论刑事侦查司法鉴定权配置模式及其改革

石东洋，刘新秀，高健美

（1、2.山东省阳谷县人民法院 研究室，山东 阳谷252300；3.山东省阳谷县定水镇人民政府 社会综合治理办公室，山东 阳谷252300）

随着社会的进步与科技的发展，刑事犯罪日益科技化和智能化，刑事司法鉴定对于探明案件真相起着越来越重要的作用。在任何国家的刑事诉讼制度中，司法鉴定制度都是不可或缺的。新修改的《刑事诉讼法》对于问题诸多的刑事侦查中的司法鉴定制度没有做任何修改，从我国的司法实践来看，刑事案件因司法鉴定导致的冤假错案频发，对侦查程序中的司法鉴定制度的改革已刻不容缓。

一、我国刑事侦查程序中司法鉴定权的配置模式

（一）我国刑事侦查程序中鉴定权配置现状分析

1996年《刑事诉讼法》修改以后，我国形成了以强职权主义为基调的混合式诉讼模式，这种诉讼模式加强了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，被追诉人的主体地位进一步强化。与此相适应的侦查机关、检察机关的权力则受到一些限制，审判机关的中立化倾向加强，追诉色彩淡化。

我国的刑事诉讼分为侦查和审判两大诉讼阶段。《刑事诉讼法》将鉴定规定在侦查一节中，依据我国《刑事诉讼法》第一百四十四条的规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”可知，在侦查程序中，为了查明案情的需要，侦查机关有权启动鉴定程序。第一百四十六条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”当事人可以提出重新鉴定的申请，不仅辩护方有重新鉴定的申请权，被害人一方也有重新鉴定的申请权，但是否进行鉴定则由公安机关决定。另外，根据我国《刑事诉讼法》的规定，除公安机关之外，人民检察院、国家安全机关对于自己管辖范围的案件也有刑事侦查权，也就是说，在侦查阶段，具有侦查权的机关都有司法鉴定的启动权。在侦查终结，检察机关审查起诉的过程中，如果检察机关认为公安机关提供的证据材料不能证明案件事实，可以要求公安机关补充侦查或者自行侦查。这就意味着，在补充侦查程序中公安机关也有可能重新启动鉴定程序，检察机关根据“补充侦查”职能也可以主动重新鉴定。根据以上分析可以看出，在侦查阶段，侦查机关享有完整的鉴定权，作为诉讼当事人一方的被害人和被追诉方只有重新鉴定的申请权。

从我国刑事侦查中鉴定权的配置情况来看，案件的初步侦查由公安机关进行，公安机关享有初次鉴定权。对初次鉴定的鉴定结论，当事人可以提出异议。由于公安机关以“实体真实”为诉讼价值目标，重新鉴定程序的启动是以公安机关发现初次鉴定的鉴定结论不可靠为前提条件的。即使当事人申请重新鉴定，如果公安机关认为没有必要，也不会做出重新鉴定的决定。假定当事人的重新鉴定申请获得公安机关的批准，公安机关将进行重新鉴定，由于被害人和被追诉方启动重新鉴定的目的不同，重新鉴定的结果可能会大相径庭，而且对于重新鉴定问题，法律对于鉴定机构的选择及鉴定人的选任情况都没有做出明确规定，这也为重新鉴定后鉴定程序的再次启动埋下隐患。

（二）单向鉴定和双向鉴定相互重叠

从上述分析来看，在刑事侦查中，我国的鉴定权配置既不是职权主义的“单向鉴定”，也不是当事人主义的“双向鉴定”，而是将单向鉴定和双向鉴定重叠。这种鉴定权的配置，在运行过程中将会产生冲突，如果重新鉴定与初次鉴定的鉴定结论不一致，就会导致重复鉴定。重复鉴定往往使“实体真实”和“程序公平”的两种价值理念都得不到实现，造成诉讼效率低下。第一，重复鉴定现象反映了司法机关对事实真相的过度追求，但其结果却往往难以获得真相。在刑事侦查过程中，侦查机关为了查明案件的事实真相，对于某些专门性问题需要聘请鉴定人进行鉴定，也就是初次鉴定，经过初次鉴定之后，侦查机关将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，当事人对于鉴定结论有疑问的，可以申请重新鉴定。在我国，重新鉴定的鉴定人虽然由司法机关选任，但是重新鉴定的费用则是由申请重新鉴定的当事人承担，在某种程度上会对鉴定结论的公正性产生影响，容易出现初次鉴定与重新鉴定的鉴定结论不一致的情况。初次鉴定与重新鉴定的鉴定结论不一致，侦查机关从追求事实真相出发，将再次启动鉴定程序，而每一次鉴定时影响鉴定结论可靠性的各种因素均可能发生变化。多次的重复鉴定，对事实真相的发现越来越困难，事实真相可能会随着对鉴定结论的争议消失于无形。第二，程序公正在形式上使辩护方与控诉方在鉴定权上受到平等对待，使审判法官的判断易于为控、辩双方所接受，但是重复鉴定不仅没有发挥程序公平这种吸纳当事人不满的功能，反而激起了当事人的不满情绪。第三，重复鉴定不仅延长了诉讼期限，使诉讼效率变得低下，再加上重复鉴定中为了得到权威的鉴定结论，将会聘请更权威的鉴定专家，从而使诉讼成本增加。

