刑法中的危险概念解析

2014-08-15张理恒

天府新论 2014年4期

张理恒黄悦

一、引言

早在上世纪初，德国刑法学家Biding就已经指出，危险概念 (在刑法中)虽然是不可或缺，但却很容易被误解和误用。由于危险概念在多个刑法理论的具体问题领域均保持在场，危险因此而获得了多种含义，要真正明确什么是刑法中的危险，其本身反而成了一个危险的定义。尽管危险一词的基本含义较为清晰，但若将其置于刑法学的理论视域下，由于不同的刑法理念之间的角力，探究刑法学中的危险概念还是成就了刑法理论中的一句经典话语:“危险概念是一个危险的概念”。本文主要内容即解析刑法中危险的基本含义和类型，以及不同刑法学派对危险概念的解读。

二、危险概念的含义及类型

欲了解刑法中的危险，首先必须明确危险作为日常用语所具有的本来的含义。危险一词在日常生活中被人们广泛使用。《现代汉语词典》将危险解释为:“危险，指有遭到损害或失败的可能。”〔1〕从危险的语词含义中可以看出，“危险”的使用和可能性密切相关，并且往往和灾难或失败这种不利后果联系在一起，即“有遭到损害或失败的可能”、“有可能导致灾难或者失败”。由此可见，“危险”语词的核心意义即可能性。危险一词两种基本的日常用法:一是用来叙述人、物或者特定的行为方式自身所具有抽象的“导致损害或不利后果的可能性”，即从一般意义上指称特定行为方式、人或物本身所具备的一种“危险”属性;①这里所谓的属性，即特质，属于抽象思维的产物。人们根据以往的经验知识和相关事实资料获得了汽油具有“可燃性”这一特质，这和“汽油在燃烧”这一现实的具体事态完全不同。当我们谈论某物、某人或某种行为方式具有危险的属性时，也只是在思维层面展开的一种抽象性推测和判断，这和“某物、某人和某行为方式”使客体陷入可能遭受损害的具体事实状态也是完全不同的。关于抽象层面的作为一种特质或属性的危险，以及具体层面的作为一种现实的事态的危险，是危险概念本体结构中的两大基本点，限于文章篇幅，在此不再赘述。二是用危险一词来描述客体陷入可能遭受损害或不利后果的具体的现实事态，即某客体处于危险状态之中。在日常用语中，危险可以和人、物或者行为组合，形成诸如危险品、危险行为、危险组织、危险个人等危险概念的基本类型。例如危险品，指的是某物品具有损害人身或者财产安全的可能性，因此必须谨慎保管和使用;又如某个危险的通缉犯，指的是该犯罪嫌疑人较之一般人更具有犯罪倾向，具有再次实施犯罪行为的可能性;再如危险行为如醉酒驾驶行为，是指醉酒驾驶有导致交通事故的可能性。

刑法中的危险概念的界定自然离不开危险语词的本来含义及日常使用习惯，但作为刑法规范学科中的专门术语，危险概念在保持了其核心含义——“可能性”的同时，也因为使用者不同的刑法基本立场以及各自的言说角度，而获得了多种含义。在刑法理论中，迄今为止主要探讨的危险概念的基本类型包括行为人的危险和行为的危险。所谓行为人的危险即人身危险性，指的是行为人的危险性格或者人身危险性。所谓行为的危险，指的是行为侵害保护客体的可能性。因广义的行为概念之下又包括狭义的行为和结果，所以，行为的危险一般又分为行为危险和结果危险。前者是指行为本身所具有的侵害法益的可能性，也就是一般意义上的行为属性;后者是指行为所导致的法益遭受侵害的现实危险状态。

