论作为义务的性质与被害人自我答责

2014-08-15庄清龙

周口师范学院学报 2014年4期

庄清龙

（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233030）

一、问题的提出

不真正不作为犯的问题，被称为刑法学上的“未解之题”，一直是刑法理论聚讼的焦点，诸多以作为为基础的刑法学说在面对不真正不作为犯时时常碰壁，纷纷修正自己的理论，无论是行为理论、因果关系理论，还是犯罪事实支配理论都概莫能外。在现实生活中发生的不作为案件中，当出现了保证人的不作为与被害人自我侵害的行为相互结合的情形时，无论是理论界，还是实务界莫衷一是，众说纷纭。而且，“传统的定罪思维模式，仅考虑行为人的行为之于定罪的意义，而对于被害人之行为在整个犯罪过程中的地位，被害人行为之于定罪的意义，则明显重视不够”[1]。将被害人行为导入定罪机制，与实践中经常发生的行为人与被害人行为共同作用从而导致结果发生的案件的合理解决是分不开的。在不作为案件中，需要对被害人的行为进行分析，以解决保证人的责任归属问题，“宋福祥杀妻案”就是适例。宋福祥与妻子李霞发生争吵厮打，李霞要上吊，李霞寻找自缢工具时，宋福祥意识到李要自缢却无所作为，李霞自杀身亡。法院经过审理后认为:被告人目睹李霞准备自缢，应当预见李霞会发生死亡的后果，但放任这种死亡后果的发生，况且家中只有夫妻二人的特殊环境下，宋福祥负有特定的救助义务，其放任妻子自杀的行为，已构成不作为的故意杀人罪[2]1－2。

本案中宋福祥是否构成不作为犯罪，学界争议极大。如陈兴良教授认为，判定宋福祥是否成立相应的不作为犯罪，关键是要看他的妻子自杀死亡的原因是否是宋某故意或者过失设定的。夫妻吵架乃是寻常事，不足以成为其妻自杀死亡的原因，自杀死亡是李霞本人行为追求的结果，因此，李某的不救助与故意杀人罪之间不存在等价值性，从而认为本案的判决有问题。而张明楷教授认为，宋某听到了妻子上吊自杀时的凳子响声，这表明其妻子的生命面临非常紧迫的危险；妻子在自己家里上吊，而家里又没有其他人可以求助，这说明其妻子的生命法益完全依赖于宋某本人的救助行为；而且宋某确实可以轻松救助妻子。这些都足以说明宋某作为义务的程度较高，或者说负有不作为的故意杀人罪的作为义务，因此认定宋福祥成立不作为的故意杀人罪是没有问题的[3]。

陈兴良教授采纳日高义博教授“先行行为说”的理论，从侵害法益的原因设定角度论证不作为的故意杀人罪与作为的故意杀人罪的等价性；张明楷教授借鉴徐乃曼教授“对结果发生原因的支配”理论，认为宋福祥对法益的危险发生领域实际支配，并且基于与法益的无助状态存在特殊关系（夫妻关系），对法益的脆弱状态实际支配，因此认定其负有作为义务。可以说两位教授见仁见智，通过引入德、日刑法理论，对问题的处理具有一定的启发意义，但是，两位教授囿于“国家—犯罪人”的二元逻辑结构，论证的中心在于行为人，忽视了被害人在定罪中的作用。再者，张明楷教授所谓的支配实际上是指潜在的支配，而现实的支配和潜在的支配毕竟是两回事。在不作为中，潜在的支配仅仅是指结果避免的可能性或者说是干预因果流程的可能性，并非实际支配了侵害法益的因果流程。“某人如果在不受强制的情况下故意且亲手实现了构成要件的所有要素，他在任何可以想象到的情况下都有犯罪事实支配。这涉及核心角色最显而易见的表露，涉及立法者的评价与生活的自然观念相一致的情况。因为没有什么比亲自实施犯罪更能明确地操控犯罪，没有什么比通过亲手性更能坚定地将犯罪掌握在手中。”[4]易言之，“不作为的情况下，不实施一定行为的不作为态度自身并不具有对犯罪结果直接的、现实的影响力”[5]。

笔者认为，被害人自我侵害的行为是否影响保证人的不作为的归责，需要首先分析被害人自我答责的法理，明确被害人自我侵害与自我答责的关系，然后分析基于夫妻这种特殊关系产生的作为义务是否影响被害人自我答责原理的适用。笔者希望通过这种分析，能够为我国司法实践处理相关问题提供参考。

