我国行政法平衡论应多借鉴控权论的理念精髓

程诗棋

(重庆大学美视电影学院，重庆 400044)

行政法的最主要、最基本的调整对象是行政主体和行政相对人的关系。对于行政法应如何调整此种关系，如何配置双方当事人的权利、义务，从而构成怎样的法的秩序，中西方形成了不同的法学观点。英美国家流行控权论，我国的大部分学者则持平衡论。

一、控权论和平衡论基本观点

在英美国家流行的控权论认为，行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利，因而行政法最重要的内容是控制行政机关的权力。行政机关的权力范围必须受到严格限制，必须遵循行政法治原则。任何没有法律明确授权的行政行为，都不具有公民必须服从的正统性从而归于无效。

我国大部分学者持有平衡论的观点。平衡论创立于20世纪90年代初期，平衡论学者在一定范围内和一定程度上承认了行政法的控权作用，但不同意控权论学说过分的控权观点，他们主张“行政权既要受到控制，又要受到保障;公民权既要受到保护，又要受到约束;行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡”［1］。

二、控权论和平衡论的具体内容

(一)关于行政法的目的

控权论主张行政法的基本目的在于制止国家行政机关随意干预或限制个人自由和权利，保障私人的自由和权利。美国行政法学者伯纳德.施瓦茨在其所著《行政法》一书中指出，行政法的目标是要纠正个人与国家的不平等，“要尽可能保障在法庭面前，把个人与国家放在平等的地位上”［2］2;“法院的任务是保障行政权力不能无限制的增长……制约权力的膨胀和滥用，以免其损害私人权利”［2］25。

平衡论主张，行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡。行政法对行政权力与公民权利关系的处理之所以应取此平衡模式，是因为行政权力直接或间接来源于公民权利。权力是权利的一种特殊形式。行政权一旦形成，便同公民权利结成一种既相互依存又相互对立的关系［3］。

(二)关于行政法的内容

控权论认为，行政法的基本内容是控制和限制政府的权力。在英美等国家，由于人们传统上一直对不受限制的政府权力抱有怀疑，因此“行政法的基本任务就是用来控制和限制政府权力”［4］。施瓦茨指出，行政法就是要解决行政机关应有什么权力，其权力的限度是什么和如何限制其权力的问题［2］2。

平衡论认为，行政法是调整行政关系和基于行政关系的监督行政法律关系，包括行政实体法律关系、行政程序法律关系以及监督行政法律关系。平衡论调整下的行政法的制度设置是平衡行政权与公民权、公共利益与个人利益等。一方面在立法上强调权力(权利)与义务的公平配置，另一方面以公共利益、个人利益之间的平衡方法贯穿于整个行政法的解释与使用过程。

(三)关于行政法的基本原则

控权论特别强调严格的依法行政原则，主张严格限制行政机关自由裁量权，无法律即无行政，政府只能在法律规定的范围内行事，不能有自由斟酌、自由选择的余地。美国大法官威廉·奥威尔·道格拉斯认为，当法律使人们免受无限制的自由裁量权统治时，法律就达到了最佳状态;行政机关拥有无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。①United States v.Wunderlich，324 U.S 98(1951)，at 98，101.

平衡论认为行政法治是其一项重要的原则。平衡论强调行政法治，要求行政法主体权利义务的统一，总体上的平衡。立法时，在价值导向上，在效率、利益、正义等价值冲突中诉诸中庸、平和的制度性解决方案，兼顾公共利益与个体利益;在行政机关具体作为时，要求行政机关依法行政;在权利补救措施上，通过多种渠道灵活补救。

(四)关于行政法的手段

控权论认为，行政法的主要手段有两个:一个是司法审查，另一个是行政程序。司法审查是指独立的司法权对行政行为予以审查，从而达到限制和控制行政权的目的。对行政行为的司法审查是行政法中的最重要部分，法院对行政机关作为或不作为的审查构成对行政行为的重要控制机制，行政法最直接关注的即是法院司法审查所产生的这套控制机制。行政程序作为行政法控制手段是指行政机关在行使它们的权力时必须遵循的程序，行政机关必须按照既定的程序行使权力。行政程序对行政机关的控制主要在于程序的既定性决定了其可预知性，行政相对人可以预先知道行政机关将采取的行为，从而调整自身行为，同时行政机关不按既定程序作为，会为其带来在受到司法审查时被确定为违法行为的极大风险。

平衡论主张综合运用行政法的各种手段，即在必要的场合运用命令、强制手段，同时在大多数场合尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推进行政指导、公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维持两者的平衡［3］。

三、我国行政改革的路径选择

经过对两种观点的解读，可以看出英美国家的控权论说和我国的平衡论说存在一定的相似之处，二者都主张对行政权力的控制，都主张行政权的行使必须严格依照法律的规定，依法行政。但仍应看到，控权论的观点较于平衡论，更强调行政权力来源于人民，目的在于保障个人的自由和权利，更强调控制和限制政府的权力，要求政府必须严格地依法行政，防止权力的滥用和失控。