我国学者对刑法中的危险概念也作出了类似概括。“危险性②需要说明的是，如果从学术严谨的角度考虑，危险性与危险不仅在用语上不同，而且意义也大相径庭。是指一定的危险事实尚未发生或尚未成为客观存在的事实，但将要发生，现实已显示出充分的可能性和盖然性，而这种可能性或盖然性是以客观诸条件为基础而形成的现实状态。危险性一般可以从三种意义上来把握，一是行为人的危险性，即人身的危险性，即行为人有一种可以在某种程度上予以把握的犯罪人格倾向;二是行为人实施行为后造成危害结果的可能性，一般称为侵害性，这是解释未遂犯、不能犯中经常使用的概念，这里重在有无发生危害结果的可能性;三是行为实施终了，在危害结果中有无危险性，即危险犯意义上所使用的危险性。”〔2〕上述我国学者关于危险的分类概括具有代表性，也基本上反应了刑法中的危险概念的基本类型，即行为人的危险和行为的危险。但其具体论述中有一点需要进一步说明，即该学者将危险犯中的危险理解为“行为实施终了，在危害结果中有无危险性，即危险犯意义上所使用的危险性”，在本文看来其表述并不准确，难免让人产生疑问。危险犯中的危险按照通说的理解，指的是行为本身的危险或者是行为导致保护客体陷入具体危险的事实状态，前者属于抽象危险犯中的危险，后者属于具体危险犯中的危险。但无论是抽象危险还是具体危险，都不能和结果混淆，危险本就是指发生侵害结果的可能性，逻辑上不存在讨论“危害结果中有无危险”的余地。既然如此，我们又应当如何看待传统刑法理论，特别是德日刑法理论中所谓的“危险也是一种结果”的提法呢?其实，该观点出自于结果无价值论者。结果无价值论者认为，作为未遂犯处罚根据的客观危险 (以及具体危险犯中的具体危险)，不是行为本身的危险 (抽象危险)，而是指实际的客观行为所导致的客体陷入险境的具体危险，这种具体危险应当由具体的事实状态表现出来，具体危险的这一特性使其脱离了狭义的行为范畴，并进入到结果范畴。所以，在德日刑法理论中，才产生了危险究竟是作为“行为危险还是结果危险”对待的问题，其背后体现的是行为无价值论和结果无价值论的对立。③但是，本文认为，关于行为危险和结果危险的提法，是学者们长期以来对危险概念的一种不太准确的表述，应当代之以“抽象危险”和“具体危险”，具体论述见本文第三部分。上述我国学者所概括的第三种意义的危险性，不外乎是指在危险犯中行为所造成的“具有发生侵害结果可能性的事实状态”，其与第二种意义上的危险没有太大区别，两者都是指某一 (没有发生侵害结果的)事实状态具有发生侵害结果的可能性，这种可能性 (即危险)表现在一种事实状态中，这种事实状态也可以说是一种结果，但又不等同于(和危险对应的)实害结果。未遂犯中的危险是指行为发生既遂结果的可能性，危险犯中的危险也是指行为发生实际的法益侵害结果的可能性，两者实质上都是一种脱离了狭义的行为范畴的“结果的危险”，当然也同属于广义的“行为的危险”。因此，在本文看来，上述我国学者对危险类型的把握实际上可概括为行为人的危险和行为的危险，并且根据其对行为的危险的描述看来，其更倾向与将行为的危险理解为现实的危险状态，亦即作为“结果的危险”来把握。

三、行为人的危险与近代学派

作为规范评价的对象，刑法中的危险概念必然受到刑法基本立场的影响。从最早的刑事古典学派与刑事近代学派，到承袭刑事古典学派基本思想的客观主义刑法内部的行为无价值论和结果无价值论，均会根据其基本立场所预设的规范价值对刑法中的危险概念进行不同解读。下面主要探讨行为人的危险与刑事近代学派论之间的理论关系。

(一)行为人的危险是近代学派的核心概念

行为人的危险，又称人身危险性，为叙述方便，下文将在相同意义上交替使用两种表述。众所周知，行为人的危险主要由近代学派学者所提倡，集中体现了近代学派的理论要旨，行为人的危险这一概念在整个近代学派的理论体系中具有重要意义，是整个近代学派理论思维的原点和体系建构的基石。行为人的危险在近代学派的学者那里就是指行为人性格上的反社会性与该性格所显示的对于法秩序的危险性。“刑罚具有预防犯罪之目的”之思考，是近代学派的中心思想，〔3〕而行为人的危险这一观念恰恰源于近代学派的目的刑理论。以特殊预防为中心的目的刑论是近代学派最为显著的理论特征，近代学派主张在刑罚的合目的性中寻求刑罚的正当化根据 (目的刑论)，而刑罚的目的就在于改善、消除犯罪人的社会危险性 (教育刑论)，以实现对犯罪人的特别预防。 “认识犯罪人的人身特征，即人身危险性，这是十九世纪人类学派留给后世的重要思想遗产之一。”〔4〕在犯罪率激增且犯罪类型日趋复杂多样的社会历史背景下，近代学派的先驱学者通过犯罪学的研究发现了犯罪人的类型化特点，建构了以行为人为中心的刑法理论体系，并在此基础上开创了人身危险性的理论命题，此后人身危险性理论日趋成熟并逐渐成为近代学派理论的核心范畴。