二、被害人自我答责

自由主义刑法观要求每个人仅为自己的行为答责:一方面，通过确定答责的界限，使每个人的自由得以保障，“只有当国民能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的后果”[6]。另一方面，每个人通过对自己的行为答责，恰恰是作为法律上的主体而非客体而承担后果，这正是对行为人自我决定权的尊重，证明了行为人是一个自由、理性的存在，表明行为人存在于理智的本体世界，而非感性的现象世界之中。在理智的本体世界中，“人为自律生物，意味他本身就是自己行为的法则，他是自己的立法者。人于存在中通过自己的决定，而不是通过一个现有的理念来确认:人是什么，必须如何实现自己”[7]。行为人制造了“意思、行为、结果的统一体”，从而自我答责，无疑是对自由的最好注释。

被害人自我答责（也有的学者称其为自我负责的原则），通常情况下是在客观归责中讨论的，但是被害人自我答责的原则具体应该在客观归责的哪一个子项条件下讨论，意见并不统一。如王海桥博士认为自我答责的问题应该在“实现不被允许的风险”这一标准下讨论[8]；而黎宏教授认为应该在“构成要件的保护范围”这一标准下讨论[9]；还有的学者尽管承认自我答责原则是客观归责下的附属原则，但并没有指明在哪一个标准下讨论，如日本学者盐谷毅教授，这也招致了理论上对自我答责的反对之声[10]。笔者认为，自我答责原则有独立存在的意义，在理论上完全可以自足，并不需要披上客观归责的外衣。首先，被害人自我答责的核心是被害人与行为人之间基于答责领域分配产生的答责关系，而客观归责以行为的危险为中心，依次考虑行为“制造不被允许的危险”“实现不被允许的风险”“构成要件的保护范围”，这是一种以“条件说”因果关系理论为基础的归责理论。其次，被害人自我答责的行为并不局限于危险接受的行为，被害人自我侵害的行为通常情况下也可以按照自我答责原则处理，然而并不需要考虑行为人的行为导致的危险，更遑论危险是否被允许以及是否在构成要件的保护范围之内。笔者希望通过论证自我答责理论的独立性，使之摆脱客观归责理论的影响，从而能够在具体的案件中独立地运用。

关于自我答责的含义，理论上并没有一致见解。黎宏教授认为，“所谓自己负责原则，就是被害人根据自己的积极态度在一定活动中取得了主动权的话，行为的危险和发生的结果就应当归属于被害人自担责任领域，行为人对所发生的结果不负责任，即结果的客观归属被否定”[11]。冯军教授认为，“刑法中‘自我答责’直接地与‘自我决定’联系在一起。一个人应该对他的作为或者不作为负责，这无非是说该人在他的行为中不是完全被决定的，而是一个自我决定的主体。当某种损害结果与某人的行为相关时，如果要使该人对该损害结果负责，那么，就要追问‘导致损害结果发生的行为是该人自己任意决定实施的吗’，只有得到肯定回答，才能使该人对该损害结果负责”[12]。定义的不同，正是反映了对被害人自我答责的前提条件的认识不同。黎宏教授强调被害人必须掌握活动的“主动权”，而冯军教授强调被害人的“自我决定权”，两位教授是从不同角度对这一问题加以阐释，而问题的核心就是被害人自我答责的成立条件。

冯军教授认为，满足这样的条件时可以适用被害人自我答责的原理:（1）被害人具有答责能力，包括对危险的认识和控制能力；（2）被害人行为引起了危险；（3）不存在他人优先阻止危险现实化的特定义务。笔者认为，条件（3）对于分析不作为犯罪中被害人自我侵害的行为，对保证人不作为归责的影响具有决定性意义。在这里要反对两种观点:一是抛开作为义务来考虑保证人的归责问题。如张明楷教授认为，“自杀是妻子自己决定的，在此意义上，妻子应当自我答责。但是刑法对生命实行绝对的保护，妻子的自我答责，并不免除丈夫的救助义务”[13]。二是对作为义务不加区分，认为凡是行为人存在作为义务的场合下，自我答责原理就不适用。如冯军教授所举的例子，“冯某因不注意将杨某轧伤后，即使杨某自己能够包扎伤口而未包扎伤口，以致杨某因为流血过多而死亡的，也不应该由杨某对自己的死亡承担责任，因为冯某制造了杨某的受伤，冯某就必须首先阻止杨某的死亡”[12]。笔者同意张明楷教授的结论，但不同意其论证理由，换言之，无论妻子自我侵害的行为是自杀还是自残，妻子的某一项法益是否是刑法上绝对保护的，均不能排除丈夫的归责。冯军教授虽然注意到了作为义务的存在对行为人归责的影响，却忽视了对作为义务性质的分析，失之过宽。质言之，作为义务的性质与被害人自我答责的适用条件密切相关。

