新《刑事诉讼法》视野下的刑事和解制度研究

□陈 海

（华东政法大学，上海 200042）

刑事和解制度是在西方恢复性司法刑事改革思潮与我国传统和合文化思想的交叉影响下，在我国十年来的理论研究与实践探索的基础上发展起来的一种全新的刑事案件处理方式。新《刑事诉讼法》在自诉案件刑事和解规定的基础上，设立专章对公诉案件的当事人刑事和解程序作了具体规定。本文即以新《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定为基础，结合理论界的研究成果以及实务界的探索经验，对我国刑事和解制度展开论述。

一、刑事和解制度的基本问题

刑事和解制度的基本概念、制度渊源、适用范围、价值意义等基本问题在理论界或实务界尚存在一定程度的争议。在对我国刑事和解制度进行法条分析之前，必须先辨明这些基本概念与问题。

（一）基本概念。刑事和解（Victim-Offender Reconciliation)，也称“被害人与加害人的和解”，是指在刑事诉讼过程中，加害人（犯罪嫌疑人或被告人）以认罪、悔罪、道歉、赔偿等方式取得被害人的谅解并与被害人达成和解协议后，国家专门机关（公安机关、检察院或法院）对加害人不再追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。刑事和解制度不同于以国家利益为本位的传统刑事案件处理方式，是在反思刑罚作用与传统刑事司法缺陷的基础上和在构建和谐社会的背景下发展起来的以协商合作形式解决刑事纠纷，恢复为犯罪行为所破坏的原有社会秩序的一种案件处理方式。

刑事和解与刑事调解、“私了”等概念之间既存在区别又有相似之处。刑事和解侧重被害人与加害人双方自主解决纠纷，刑事调解则强调第三者（包括国家专门机关）的主持与推动作用，但两者本质都是非审判性质的刑事案件解决方式，刑事和解大多也有“中间人”的主持与协调，刑事调解的达成同样需要被害人与加害人双方的协商与谅解。因此，广义的刑事和解概念实际上包含了刑事调解。“私了”相对于“公了”而言，指被害人与加害人双方不通过国家专门机关、不经过刑事审判程序，私下解决刑事纠纷。刑事和解相对于传统的刑事诉讼程序而言，也是一种“私了”。其与“私了”的区别在于，前者将后者纳入了法律的规制与国家专门机关的监督确认范围之内。

（二）制度渊源。一种观点认为，我国刑事和解制度渊源于西方20世纪70年代兴起的恢复性司法这一刑事司法改革思潮。该思潮是西方国家在面临以国家起诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构模式的失败与缺陷时所进行的一次有益尝试。自从1974年在加拿大发生现代意义上的第一个恢复性司法案例以来，恢复性司法在世界各大洲的不同国家得到了不同程度的运用与发展。总结世界各国的实践经验，恢复性司法模式大致包括以下几种：会议模式、圈型模式、被害人—加害人调解模式、被害人—加害人和解模式、社区服务模式以及恢复性羁押模式。[1]恢复性司法强调社区的参与，指被害人、加害人及其他相关人员共同参与解决刑事纠纷，以恢复为犯罪行为所破坏的社会关系。我国刑事和解制度即是西方恢复性司法制度中国化的产物。

另一种观点认为，被害人与加害人的和解，其源头可溯至原始社会末期以赎金代替复仇的纠纷解决方式。我国刑事和解制度渊源于传统社会的和合文化思想。我国在处理人与人之间的关系方面向来强调“以和为贵”。“厌讼”、“息事宁人”、“家丑不可外扬”等思想根深蒂固，人们习惯于通过“长者”出面主持以和解的方式解决纷争。该传统在近代也得到了传承与发展。1931年，国民政府发布《区乡镇坊调解委员会权限规程》，对刑事案件的调解作了具体规定。1943年，陕甘宁边区政府公布了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》。刑事和解制度则是这一传统在当代社会的发展与延续。