二、两大法系国家刑事侦查中的鉴定权配置模式

（一）英美法系国家刑事侦查中的鉴定权配置

英美法系国家的刑事诉讼结构属于当事人主义模式，案件事实的调查与案件事实的认定分属于不同的诉讼主体，对案件事实的调查采用控、辩双方主导的双向调查模式，对案件事实的认定则由陪审团或法官负责。在侦查过程中，司法警察具有鉴定权。警察机关认为有必要获得专家意见时，有权聘请专家进行鉴定。对犯罪嫌疑人提出指控后，检察官在必要的时候也可以指示司法警察聘请专家进行鉴定。辩护方和控诉方一样，也享有刑事鉴定权。犯罪嫌疑人也可以聘请自己的鉴定专家进行鉴定，但辩护方的鉴定权在程序上通常迟于控诉方［1］。辩护方的鉴定权一般是通过其委托的辩护律师来行使。犯罪嫌疑人成为被指控对象，委托了辩护律师之后，辩护律师才有可能行使鉴定权，在此之前，控诉方可能已经行使了鉴定权。

在英美法系国家的刑事侦查程序中，控辩双方都有鉴定程序的启动权，在鉴定权配置上是“双向鉴定”的鉴定权配置模式。虽然辩护方的鉴定权启动滞后于控诉方，但是，在刑事侦查过程中，英美法系国家最初的证明责任由控诉方承担，而且其事实证明标准是渐次提高的，如果案件达不到更高的证明标准，案件将被从侦查程序中分离出去，从这个角度看，辩护方鉴定权启动的滞后并未对鉴定人的诉权造成损害。

（二）大陆法系国家刑事侦查中的鉴定权配置

大陆法系国家受职权主义诉讼模式的影响，其案件事实的调查由各类司法官员进行。相应的，大陆法系国家的鉴定权也由各类司法官员享有，在刑事侦查阶段，鉴定权由侦查官员行使。当事人（在大陆法系国家当事人不包括控诉方）对鉴定的进行只有请求权而没有决定权。

在大陆法系国家的刑事侦查中，侦查官员决定初次鉴定，当鉴定人提出初次鉴定的鉴定结论，并经侦查官员审查后，如果发现鉴定结论不可靠，可以命令鉴定人补充鉴定或重新鉴定，在审查鉴定意见的过程中又会兼听来自于当事人方面申请补充鉴定或重新鉴定时提出的有助于查明事实真相的信息。

（三）两大法系国家刑事侦查中鉴定权配置模式的比较

在刑事侦查中，英美法系国家享有侦查权的部门与辩护方都有鉴定权，这种双向鉴定的鉴定权配置模式与英美法系国家当事人主义的诉讼模式相适应，与英美法系国家注重程序正义的价值观念相适应。程序正义理论认为，当事人对纠纷解决过程的实质参与和“对话”，能够赋予程序自身及其最终结果必要的正当性［2］。因此，在刑事诉讼中，与诉讼结果有直接利害关系的犯罪嫌疑人、被告人应当充分参与到诉讼中来，并享有提出有利于自己的主张和证据，或反驳对方提出的主张和证据的权利［3］。这种双向鉴定的鉴定权配置模式，充分保障了当事人的辩护权利，很好地发挥了吸纳当事人不满的能力。

在大陆法系国家，调查案件事实既是侦查官员的权力，也是法官的权力。法官不仅调查案件事实还认定案件事实。与案件事实调查主体相一致，各类司法官员在不同诉讼阶段分别行使鉴定权。在侦查阶段，大陆法系国家的鉴定权由侦查官员行使，当事人如果认为鉴定证据不可靠，可申请补充鉴定或重新鉴定。在审判阶段，法官也会对侦查阶段的鉴定证据进行审查，这种鉴定权配置模式，有利于发现事实真相，实现“实体真实”。