(二)行为人的危险在近代学派理论中的展开

行为人的危险不仅是近代学派建构刑罚论的基础性概念，并且也是近代学派建构犯罪论的基础性概念，具体表现为以下几点:

第一，目的刑主义。近代学派学者以人身危险性为理论基础，提出了以特殊预防为中心的目的刑论。如李斯特就曾通过分析刑罚的历史得出如下结论， “刑罚已经从对犯罪盲目地、本能地、冲动地、无目的地‘否定’的原始的初级阶段，进化至受目的观念支配地、有意识地防卫法秩序和防卫法益的现代阶段。”〔5〕换言之，防卫社会，预防再犯是刑罚的根本目的。而探究犯罪产生的原因就成为实现预防犯罪这一刑罚目的的必然要求。而在所有的犯罪原因中，行为人的人身危险性是其中最主要、最根本的因素，因此，预防犯罪目的的实现有赖于行为人人身危险性的消除。近代学派学者在主张目的刑主义的同时，也提倡刑法人道主义，即所谓的教育刑论。教育刑论代表了目的刑论的进化和发展，其将犯罪人的改造和再教育与人身危险性的消除相结合，站在社会防卫的人道主义的高度，将对犯人的再教育界定为刑罚的本质，主张刑罚必须以教育性为主，否则，就会失去自身的存在理由和价值。〔6〕由此可见，无论是目的刑论还是其进一步发展的教育刑论，其理论始终是围绕行为人的危险之概念建构和展开的。

第二，社会责任论。社会责任论和目的刑主义在理论谱系上是一脉相承的，和目的刑主义一样，社会责任论也是以人身危险性概念展开的，其基本观点如下:所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑法的法律地位;犯罪是人的素质和环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此，就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的;刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段;正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以，处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。〔7〕社会防卫理论认为，刑罚实际上并非因适应犯罪行为的社会危害性而科处，而是应当与犯罪的人身危险性相适应，而社会责任论正是从此种社会防卫理论的主张发展而来。应当注意的是，近代学派完全以社会本位为视角，忽视甚至反对自由主义，在历史上往往与国家主义、权威主义相结合，形成扩大刑罚权的倾向，并由此滑向无视责任主义的深渊，因而已经被现代刑法思想主流所否定。

第三，刑罚与保安处分一元论。从社会责任论出发，所谓的刑事责任能力即刑罚适应能力。凡是对社会有危险的人，就都有适应社会防卫手段的能力和义务，因此，精神病人、刑事未成年人也是有社会责任的。近代学派着眼于行为人的危险，认为刑法的使命在于对人身危险性施加社会保安处分，或者教育、改善行为人，因而认为刑罚与保安处分之间没有质的区别，二者具有共同的特性，这就是刑罚和保安处分一元论。〔8〕保安处分一元论主张废除刑罚与保安处分的区别，将二者统合为社会防卫处分。保安处分一元论认为，犯罪的实证研究表明，罪刑均衡在经验上无法被证明实现，刑罚的报应并不是唯一目的，因此，只在犯罪人的犯行中寻找刑事责任的根据，已经不符合犯罪对策上的目的。并且，刑事立法上的缓刑、不定期刑、假释等制度的建立，表明刑罚的量定应当以犯罪人的人身危险性为基础，因此，保安处分和刑罚没有区别。由于保安处分一元论实质上放弃了刑罚的本质内容，现在一般采取的是保安处分二元论。