一方面，我国的确具有通过非审判手段解决民间刑事纠纷的传统；另一方面，刑事和解制度真正为我国学术界与实践部门所重视确为受到西方恢复性司法改革思潮的影响。故而，不论渊源于我国传统抑或西方实践，我国刑事和解制度的发展与成熟必然既可以通过发扬我国传统的和合文化思想以获得民众的支持与认可，也可以借鉴西方国家的先进经验和优秀成果以形成符合国情、具有中国特色的现代刑事和解制度。

（三）适用范围。关于刑事和解的适用范围，我国学术界与实务部门基本达成了一致意见。首先，对于轻罪案件与过失犯罪案件，学界均主张适用刑事和解，北京、湖南等地的实务部门也较早开始了这一方面的实践与探索。其次，刑事和解优先适用于青少年犯罪案件已成为共识。近年来，我国青少年犯罪案件刑事和解的实践也取得了良好的社会效果。据媒体报道，2006年1月至 2007年7月，上海市各基层检察机关共在32 件未成年人案件中运用刑事和解，涉及未成年犯罪嫌疑人41 人。[2]再次，从被害人与加害人的关系来看，对于邻里间、同学间等熟人之间发生的刑事案件，适用刑事和解有利于社会关系的修复与日后生活相处。对于这类案件适用刑事和解也得到了一致认可。

但是，对于死刑案件等重罪案件是否可以适用刑事和解争议较大。如梁根林教授就极力反对刑事和解适用于死刑案件。他认为，死刑案件的刑事和解缺乏运作的法理逻辑根据，庸俗化地理解了构建和谐社会的治国方略，教条主义地理解了宽严相济的刑事司法政策，违背了罪刑法定原则，超越了能动司法允许的合理限度，转移了国家对犯罪的发生本应承担的社会集体罪责，潜藏着司法腐败的巨大危险。[3]笔者认为，死刑案件等重罪案件同样可以适用刑事和解，刑事和解完全可以作为司法部门对加害人从轻或者减轻处罚的根据。尤其是对于死刑案件，在废除死刑已经发展为世界刑罚改革的一大趋势，我国也提出严格限制死刑适用的大背景下，刑事和解制度的运用可以成为死刑案件司法裁量时作出“不是必须立即执行”判断的考量因素，从而成为我国限制死刑适用乃至废除死刑的一种途径。反对者基于刑事和解制度与传统刑事司法模式、司法理念不相符的原因考量无法构成对刑事和解这一崭新刑事司法方式的否定，制度风险是在呼唤立法完善、程序改进等规制方法，不是弃刑事和解而不用的理由。

（四）价值意义。刑事和解制度以我国和合文化思想以及运用非审判手段解决民间刑事纠纷这一实践传统为基础，契合了构建和谐社会与贯彻宽严相济刑事政策的要求，符合世界恢复性司法改革潮流，适应了刑事诉讼模式发展的需要，极大地节约了诉讼资源、提高了诉讼效率，充分体现了被害人利益、加害人利益与国家公共利益的平衡保护，实现了社区的安定与国家的和谐，具有极大的价值和意义。

但在大力推广刑事和解制度运用的同时，我们还不得不注意两个问题。其一，刑事和解旨在改变被害人受到忽视的传统刑事司法模式的缺陷，强调被害人的主体地位，突出对被害人的利益保护，充分尊重被害人的诉权与自主意志，但是切忌矫枉过正，以致于导致刑法与民法的混淆，使国家与公共利益受到损害。其二，如缺乏必要的立法规制与程序保障，刑事和解不仅无法保护被害人的利益，还有可能给加害人的程序权利与实体权利造成损害，有损国家专门机关公信力和法律的权威。因此，完善的立法规范、明确的程序规制是刑事和解适用并发挥其价值与意义的前提和基础。此外，从对犯罪性质的认定和对正义的追求标准等方面来看，刑事和解确实具有某些局限性。[4]这就要求我们必须充分认识到，刑事和解不可能取代传统的刑事司法，而只能作为一种有益补充；同时，也只有在这个前提之下，刑事和解的价值才能得到充分发挥。