两大法系国家在吸收各自经验的基础上，都进行了一系列改革，希望通过改革实现“实体真实”和“程序公平”的双重价值。从各国的改革可以看出，鉴定权配置模式改革如果立足于“实体真实”和“程序公平”双重价值目标的实现，则会造成两者都无法实现的尴尬，甚至原有的价值目标都无法实现。因此，鉴定权配置模式的改革应当立足于本国的诉讼结构，在原有配置模式的基础上进行微调，在各个过程中要足够谨慎，才能真正实现改革目标。

三、我国刑事侦查中司法鉴定权配置模式改革的具体对策

（一）刑事侦查鉴定权配置改革的纵向路径

1.从侦查、审判连续的诉讼进程来看，侦查阶段的鉴定权配置应当保持侦、审连续的特点，使鉴定在诉讼进行过程中保持递进制约关系。在刑事审判过程中，审判机关鉴定权的启动只能是基于对检察机关鉴定意见的质疑，对于检察机关提供的鉴定证据有疑问的，审判机关不能自行启动鉴定程序，只能要求检察机关补充鉴定或者是在审判机关的主持下，由控辩双方挑选另外的鉴定人，启动重新鉴定。对于已审查起诉中被检察机关排除在外的鉴定证据，不应在审判程序中再进行审查，对于这种情况应当通过加强侦查程序中当事人对鉴定的参与程度来改善。

2.检察机关作为我国的专门法律监督机关，对于侦查机关的鉴定活动应加强监督。目前，检察机关在侦查阶段的司法鉴定中仅能行使补充侦查权，侦查机关和检察机关在鉴定中各自为政，侦查机关的这种垄断性和封闭性特点急需改善。在刑事诉讼中，由于刑事侦查的特殊性，初次鉴定和重新鉴定的决定权还是应当赋予侦查机关，对于当事人提出的重新鉴定的申请，如果侦查机关不予允许，检察机关应当发挥其监督检察的功能，对其进行监督。犯罪嫌疑人对刑事侦查中的鉴定意见有异议而申请重新鉴定，侦查机关不同意的，应当赋予犯罪嫌疑人救济的权利。如果将犯罪嫌疑人的救济权利推迟到审判阶段，即在审判程序中允许犯罪嫌疑人申请重新鉴定，就有可能由于鉴定材料的变化，鉴定环境的变化等造成鉴定结果不够客观。因此，应赋予犯罪嫌疑人向检察机关申请重新鉴定的权利，检察机关进行审查后，是否重新鉴定由检察机关决定，这样不仅可以加强检察机关对公安机关侦查工作的监督，而且也使犯罪嫌疑人的权利得到保障。对于公安机关和检察机关都认为不能启动鉴定程序的，犯罪嫌疑人则可以向法院提出申请。被害人为了追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对侦查机关的鉴定意见有异议从而申请重新鉴定，而侦查机关没有同意的，被害人一方也可以向检察机关申请重新鉴定。此时的申请人不仅包括刑事被害人，还应包括刑事附带民事案件中的民事被害人。在刑事诉讼实践中，司法鉴定的结果不仅对犯罪嫌疑人有影响，对于被害人也有影响，在保障犯罪嫌疑人权利的同时，也应当充分保障被害人的合法权益，给予被害人充分的程序保障。

（二）刑事侦查鉴定权配置模式改革的横向路径

1.保留侦查机关的初次鉴定权，对侦查机关的鉴定程序进行严格规定。第一，明确鉴定事项的范围。刑事诉讼中的鉴定事项范围对案件事实的认定以及审判结果都有影响，应当在相关法律中明确必须鉴定的事项，防止侦查机关对应当鉴定的事项不进行鉴定，从而影响对案件事实的认定。第二，完善程序。刑事侦查中，侦查机关在提取鉴定材料的时候应制定详细的记录，包括鉴定材料提取的时间、地点、材料名称、性质、环境状况等，侦查人员应当在记录上签字，签字包括姓名、时间、地点等，提取人签名后应当由另外的侦查人员进行复核并签字。鉴定材料提取后应将其移送至司法鉴定机构进行鉴定，在移送过程中应当将鉴定材料的移送时间（包括侦查机关的送出时间和鉴定机构收到鉴定材料的时间）记载清楚。有条件的鉴定机构在进行鉴定时应当制作鉴定录像，没有录像条件的也应当进行严格记录，鉴定录像应当登记入册，保存到审判程序完成后。如果当事人对审判结果不服的，其保存期限也应相应延长。司法鉴定时，能确定当事人的，应当将鉴定人的基本情况及当事人所享有的权利告知当事人。程序上的严格设置可以限制侦查机关的自由裁量权，使其严格按照法律规定的程序进行司法鉴定。第三，加强监督。对鉴定程序的监督，可通过审判程序中对鉴定结论的证据能力和证明力的审查来实现。根据“非法证据排除规则”的规定，以非法手段获取的证据不能作为证据使用。在审判程序中，对于严重违反法定程序的鉴定意见，应当适用非法证据排除规则，不能将其作为认定案件事实的证据，对于程序上存在瑕疵的鉴定意见，不应完全否定它的证据资格，但是因为其程序上的瑕疵其证明力将会受到影响。同时还应当对侦查程序中违反鉴定程序的人进行处罚，这种处罚可以是刑事的也可以是行政的。