第四，犯罪征表说。近代学派学者以人身危险性为核心概念建构其刑罚论和犯罪论，但其并没有完全抛弃客观违法行为的基础作用，其中以李斯特的犯罪征表说最具代表性。李斯特虽然强调行为人的反社会性或危险性是行为人负担刑事责任的根据，但他同时认为，“如果刑罚以犯罪人的性格本身为对象，那么，本来对于还没有实施犯罪但具有危险性格的人，也应当为了改善而科处刑罚;但由于现代的知识水平与能力还不能在犯罪前判断人的性格，故只有当犯罪人的危险性格征表为犯罪行为，才能科处刑罚。”〔9〕其门生泰莎和考尔曼更是明确指出，所谓社会危险性，必须以犯罪行为的形式予以呈现，只有这种危险性征表为外在的犯罪行为时，才能视为刑法上的问题，并对之施以社会防卫处分。同时，行为也只有可以作为认识行为者的反社会性格的依据时，才有其意义。根据犯罪征表说，行为的基础作用在于表现行为人的危险，犯罪的中心仍然是人身危险性而不是行为的客观危害性，行为所产生的结果甚至只被认为是客观的处罚条件。

必须特别说明的是，李斯特虽然提倡犯罪征表说，同时又出于法治原则和自由主义而极力倡导罪刑法定原则。换言之，并非任何行为都可以征表行为人的危险性格，只有当法律对这种征表有明确规定时，才成立犯罪，即只有法律规定的行为才能征表行为人的危险。李斯特的犯罪论同时还具有明显的客观主义倾向。例如，他就不能犯与未遂犯的区别提出了具体危险说，而批判了德国当时兴盛的主观说。〔10〕李斯特因其鲜明而独具特色的目的刑论被贴上了近代学派学者的标签，但又因其严格恪守罪刑法定原则和客观犯罪论而同时具有刑事古典学派的色彩，因此，在学派之争上李斯特被认为是一位具有矛盾性和传奇色彩的学者。

(三)“人身危险性”的资产清算

以人身危险性为核心概念建构刑法理论和犯罪论的时代已经成为历史，但即使是在现代各国的刑事立法中，近代学派的理论并没有完全存放于历史的博物馆中，而是在现实中有限地保留下来并继续影响今天的刑法及理论。在至今仍处于持续探讨和争议的行为人刑法和行为刑法理论中，行为人的危险以一种近代学派的理论遗产的形式被现代刑法继承下来，并具体地体现为保安处分二元论，以及刑罚的裁量和执行制度。

第一，行为人刑法观念是人身危险性概念的系统性表现。行为人刑法主张刑罚应当与行为人的人格相适应，刑罚的科处取决于行为人 (而非行为)对社会的危害及其程度。尽管现代刑法的基本原则要求“无法律则无犯罪，无法律则无刑罚”，行为刑法因而更加契合刑事法治的要求，但是，自近代学派提出特殊预防观念以来，以人身危险性为基础的行为人刑法就一直对世界各国刑法制度的具体建构发挥着强烈而深远的影响。为了预防犯罪人再次实施违法犯罪行为，需要采取的应对措施更多的是取决于犯罪人的人格，而不是已经实施的具体的犯罪行为，因此，人身危险性的概念就在这种行为人刑法观念中得到具体展现，而其中最强烈和没有争议的，即现代刑法中的保安处分制度的确立，以及刑罚裁量过程中的从轻处罚、缓刑、免除刑罚等量刑制度的建构。

第二，基于二元论的保安处分制度作为和刑罚制度相对的刑事制裁措施，完全是近代学派人身危险性理论发展的结果。尽管近代学派基于社会防卫论和社会责任论而提出的刑罚和保安处分一元化的主张，已经不符合现代保安处分制度的实际情形，但从事实上看，近代学派学者所提出的刑罚和保安处分一体化的思想对现代刑法中的保安处分二元论产生了巨大影响。保安处分二元论基于报应和非难的古典学派理论，认为只有在行为人本来可能选择适法行为却仍然决定实施犯罪行为的情形下，才能对其加以谴责和非难。对于不能判断自己行为是非善恶的精神病人等无责任能力人，就不能以非难的方式予以刑罚，但也不能因此而忽视无责任能力人所具有的危险性，作为一种妥协的对策，就是引进了与刑罚有别的保安处分制度。现代社会中许多国家的刑法均建立了保安处分制度，并根据保安处分的种类确定了具体适用条件，但从保安处分制度建构的目的中，我们能推断出行为人具有人身危险性是适用保安处分的一般要件，由此可见人身危险性概念在现代刑法保安处分制度中，得到了较大程度的保留和发展。