二、刑事和解制度的法条分析

原《刑事诉讼法》及相关司法解释关于刑事自诉程序中可进行调解或自行和解的规定，可视为刑事和解制度在刑事诉讼法律中的初步确立。2012年3月14日修订的《刑事诉讼法》及2012年12月3日修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》、2012年11月22日修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、2012年12月20日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》，则在完善刑事自诉程序中刑事和解制度的基础上，专门规定了公诉案件的刑事和解程序。

（一）自诉案件的刑事和解制度。《刑事诉讼法》第二百零六条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”该条规定了自诉案件的刑事和解制度，具体包括法院调解与自行和解两种方式。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》第二百七十一条与第二百七十二条则进一步细化了该项规定。对于第一种刑事和解方式，法院需在查明事实、分清是非的基础上，根据自愿、合法的原则进行调解，并应当制作刑事调解书，经双方当事人签收后产生法律效力；如未能达成调解协议，则应当及时作出判决。对于第二种刑事和解方式，当事人自行和解必须在人民法院宣告判决之前，且需经人民法院审查，如确属自愿，则裁定准许；如系因被强迫、威吓等，而非出于自愿，则不予准许。

对于前者，法官积极介入当事人的和解程序，极力促进当事人之间的和议与谅解；对于后者，当事人之间自行寻求和解，法官仅对和解过程与结果进行审查与确认。由此可见，自诉案件的法院调解与自行和解的规定中已有公诉案件刑事和解制度的雏形。但是该规定的基本目的在于提高诉讼效率、缓解司法资源短缺的问题，并未突出刑事和解制度所追求的保护被害人利益、修复为犯罪行为所破坏的社会关系的目的，也并未受到人们的重视。

（二）公诉案件的刑事和解制度。《刑事诉讼法》在第五编《特别程序》中新增《当事人和解的公诉案件诉讼程序》作为第二章，包括第二百七十七条、第二百七十八条和第二百七十九条3 个法律条文。第二百七十七条规定了公诉案件刑事和解的适用范围与条件。适用范围主要包括以下两类案件：1.因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；2.除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。适用条件包括：1.犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解；2.被害人自愿和解。同时规定了不适用刑事和解的情形，即犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序。第二百七十八条规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序中的国家专门机关及其职责。国家专门机关包括公安机关、人民检察院和人民法院。其职责包括：1.对和解的自愿性、合法性进行审查；2.主持制作和解协议书。第二百七十九条规定了国家专门机关对当事人和解的公诉案件的不同处置方法。公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议；人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议，对于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定；人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百二十二条在适用范围与条件上明确了公诉案件须“经县级以上公安机关负责人批准”方可和解；第三百二十三条规定了不属于因民间纠纷引起的犯罪案件的情形：雇凶伤害他人的，涉及黑社会性质组织犯罪的，涉及寻衅滋事的，涉及聚众斗殴的，多次故意伤害他人身体的以及其他不宜和解的；第二百三十四条和第二百三十五条规定了公安机关的职责，除《刑事诉讼法》规定的职责以外，将双方当事人的亲属、当地居民委员会或者村民委员会人员以及其他了解案件情况的相关人员也纳入了听取意见人员的范围，指出未成年当事人的法定代理人或者其他成年亲属应当在场，从而将双方当事人的亲属、当地居民委员会或者村民委员会人员以及其他了解案件情况的相关人员与未成年当事人的法定代理人或者其他成年亲属均纳入了刑事和解主体的范围。

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百一十一条规定了被害人死亡的，其法定代理人、近亲属可以与犯罪嫌疑人和解，被害人系无行为能力或者限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解；第五百一十二条规定了犯罪嫌疑人系限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解；第五百一十三条明确了刑事和解的内容及其限制。刑事和解的内容包括赔偿损失、赔礼道歉等民事责任事项以及是否同意对犯罪嫌疑人依法从宽处理。但对于案件的事实认定、证据采信、法律适用、定罪量刑等依法属于国家专门机关职权范围的事宜不属于刑事和解的内容；第五百一十四条明确了刑事和解的两种模式：双方当事人自行达成和解，经“中间人”（人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人）调解达成和解。人民检察院在这两种模式中，可以建议双方当事人和解，并告知相应的权利义务，必要时可以提供法律咨询。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》第四百九十六条对于刑事和解的模式则做了不同于检察院的规定。该条指出，对于符合条件的公诉案件，法院应告知当事人可以自行和解；此外，当事人提出和解申请的，法院可以主持协商，根据案件情况，还可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与以促成双方和解。