2.侦查过程中，应加强当事人在司法鉴定中的参与权。学术界关于是否赋予当事人在刑事侦查程序中的鉴定启动权颇有争议，笔者认为当事人在侦查过程的鉴定权利应当加强，但是赋予当事人侦查程序中的鉴定启动权却是没有必要。第一，我国鉴定机构的管理机制尚不够完善，鉴定人的市场准入制度还不健全，还没达到可以由当事人直接选任鉴定人进行鉴定的程度。再加上某些鉴定人素质不高，如果受到经济利益的诱惑而做虚假的鉴定意见，这将对司法公正产生很大影响，对我国司法鉴定制度的管理和完善也不利。第二，如果由当事人来启动刑事司法鉴定，当事人的社会关系、权势和经济条件势必对鉴定意见产生很大的影响，鉴定意见的客观公正性难以保证。目前，法院在审查鉴定结论的时候更注重的是鉴定机构级别的高低、鉴定人的社会地位等，有经济能力的、社会关系广的当事人就有可能请到更好的鉴定人来进行鉴定，鉴定人由于受人情关系的影响所做的鉴定意见也有可能偏离客观、公正。第三，在刑事诉讼中，当事人并不承担举证责任，在侦查程序中已经赋予了当事人重新鉴定的申请权，从纵向鉴定权配置的分析来看，将当事人重新鉴定的申请被拒绝之后的救济途径交给检察机关要比直接赋予当事人鉴定权要好得多。

3.对于侦查机关不同意当事人的重新鉴定申请的，应当加强对当事人权利的保障。第一，当事人申请重新鉴定时，侦查机关应当进行审查，对于不批准的鉴定事项，侦查机关应当向当事人说明不批准的依据和理由。第二，对于侦查机关不同意当事人重新鉴定申请的决定，赋予当事人程序上的救济权利。当事人可以向人民检察院申请重新鉴定，由国家的法律监督机关对侦查机关的行为进行监督，给当事人程序上的救济权，检察机关经审查认为无须鉴定的，当事人可以通过法庭质证程序维护其权利。第三，对特殊案件的处理。第一类案件是重刑案件，关系到被告人的生命和长期的人身自由，理应允许被告人拥有更强有力的攻防手段，使被告人对司法裁判真正信服；第二类案件是有重大社会影响的案件，关系到司法权威和社会秩序，理应通过控辩双方更加充分的辩论揭示案件的真相，让社会公众真切地感受到司法公正；第三类案件是涉及特别复杂专业问题的案件，对司法鉴定有着更加迫切的需要，理应允许当事人委托专家来增强对案件的了解。因此，确有必要赋予当事人就这三类案件直接启动司法鉴定的权利。涉及的专门性问题，应当规定强制性的鉴定程序，侦查机关如果没有启动鉴定，那么当事人可以对上诉案件中涉及的专门性问题进行鉴定。