第三，刑罚的裁量。“量刑问题是刑法理论的缩图，旧派和近代学派的对立正好是在量刑理论上极为鲜明地表现出来。”〔11〕近代学派主张以人身危险性区别对待犯罪行为背后的犯罪人，并在刑罚裁量中提倡刑罚个别化理论。刑罚个别化和刑事古典学派所主张的根据犯罪行为的罪责量定刑罚的观念是根本对立的，我国学者也对刑罚个别化过度强调人身危险性和特殊预防的倾向展开了批判，“恰恰是在隔离与矫治有人身危险性的个人、防卫社会的诱惑下，刑罚个别化步入了忽视刑罚一般预防价值与个人权益的理论误区”。〔12〕但是，近代学派和旧派在进入20世纪20年代之后，开始出现互相融合的趋势，在刑罚论上更是体现了这种融合趋势的成功和促进作用。 “在量刑及行刑部分，既注重行为，又注重行为人，报应刑与目的刑并行不悖。”〔13〕具体而言，是在刑罚论中基本承认刑罚的本质是报应，在此范围内考虑使刑罚发挥合目的性的作用。我国多数学者也认为人身危险性是量刑的根据之一，“量刑的根据有两个，一个是量刑的报应根据，指已然之罪的严重性程度应当成为裁量刑罚严厉性程度的标准;二是量刑的预防标准，指以未然之罪的可能性大小作为量刑的标准。”〔14〕本文认为，人身危险性在刑罚裁量领域的影响事实上存在并且在理论上应当得到承认，前提是必须将这种影响限制在罪责标准的范围之中。可以说，以人身危险性为中心的特殊预防观念，在刑罚的裁量和执行都不逾越罪责标准的限度内，仍具有广阔的发展前景，“因为在这个范围内，这个思想是与一种现代的重新社会化刑法的所有发展趋势相一致的，同时，对于法治国家来说也是完全没有问题的。”〔15〕

四、行为的危险及其内部划分

相比于“行为人的危险”在近代学派理论中所显示的核心地位，行为的危险则可被视为旧派理论在以行为概念为核心建构其犯罪论的逻辑上的延伸，亦即旧派理论以行为展开理论建构，如涉及到危险的讨论也当然会限定在行为之范围，换言之，危险指的是行为的危险。

(一)在行为刑法中危险指的是行为的危险

对行为人的危险的偏重，代表的是一种行为人刑法观念。在当今世界范围内，主观主义刑法理论在犯罪论中已经完全衰退，行为人的危险概念也仅是在刑罚论中发挥其影响力，以往在犯罪论中由行为人的危险和行为的危险之间的争论和协力而共同构建的理论，在今天已近被行为的危险概念所完全取代。

首先，在未遂犯理论中，当前普遍一致的观点是，未遂犯的处罚基础是行为的危险。即使是以前被认为是体现了行为人的危险的部分规定，现在基本上都是在行为刑法的立场上对其进行解释的。例如，关于未遂犯的任意从轻、减轻处罚原则，一直以来被理解为是主观主义的人身危险性概念在刑法规定中的具体表现。因为未遂与既遂在行为人的意思与性格方面没有差异，因而可以与既遂同样处罚。但是，从客观主义的行为刑法立场出发，则认为尽管“未遂犯是指没有既遂的犯罪，从没有引起构成要件结果这一点上也可以说是比既遂犯要轻，但是，也存在着所引起的危险和既遂相当的场合，考虑到这些，刑法只是规定了对未遂犯裁量地减轻刑罚 (而没有规定必须减轻)。”〔16〕