由上可见，《刑事诉讼法》及相关司法解释对刑事和解制度已经做了较为全面具体的规定，但也存在一些不足之处。首先，将轻罪案件与过失犯罪案件基本纳入了刑事和解的适用范围，却未明确将青少年犯罪案件纳入，尤其是死刑案件被排斥在外，可见立法还较为保守。其次，根据处于刑事诉讼的不同阶段，将对刑事和解进行监督、审核、确认及作出进一步处理的权力分别赋予公安机关、检察院和法院，三机关分别制定的解释与细则存在一些不同或矛盾之处，有待进一步统一与规范。再次，对于公、检、法等国家专门机关在刑事和解中到底扮演着怎样的角色，应该发挥何种作用，《刑事诉讼法》的规定较为模糊，各机关的司法解释不一，导致各地各级实务部门在适用刑事和解制度时做法各异。最后，刑事和解虽名为双方当事人之间的“私了”，实为刑事案件的纠纷解决方式，“缺乏法律人士、心理学专家等专业人士的帮助，仅凭加害人与被害人自身，很多时候难以洞悉相关现实情况，真正做到自愿、合法”[5]。同时，作为国家法律监督机关的检察院也应介入到各个阶段的刑事和解程序之中，以充分发挥法律监督作用。故而，刑事和解的专业保障与监督机制仍需相关立法的进一步完善。

三、不同刑事和解模式中各方的地位与作用

根据上述法条分析，并结合我国司法实践，当前刑事和解制度在我国主要表现为三种模式：加害方与被害方自行和解模式、中间人主持和解模式以及国家专门机关主持和解模式。加害方、被害方、国家专门机关、中间人以及其他相关人员不同程度地参与到上述模式的刑事和解之中，并具有不同的地位与作用。

（一）加害方与被害方自行和解模式。《刑事诉讼法》规定：自诉人在宣告判决之前，可以同被告人自行和解；对于特定的公诉案件，双方当事人也可以自行达成和解。加害人与被害人自行和解模式为刑事和解的经典模式。根据相关司法解释，被害人死亡的，其法定代理人、近亲属可进行和解；被害人系无行为能力或者限制行为能力的人的，其法定代理人可代为和解；未成年当事人的法定代理人或其他成年亲属应当参加和解；犯罪嫌疑人系限制行为能力的人的，其法定代理人可代为和解；犯罪嫌疑人在押的，其法定代理人、近亲属可经其同意代为和解。实践中，加害人与被害人的法定代理人、委托代理人、近亲属等常常作为一方代表参与刑事和解，以维护其中一方的利益和主张。故而，笔者将加害人与被害人自行和解模式称为加害方与被害方自行和解模式。

在这一模式中，加害人与被害人作为双方当事人直接进行和解协商，充分表达己方态度、主张，听取对方意见，自主决定是否达成、如何达成以及达成怎样的和解协议，具有充分的程序自主权与实体决定权。双方的法定代理人、委托代理人、近亲属等作为各自代表，参与到刑事和解之中，也发挥着重要的作用。在被害人死亡案件中，其法定代理人、近亲属直接成为刑事和解的当事人；在当事人为限制行为能力或无行为能力的人的情况下，其法定代理人一定程度上扮演着当事人的角色；此外，委托代理人等其他人员在委托事项的范围内发挥当事人的作用。需要说明的是，双方当事人可以就赔偿损失、赔礼道歉等民事责任事项进行和解，可以就被害人及其法定代理人或近亲属是否要求或同意对加害人依法从宽处理进行协商，但不得对案件的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等事宜进行协商。