三、作为义务的性质

被害人自我答责的原理能否在不作为犯罪中适用，需要分析作为义务的性质，以此确定何者对结果优先负责。

以往研究作为义务来源的学说，包括形式的法义务说和实质的法义务说，侧重对产生作为义务的事实根据进行归纳，结论或是多元的或是一元的，没有注意到事实背后的归属原理。在德国刑法理论中，形式上法人作为义务的根据分为法律、契约和先行行为；日本的传统见解是法律、契约和事务管理、条理[2]145；在美国刑法理论中，不作为的义务来源主要是法律规定和职务要求[14]；我国的通说是法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务[15]。以上形式的法义务说，采用直观列举的方式，保证了作为义务来源的明确性，但是，刑法上的作为义务直接求诸既存的社会规范，使得这种直接移植的方式没有说理性，而问题恰恰在于是什么使得既有的社会规范成为刑法上作为义务的发生根据呢？刑法规范是其他社会规范的浓缩与升华，它总是身处幕后，当其他社会规范无能为力，不能有效发挥行为规制机能时，才需要刑法的适用。申言之，形式的法义务说抹杀了刑法规范和其他社会规范的区别，违背了刑法谦抑性的要求。

实质的法义务说，观点纷呈，并没有形成统一的见解，笔者仅择其要者介绍。日本学者日高义博教授在《不作为犯的理论》一书中，没有专门针对作为义务的来源提出自己的观点，而是在构成要件等价值性理论中提出了判断等值性的标准，其中重要的一项就是保证人的先前原因设定行为，即“不作为人在其不作为以前，自己设定了向侵害法益方向发展的因果关系，才能成立不真正不作为犯”[16]。其他学者将日高义博的观点概括为“先行行为说”，这种观点认为只有事先设定导致法益侵害的因果流程的先行行为才能产生作为义务。崛内捷三提出了“事实上的承担说”，认为不作为者同法益之间的依存关系，意味着法益具体并且事实上地依存于不作为者，并由于不作为者的事实上的承担行为而发生[17]。这种观点认为事实上实施法益维持行为的人自然会产生作为义务。西田典之提出了“因果经过支配说”，即为了保证不作为与作为的等价性，要求不作为者具体地、现实的支配因果经过[18]。这种观点认为，只有不作为人将行为事件的因果流程掌握在自己的手中，才能产生作为义务。我国学者黎宏认为，判定作为义务的来源必须结合两方面的要素:一是事实性的要素，即行为人对危害结果发生的因果关系能现实的具体支配。二是规范性因素，即法律、法令行为，职务或业务上的职责等通常意义上的作为义务发生根据[18]。张明楷教授根据结果无价值论的立场[19]，通过比较作为与不作为导致法益侵害的过程，认为对结果发生原因的支配地位，是不真正不作为犯的实质的法义务根据，并且为限定其范围提出了形式的标准[20]。德国刑法理论中关于实质法义务说的理论可追溯到战前的基尔学派，战后实质化成为大势所趋。我国台湾地区学者许玉秀教授将其区分为四大类，即平面的社会群体关系说、社会功能关系说、信赖关系说和规范并实质的支配说[21]。以上的观点都是一元论的观点，将各种具体的情形进行概括，抽象为统一的原理，归结为保证人同法益主体之间的关系或者保证人与法益损害结果之间的关系，强调了形式上的共性，而忽视了实质上的差异，无法通过作为义务的性质分析保证人的归责问题。

由罗克辛提出、经雅各布斯发展的义务犯理论对于犯罪的本质、作为义务、未遂犯和共犯理论产生了巨大的影响，笔者通过借鉴义务犯理论分析作为义务中所包含的消极义务和积极义务。消极义务与积极义务获得其在刑法体系中的位置应归功于雅各布斯教授的二元论正犯体系。雅各布斯教授认为:正犯分为支配犯和义务犯，支配犯因为对特定领域有一定管辖。换言之，行为人由于自己的活动而对自己的组织领域负责，即所谓的“组织管辖”，它因消极义务而生；义务犯因为制度上的要求而有管辖，即“制度管辖”，它因积极义务而生[22]。