其次，在刑法分则的具体规定中，以往被认为是典型的体现人身危险性的具体规定，在主观主义的行为人刑法理论全面衰退的情形下，根据客观主义的行为刑法观念对其重新作出了解释和说明。例如，在德国刑法中，“在职业性和习惯性地实施的犯罪中 (第260条、第291条第2款第2项、第292条第2款第1项、第302条第2款第2项第2点)，对符合从重标准的情节进行从重处罚的做法，在过去曾经被耶塞克作为‘纯正的行为人惩罚’的例子引用过。但是，这种从重处罚的做法并没有脱离行为刑法的立足点，因为这种做法与窝赃犯、偷猎者或者高利贷者的犯罪学类型无关，有关系的仅仅是，与行为人人格无关的职业性或者习惯性地实施这些犯罪，比个别出现的偶然行为会具有更大的社会危害性并且因此需要更高的刑罚。”〔17〕以我国刑法中关于“以赌博为业”、“以牟利为目的传播淫秽物品”等犯罪类型的规定为例，对于此类规定不应将其理解为 (具有牟利目的比不具有牟利目的的行为人)其在人格的危险性上更为严重。正确理解应当是，以赌博为业的人职业性地实施赌博行为，比个别的赌博行为对法秩序的破坏更为严重;具有牟利目的的传播行为，相比普通的传播行为，其数量和规模往往更大，所产生的危害也更严重。

综上所述，客观主义的行为刑法观念是现代刑法在世界范围的主流观念，当今刑法理论基本上都是从行为的危险的角度，来理解和把握危险概念的。

(二)行为危险和结果危险的区分

行为一词具有较为广泛的含义，是主观见之于客观的过程，具有主客观统一性;行为包括基于意志支配的身体动静，以及由身体动静引起的事物存在状态改变的过程 (即结果)。(狭义的)行为和结果的划分，基本上得到了刑法学者的认可，并以此将行为的危险划分为行为危险和结果危险。德日刑法理论一般将危险概念作如是区分，如德国刑法学家威尔泽尔就曾经将危险区分“行为的危险性”和“对法益的危险发生”。日本刑法学者山口厚认为，“这两个危险概念的差异，在于成为危险判断对象的时点的差异以及由此所导致的判断基础范围的差异。在‘行为的危险’中，应限定在行为时存在的事实，而在‘作为结果的危险’中，应将事态发生时的所存在的事实都作为危险判断应考虑的内容。”〔18〕总之，行为危险是指行为本身的危险性，结果危险是法益可能遭受侵害的具体状态。

受到德日刑法理论的影响，国内学界亦素来将其分为行为危险和结果危险加以研究，就目前而言，我国学者对危险概念的研究主要围绕行为危险和结果危险的区分展开。如鲜铁可博士认为，“作为行为的危险，是指行为自身所蕴含的发生结果的可能性。其特点是，判断的时间仅以行为时所存在的事实为基础。例如，在未遂犯中，作为行为的危险表现在实行行为的危险性中，即有关实行着手的问题中。作为结果的危险，是指由行为产生的与行为相分离的发生实害结果的可能性 (现实可能性)…而且行为的危险仅以行为为判断基础，其危险的内容较结果的危险抽象。”〔19〕张明楷教授亦认为，刑法中的危险可以分为“行为的危险”与“结果的危险”。行为的危险，是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性;作为结果的危险，是行为所造成的一种可能侵害法益的状态，因而属于结果。当然，也存在实践中难以区分二者的情形，例如行为人持枪射杀其仇人但没有击中目标，在这种事例中的确很难明确区分所谓的行为危险与结果危险。但是，在隔隙犯的场合，理论上则能够而且应当区分行为本身的危险与行为造成的危险状态。例如，甲为了杀害仇人乙，通过A市邮局将毒药寄送至乙所居住的B市。甲在A市寄送毒药时，产生了行为危险，但只有毒药已经寄送给B时，才产生作为结果的危险。