4.对于侦查机关同意当事人的申请，决定进行重新鉴定的，应当从以下几方面加强对当事人权利的保障。第一，完善当事人对鉴定机构和鉴定人的选任权。在侦查初期，由于不确定被害人和犯罪嫌疑人，此时鉴定机构的选择和鉴定人的选定只能由侦查机关决定，但是随着诉讼程序的进行，刑事诉讼的当事人逐渐明确，而且此时申请重新鉴定的是当事人，侦查机关没有理由拒绝当事人对鉴定机构和鉴定人的选择。对于鉴定人的选择，应当由当事人双方协商确定，鉴定人应当从司法行政部门登记的鉴定机构和鉴定人中进行选择，对于双方当事人无法达成一致意见的，可以由司法行政部门指定，并经双方当事人的同意。第二，加强当事人对重新鉴定的司法鉴定过程的参与。当事人对司法鉴定过程的参与，可以帮助当事人了解整个鉴定过程，从而使其更易于接受鉴定结果。根据我国《刑事诉讼法》的规定，当事人仅有对侦查机关用作证据使用的鉴定意见的知情权，而对于其他与鉴定意见的正确与否有重大影响的事项都无法了解，当事人对侦查中司法鉴定的不信任和质疑，也导致了我国重复鉴定、多次鉴定的产生。加强当事人对司法鉴定过程的参与可以有效避免这一问题的发生。当事人对司法鉴定过程的参与，应从以下三方面来实现：一是明确侦查机关对当事人鉴定程序的告知义务，在进行重新鉴定前，侦查机关应当将鉴定的时间、地点明确告知当事人，侦查机关应将告知的事项记录在案，侦查机关未告知的，所做出的鉴定意见应当受到证据规则的制约，即使具有证据能力，其证明力也应受到限制。如果是由于当事人自身的原因无法告知的，当事人自己应承担由此造成的不利后果。二是在鉴定开始前，当事人有权获知此次鉴定所使用的鉴定材料、鉴定器材等，当事人对鉴定中的这些事项的了解，可以使其更易于接受鉴定结果，也方便当事人对鉴定事项进行了解。三是司法鉴定进行时，当事人有在场权。新修改的《刑事诉讼法》明确规定控辩双方可以聘请有专门知识的人，帮助其对鉴定意见进行质证，在司法鉴定过程中，也可以允许当事人聘请有专门知识的人对鉴定过程进行监督。这样，当事人可以更好地了解鉴定中可能存在的问题，并及时与鉴定人沟通，从而保证鉴定的科学性和正当性。但是鉴定活动有其特殊性，鉴定环境对鉴定的质量有很大的影响。因此如何实现当事人的在场权必须要有严格的规定和限制。双方当事人参与鉴定过程的人数不应过多，应以两人为限，由于鉴定涉及的是专门性问题，当事人一般也不大了解，可以允许当事人聘请鉴定辅助人或其他代理人到场，允许当事人及其聘请的鉴定辅助人在场。司法鉴定过程中当事人在场权的实现还应当包括当事人对鉴定事项发表意见的权利，当事人对鉴定事项的意见可以使鉴定人更全面、客观地进行鉴定，从而保证鉴定的公正性。赋予当事人对鉴定事项发表意见的权利，能够把问题解决在前面，避免多次鉴定、重复鉴定，从而提高鉴定和诉讼的效率。

5.“犯罪嫌疑人”与“被害人”之间的鉴定权问题。对于“犯罪嫌疑人”与“被害人”之间的鉴定权配置，根据我国《刑事诉讼法》的规定，在侦查阶段，犯罪嫌疑人、被害人都具有重新鉴定的申请权，这就意味着在刑事侦查中，无论侦查机关的鉴定结果如何，都有可能会受到质疑，再加上我国对于重新鉴定没有次数的限制，这也导致了我国重复鉴定的现象严重。另外，在刑事诉讼中，被害人和公诉方一样，都在行使控诉职能，如果此时也赋予被害人一方与辩护方相同的职权，是否会导致控辩的不平衡也是一个值得思考的问题。在侦查阶段，应当对当事人申请重新鉴定的次数加以限制，在侦查阶段，犯罪嫌疑人和被害人只有一次申请重新鉴定的机会，可避免多次鉴定和重复鉴定的出现。对于侦查阶段的当事人申请重复鉴定应当严格按照法律程序进行，充分发挥程序的制约作用和救济作用。对于被害人能否申请鉴定，由于我国的在诉讼过程十分注重实体真实，如果将被害人完全排除在重新鉴定的保障范围之外，将会使司法失去其吸纳社会不满的能力。但是对于被害人的重新鉴定申请权要进行限制，如果犯罪嫌疑人因为鉴定结论受到司法机关的追诉，此时就不必再赋予被害人重新鉴定的申请权。如果犯罪嫌疑人因鉴定结论未受到司法机关的追诉，则重新鉴定的申请人就应当包括被害人，此时被害人就有重新鉴定的申请权。

［1］［英］保罗·罗伯茨.科学、专家和刑事司法［A］.麦高伟，杰里佛·威尔逊.英国刑事司法程序［C］.姚永吉译.北京：法律出版社，2003.

［2］［3］司法部司法鉴定管理局.两大法系司法鉴定制度的观察与借鉴［M］.北京：中国政法大学出版社，2008.