从表面上看，所有的作为义务都要求行为人积极从事一定行为，但背后的原理相异。每个人都有自己的活动领域和范围，消极义务要求行为人应当组织好自己的活动领域，以免给他人的利益造成损害。每个人的活动领域不仅仅指向自己的身体，同时也包括自己行使权利的各种物质手段，如牲畜、汽车。行为人组织好自己的活动领域不仅仅要求禁止使用自己的身体或物品侵入他人的领域，当自己领域内的事情给他人带来了危险时，行为人就必须当然地予以排除[23]137。实际上，消极义务并非要求行为人为他人负责，而恰恰是为自己的行为负责，谁制造了危险，谁就要控制危险，它只不过是一般意义上的义务，并没有超出自由主义的范畴。先行行为，危险源的监督产生的作为义务就属于消极义务，正如法国哲学家勒维纳斯所指出的那样，“当我自由地采取某种行动时，此行动便成为一个肇始性事件、一个开端。如果它在他人那里造成某种后果，我就必须要对之负责，在这里，我要为他人承担的并非是为他人本身的责任，而是为我自己的责任:我是为我自己的行动及其后果负责，以便确保我的自我同一和自由。因而这种思想的一个后果是，如果他人的不幸并非源于我的行动，那么我对之就不负责任”[24]。与此相比，积极义务对人们的期望则较高:为了维持一定制度的正常运行，行为人一旦进入到特定的领域当中，就必须承担起“和他人建设一个共同世界”的团结义务。行为人不是为自己的领域负责，而是和他人结成了一个共同体，一个共同的世界，要为这个共同体中发生的他人的行为负责，危险是如何产生的并不重要。在雅各布斯教授看来，负有积极义务的人“无论他们事先组织了什么，共同世界中的每个事件都会被归属于他们，因为他们是被法律性地强制要求和他人团结在一起”[23]27－28。

积极义务是一种特殊义务，行为人由于担当特定角色而直接从自身行为的外部由法秩序所强加，因为“法律是秩序原理之表达；要想避免集合体中的单元群体中的个体之间的摩擦和浪费，作为社会成员的人就必须使自己的行为和交往服从这一秩序”[25]。虽然已经超出了自由主义的范畴，但对于社会的正常运转却是必不可少的，例如，家庭制度的维系就有赖于夫妻、父母子女间的积极义务这一纽带。夫妻、父母子女的命运是一体的，休戚与共，彼此为了对方而存在，必须相互为一定积极行为排除障碍，防止命运共同体的解体。行为人承担了特定的角色，就要符合法秩序对该角色的期待，就要保证所参加的角色能够实现，不至于落空。

总之，行为人不仅仅承担着一般人所具有的以不得伤害他人为内容（同样也包含着排除自己所制造的危险）的消极角色，同样，也可能担任一个具有肯定性内容的角色，该角色要求他在一定的领域内，与相对人建立一个共同的世界，“要照顾这个人，使其地位不仅不能恶化，而且还要改善。也就是说……他就具有实现一种制度的任务”[26]。

四、结论

综上所述，被害人自我侵害的行为不能当然地由被害人自我答责，而将作为义务分为消极义务和积极义务，使得在不作为犯罪中根据作为义务的性质具体判断被害人自我答责原理的适用提供了可能。在不作为案件中，如果保证人所负的义务为积极义务，就意味着该行为人要为共同体内发生的危险行为导致的结果答责，无论该行为是第三者所为还是被害人所为，被害人就失去了对自身行为答责的优先性。反之，如果保证人所负的义务为消极义务，意味着该行为人仅为自己的领域负责，只为自己先前的组织行为导致的结果负责，而被害人自我决定的侵害行为属于自己负责的领域，只能由自己答责。

[1]黄瑛琦.被害人行为导入定罪机制研究[M].北京:法律出版社，2011:3.

[2]李金明.不真正不作为犯研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2008.

[3]陈兴良.本体刑法学 [M].2版.北京:中国人民大学出版社，2011:213.

[4]廖北海.德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2011:62－63.

[5]刘瑞瑞.不作为共犯研究[M].桂林:广西师范大学出版社，2009:3.

[6]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京:北京大学出版社，2009:20.

[7]阿图尔·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等译.北京:法律出版社，2011:217.

[8]王海桥，马渊杰.被害人自冒风险的刑事归责[J].中国刑事法杂志，2011（1）:3－11.

[9]黎宏.过失犯研究[J].刑法评论，2006（2）:104－163.

[10]张明楷.刑法中危险接受的法理[J].法学研究，2012（5）:171－190.

[11]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京:中国人民大学出版社，2007:288.

[12]冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学，2006（3）:93－103.