行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的，人民大众往往处于行政机关的相对方。行政机关执行来源于人民、来源于社会的行政权时本应是社会的“公仆”，但从实践中可以看出，行政机关日益成为社会的“主人”。一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不变的经验，有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。孟德斯鸠早在《论法的精神》中指出，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。因此，行政法应当强调对行政权的控制作用，行政法在内容上必须以防止行政专横、强调保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，即行政法的主要职能应当是控权。当前我国行政法在平衡论理念的引领下，保障了行政管理的有效实施，促进了我国经济社会的快速发展。但我国行政法平衡论在控制行政机关的权力方面仍有差距，行政机关权力过大、过多、过于繁杂，侵犯公民、组织权益等情况时有发生，弊端日益显现，亟需改革。目前，我国正在深入推进行政体制改革的进程。十七届二中全会通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》中，明确提出要加强依法行政和制度建设，加快建设法治政府、健全对行政权力的监督制度等具体要求。党的十八大报告中亦明确提出要全面推进依法治国，推进依法行政，切实做到严格规范公正文明执法。笔者认为，应当在行政改革进程中借鉴控权论的一些理念和法治精神要义，贯穿于政改始终。

一是要借鉴行政权行使的最终目的在于保障私人权利和自由的理念。行政权力来源于人民，行使行政权力的目的在于“一切为了人民”。行政机关工作人员尤其应当在思想上彻底打破“官本位”观念，全面清除“父母官”思维，真正树立人民是当家作主的“主人”、自己是社会“公仆”的理念。要纠正个人与行政机关不平等的观念，把个人与行政机关放在平等地位上，进而在这种观念下实施具体行政行为。尤其当具体行政行为可能侵害到行政相对人利益时，耐心而细致地向相对人指明他的权利可能受到哪些侵害，明确而全面地向相对人告知在受到侵害时可以采取哪些救济途径。

二是要借鉴行政法控制和限制政府权力的理念。由于权力本身具有侵略性和扩张性，因此政治权力往往被滥用，成为侵犯公民权利和自由的重要根源。只有对行政机关的权力予以限制，才能有效防止行政机关权力的无限膨胀、扩张，防止绝对的权力集中，进而防止绝对的权力所导致的绝对的腐败。在行政体制改革中，改革的重点应当在于限制政府的权力。目前，我国行政改革即注重这一点，2012年10月国务院第六批取消和调整的行政审批项目达314项。但是行政体制改革，控制和限制政府的权力仍旧任重而道远，凡公民可自决的事项，政府要坚决退出，正如在十二届全国人大一次会议闭幕后，国务院总理李克强回答记者关于行政改革相关提问时所说，“要有壮士断腕的决心，言出必行，说到做到，决不明放暗不放，避重就轻，更不能搞变相游戏”。

三是要借鉴全面完善行政法制体制的理念。要按照建设法治政府的要求，加强法制建设，制定和完善各种行政法律、规章和制度。首先，健全科学决策法制体系，通过法律对决策的民主性、科学性、程序性等进行细致的规定。尤其对涉及全局性、长远性和公众性的重大问题，必须按照法律规定的要求和规定的权限、程序进行决策。其次，健全行政执法法制体系，通过法律形式明确政府职能，严格行政执法程序规定，进而建立权责明确、行为规范的行政执法体制，保证各级行政机关及其工作人员严格按照法律规定的权限和程序行使职权、履行职责。第三，健全行政监督和责任追究制度的法律规定，确保对行政权力的监督和责任追究“有法可依”，为“有法必依、执法必严”奠定基础。尤其注重健全对违反决策程序行为的责任追究制度，对因违反决策程序给国家和群众利益造成重大损失的必须追究当事人的责任。第四，健全政务公开法律规定，扩大政务公开范围，保障公众对公共事务的知情权、参与权、表达权和监督权，创造条件让人民群众全面了解政府的行政行为并予以监督。

四是要借鉴严格依法行政的理念。应严格限制行政机关自由裁量权，“无法律即无行政”，政府只能在法律规定的范围内行事，不能有自由斟酌、选择的余地。行政机关只拥有极为有限的自由裁量权，只能在法律规定的范围内行事，公民了解了行政机关的哪些行为有法律依据、哪些行为没有法律依据，才能更好地对照法律，对行政机关行使行政权力的过程进行监督。通过对行政行为作出严格的规定，并且要求行政机关严格地依据规定行事，以此来杜绝行政机关腐败的漏洞。

五是要借鉴完善司法审查制度和行政程序制度的理念。我国应当进一步完善司法对行政的审查制度，把行政权的行使完全置于司法的监督与控制之下，这就需要对我国的司法制度进一步改革，通过体制改革，使司法机关在行政上、人事上等各个方面不受行政机关的制约和影响，摆脱司法机关“吃人嘴短”的尴尬境地，确立并完善司法对行政真正意义上的审查制度。另外，对行政机关行使行政权时要求更严格的程序原则，强化行政机关的程序意识，在这种严格程序的直观下彰显行政结果的制度正义。并且，把这种严格行政程序制度的要求贯穿在司法对行政的审查过程中，把对行政程序的审查作为司法审查的一个重要部分。

［1］罗毫才.现代行政法的平衡理论［M］.北京:北京大学出版社，1997.

［2］［美］伯纳德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳，译.北京:群众出版社，1986.

［3］罗毫才，甘雯.行政法的“平衡”及“平衡论”范畴［J］.中国法学，1996(4).

［4］Gellhorn E，Boyer B.Administrative Law and Process［M］.［S.l.］:West Publishing Co.，1981:3.