纠纷经过媒体的铺陈和渲染，在整个社会产生巨大反响。对于诉讼救济途径来说，媒体报道具有两面性，一方面它可能延展和强化司法行为的社会效果，通过媒体实现道德与法律的接续，为司法建立更为扎实的社会基础;另一方面，基于道德立场往往使媒体囿于情感性判断，因而较少顾及司法过程中技术化、理性化、程序化的运作方式［17］。对于非讼救济途径来说，媒体的影响可能没有那么强烈，但同样不可忽视。在“媒体爆炸”的时代，如何充分发挥媒体优势夯实纠纷解决的正当性，同时在裁决纠纷过程中尽量避免媒体的不当影响，是多元化行政纠纷解决机制具体运作中亟待解决的问题。

四、多元行政纠纷解决机制的判断标准

通过对我国现存行政纠纷解决机制运行状况及影响行政纠纷解决的法社会学因素的考察，我们发现，虽然在一定社会和一定时期内行政纠纷解决机制的选择可能会表现出复杂的民族性、地域性、经济性、文化性等特点，但在特定国家和特定时期内影响行政纠纷解决的因素表现出某种共通性，因此，笔者认为，可以在分析上述因素的基础上确立多元行政纠纷解决机制的衡量因素和判断标准。具体来说，包括以下几个方面:

(一)客观方面

1.独立性

这里所说的独立性包括纠纷解决机构设置的独立性和权限划分的相对独立性。一方面，我国不仅要改变目前人民法院独立性严重不足的情形;另一方面，行政复议机关应向有限司法化的方向改革、信访机构的功能和设置也要作相应调整等。独立性和冲突裁决主体的权威性与公正性息息相关，虽然在议行合一的国家结构模式下，一开始我国司法机关的设置就注定了在处理行政案件中的尴尬地位和进退维谷的处境，但近年来随着市场经济的迅猛发展，公民法律意识越来越强，网络媒体也迅速崛起，无形之中也成为制衡行政权力的重要力量，这对于维护法院的独立性与权威性发挥着积极的作用。

2.对抗性

在行政纠纷中，相对人大都是弱势的一方，为了保障纠纷处理结果的公正性，我们必须采取相应的措施和手段提升行政相对人的社会地位，改变双方力量悬殊的局面，使冲突双方可以分庭抗礼。为了均衡行政主体与相对人之间的社会力量对比，除了前述提到的引入“法律合作社团”的观念，还可以通过强化司法行政部门的功能、完善法律援助制度等方式来实现。

3.时效性

时效性也包括两方面的内容，一方面“迟到的正义为非正义”，行政纠纷是公权力与私权利的冲突，应当为相对人提供及时有效的救济，否则再多的救济途径也无济于事;另一方面，一般情况下，除无效行政行为之外，行政行为一经作出即可产生拘束相对人、原决定机关以及其他相关人与机关的效力。基于法律安定性原则及对行政机关管理权限的尊重，相对人如果在法定期限内没有寻求救济，将丧失法律上的胜诉权。当然，这要建立在完善的时效制度的基础之上。

4.公开性

公开是公正的前提。英国1215年《自由大宪章》确立“自然正义”原则，其基本要求是一方面任何人不能作为自己案件的法官，另一方面任何人在判决有罪之前有应当获得陈述和申辩的机会。以我国的“协调和解”制度为例，在剧场化的司法活动中，行政主体不能窥探到司法调解过程的全貌，法院和法官很多情况下只要秉承尽可能让当事人撤诉的观点基本上就能够让其满意，而对于行政相对人，法官基本上采取软硬兼施、连消带打的方式让其能够跟行政主体达成一致意见，最终撤诉。我们不能说撤诉就没有充分保障行政相对人的合法权益，但是司法调解的程序并没有以一种公开的方式进行，也没有合法有效的监督手段和措施，这就难免会让人怀疑有“暗箱操作”的可能。正义应当以人们看得见的方式表现出来，因此，多元行政纠纷解决机制不能只关注结果的公正，更要注重过程的公正。

(二)主观方面

客观标准主要关注多元行政纠纷解决机制运作的外在表现，主观标准则更注重满足冲突各方心理需求以及全社会对多元行政纠纷解决机制的期待，具体来说不仅要维护人的尊严，还应当致力于取得冲突主体乃至全体公众的信任。

1.尊严

尊严常用以表明人本固有的价值属性和拥有受到他人尊重的权利。虽然在不同的背景和语境中尊严可能呈现不同的内涵，但尊重和维护人的尊严是全人类共同的追求。如欧盟在基本人权宪章中确认人的尊严神圣不可侵犯，德国、伊朗、南非、瑞士等国在宪法中明文规定要尊重人的尊严①参见:http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%B0%8A%E4%B8%A5，2014年4月8日访问。。我国也在2004年宪法修正案中明确要“尊重和保障人权”。目前在法律领域中，人们对人的尊严的关注，可能更多的还是停留在刑事诉讼领域中，诸如禁止刑讯逼供、非法证据排除、保障被告人的最后陈述权等。笔者认为，虽然多元化的行政纠纷解决机制最终是为了解决纠纷，但冲突主体在纠纷解决过程中是否感觉到被尊重，将直接影响其对纠纷裁决机关的信任感和纠纷处理结果的满意度。所以无论是在调解、仲裁、信访、复议还是诉讼中，纠纷裁决主体应当充分地尊重冲突各方，在行政纠纷中要避免对行政主体点头哈腰、阿谀奉承，而对行政相对人冷言冷语、嚣张跋扈的情形出现。前面提到的香港申诉专员公署制度正是为了处理行政机关的失当行政行为。笔者认为，我国在完成对信访制度的改造之前，有必要充分发挥各级人大、政协及司法行政机关纪检监察部门的监督功能，开设便民投诉窗口，并将各部门每年的投诉情况列入年度绩效考核。如此一来，不仅能改变公众跟国家机关打交道时脸难看、事难办的情况，还可以缓解目前相对人对行政纠纷解决机构普遍信任度和满意感不高的局面，能够鼓励冲突主体选择正式的行政纠纷解决途径，客观上会减少信访案件的数量，使我国的行政纠纷解决逐渐步入正轨。

2.信任

在社会科学中，信任被认为是一种依赖关系。值得信任的个人或团体意味着他们寻求实践政策，道德守则，法律和其先前的承诺。尼古拉斯·卢曼在《信任:一个社会复杂性的简化机制》一书中给信任定义为:“信任是为了简化人与人之间的合作关系。”在多元行政纠纷解决机制中，冲突主体对纠纷解决机制本身的信任度直接决定行政纠纷能否从根本上得到化解。适度的行政纠纷具有社会整合功能，但是当行政纠纷积蓄到一定程度仍然无法化解时，公众质疑的可能不仅仅是纠纷解决机制本身，甚至是社会制度及国家机器能否有效治理国家。公众对多元行政纠纷解决机制的信任感建立在纠纷处理过程和结果的公平、公开和公正的基础之上。具体来说，首先，需要纠纷裁决主体专业性强、经验丰富、态度谦卑;其次，纠纷裁决机构能够相对独立地行使权限，依据事实和法律(国家法和民间法)作出决定;再次，完善监督机制，建立统一的信息公开系统，定期召开新闻发布会，让公众知悉一段时期内行政纠纷解决的主要成果;最后，拓宽公众参与及媒体监督的渠道，司法行政部门可以在各个社区、街道进行普法宣传、接受咨询，使公众了解多元化行政纠纷解决机制的具体内容及运行过程。

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