(三)对行为危险和结果危险概念的检讨

从上述我国学者关于区分行为危险和结果危险的论述中可以看出，其一方面认为行为危险和结果危险的区别在于，前者是行为本身蕴含的危险性，后者是行为在现实中引起的具体危险，行为危险具有抽象性，结果危险则是更为具体的危险。但同时又认为大多情况下很难明确区分行为危险和结果危险，只是在行为和结果之间具有一定时空距离的隔隙犯的场合，二者的区分才有意义。例如，钱叶六博士在其《犯罪实行行为着手研究》一书中亦认为，“结果的危险是依赖于行为本身的危险并通过行为的危险表现出来的，亦即通常情况下，行为的危险和结果的危险是分不开的，含有现实危险性的行为一旦被实施，就会产生具有侵害法益的现实危险。”本文认为，国内学界对“行为危险”和“结果危险”的界定及相关讨论，存在自相矛盾之处。理由在于，既然行为危险和结果危险是在抽象和具体的意义上划分出来的，那么，任何犯罪类型，不管是即成犯，还是隔离犯，都可以区分其行为危险和结果危险。例如甲以杀害的意思向其仇人乙开枪射击。其行为危险就是指，以甲的行为本身，根据一般性经验法则，其瞄准仇人开枪的行为具有导致死亡结果的危险。而结果危险是指，这种具有危险性的行为是否导致客体陷于现实的危险状态，需要进一步判断。行为危险是一种剥离现实存在，根据一般性经验法则，在抽象思维层面即可展开的判断;结果危险则是必须以现实存在的条件为判断对象，具体的判断行为危险是否实现。两者实质上都是对行为的危险进行的判断，只是判断的层面和角度不同而已。认为在持枪杀人的场合无法进行这种区分的观点，其实是错误地将行为危险和结果危险进行字面意义的理解，在行为的阶段上区分行为时的危险和结果时的危险，这明显和其之前的理解互相矛盾。

行为危险和结果危险的区分，源自于行为无价值和结果无价值在如何理解未遂犯的危险的问题上的对立。行为无价值论者认为，未遂犯是抽象的危险犯，未遂犯中危险是指行为本身蕴含的危险性;结果无价值论者主张，未遂犯是具体危险犯，未遂犯的危险是指行为引起的侵害法益的具体危险。以不能犯为例，行为人误以为稻草人是活人而向其开枪的行为，其行为本身具有导致死亡结果的危险性，符合未遂犯的处罚根据的要求。但是，仅以这种抽象危险作为处罚根据，不考虑行为的具体危险，不符合未遂犯也要求结果不法的要求。未遂犯的处罚不仅要求行为具有法益侵害的危险性，而且要求这种行为的危险性实现为一种具体的危险。

综上所述，立足于抽象和具体两个不同层面考察行为的危险，将其划分为行为危险和结果危险，具有相当的合理性。只有具有危险性的行为 (行为危险)，才是刑法所规定的构成要件行为;只有行为危险现实化为结果危险时，才满足了刑事处罚的要求。根据抽象性和具体性进行区分的行为危险和结果危险，更确切的说，就是指行为的抽象危险和具体危险。

五、结语

现代刑法早已跨越结果责任的“上古时代”，进入到以危险为刑事可罚性起点的法益保护的新纪元。“刑法与保护法益相联系，并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性。只要在具体危险犯罪 (例如，第315c条规定的危害道路交通)中，符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了，与此同时，在抽象的危险行为 (例如，第316条:酒后驾驶)中，在行为构成中完全没有提到所要保护的法益 (在这里是:生命、身体、物品价值)，而是仅仅提到了制定该刑法条文的动机。另外，未遂的刑事可罚性——在定义中不发生对行为对象的侵害——也并不与法益保护的理论相矛盾。行为对象的侵害不再是作为刑事可罚性的条件来要求的，所要求的是这样一种行为，即根据这种行为所具有的客观或者主观倾向，是以损害一种法益为指向的。”〔20〕在这段话中，德国刑法巨擎罗克辛教授不仅明确宣示了一种现代刑法保护法益的全新理念，而且基本上细数了危险在刑法中各个问题领域的在场性。在与危险有关的刑法理论场域中，应当注意的是，刑事古典学派与近代学派、刑法客观主义和刑法主观主义、行为无价值论和结果物价值论，它们之间的对立会影响持不同立场的学者对危险概念的定义;而在具体问题的微观层面，危险概念的深入探讨和研究对于未遂犯的处罚根据，着手的判断、不能犯的判断以及刑法分则中的危险犯等问题的理解亦具有决定性意义。因此，可以作如下归纳:刑法中的危险概念之所以多义，是因为不同的理论学派对危险概念会作出不同的概括;而探究刑法中的危险概念的真义之所以不容回避，是因为危险概念的深入解析是解码诸多刑法具体问题的基础和前提，而这也是本文研究的意义所在。

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