公安机关、检察院、法院作为国家专门机关在这一模式中的地位与作用主要体现为三个方面。其一，告知者的角色。在案件符合法定条件的情况下，应当告知双方当事人可以进行刑事和解，并告知相应的权利义务，且可以为当事人咨询提供意见，告知相关法律规定。其二，监督者的角色。公、检、法等国家专门机关应当对当事人和解的自愿性、合法性进行监督审查，重点审查和解确为当事人真实意思表示，加害人确为真诚悔悟，程序正当合法，协议不损害国家公共利益、他人利益与社会公德，当事人已经按照协议执行或提供执行担保等事项。其中，检察机关作为国家法律监督机关，在刑事和解的整个过程中，均应发挥法律监督者的作用。其三，司法者的角色。在对刑事和解及其执行情况进行审查确认之后，公、检、法等国家专门机关应主持制作刑事和解协议书。根据不同诉讼阶段，公安机关可以向检察院提出从宽处理的建议；检察院可以向法院提出从宽处罚的建议，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定；法院可以依法对被告人从轻或免除处罚。当然，如果未能达成刑事和解的，公、检、法等国家专门机关应按照相关规定进入相应诉讼程序。

（二）中间人主持和解模式。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百一十四条指出，刑事和解可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解达成。所谓“中间人”，即在刑事和解中居中调解的人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人。中间人主要包括正式的社会调解组织或人员和非正式的民间调解组织或人员两类。前者如人民调解委员会、人民监督员等。后者如当事人双方所在居委会、所在单位领导等。联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第五条指出，调解人即指其作为公平和公正地促进当事方参与恢复性司法程序的人。此处所谓恢复性司法程序中的调解人类似于本文所指称的我国刑事和解制度中的中间人。

一方面，中间人不同于国家专门机关，其调解行为不具有公权力性质，由其居中促成和解，不会给双方当事人的充分自主协商带来压力或其他顾虑，有利于双方当事人真正自愿自主达成和解协议；另一方面，中间人也不同于任何一方当事人，其与案件一般没有直接利害关系，往往为双方当事人所信服，更易于促使双方达成和解，且中间人相较于双方当事人往往更具有相关专业知识和经验，由其居中协调，更有利于所达成和解协议的合理合法。

在我国刑事和解的相关实践中，中间人主持和解模式得到了一定的发展。湖南省在人民监督员制度的基础上探索出人民监督员主持刑事和解模式，成为我国首个在刑事和解程序中引入监督制度的省份。上海、北京等地公安机关或检察机关将案件移送给基层的人民调解组织进行调解，人民调解员主持刑事和解模式也已经形成。所谓的“检调对接”即是该模式的有益尝试。[6]

需要说明的是，在该模式中，中间人的作用仅是为了保障刑事和解的顺利进行，并不对最终结果产生任何实质性影响。在中间人主持和解模式中，双方当事人的权利与地位不受影响，对刑事和解及其结果进行审查、确认及作出应对处理仍均由国家专门机关来进行。

（三）国家专门机关主持和解模式。对于人民法院主持刑事自诉案件的调解，前文已有说明，在此不再赘述。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》第四百九十六条规定，当事人提出申请的，法院可以主持双方当事人协商以达成和解。在我国司法实践中，也大量存在公、检、法等国家专门机关主持当事人刑事和解的情况。

国家专门机关主持刑事和解模式指公、检、法等国家专门机关对于符合刑事和解范围与条件的案件，经被害人与加害人双方同意后，主持双方进行沟通、交流以达成和解，通过加害人赔偿、道歉等方式求得被害人的谅解，进而促使被害人要求或同意国家专门机关对加害人作出从宽处理或处罚的决定。在这种模式中，国家专门机关代表国家和社会公共利益作为一方主体参与刑事和解，使得传统的“被告人——国家”二元结构模式转变为“被告人——被害人——国家”三元结构模式。

这一模式的优势在于国家专门机关对案件情况及相关法律规定最为了解，能够最大限度地保证刑事和解的公平公正、合理合法，且作为公权力机关主持和解，也最具公信力、最有效果。作为国家和公共利益的代表，国家专门机关还有防止当事人协议对国家和公共利益造成损害的职责和告知者、监督者、司法者的角色作用。其问题在于作为分别承担侦查、公诉与法律监督、审判等职能的公权力机关主持刑事和解，难免存在角色冲突，不但影响国家专门机关专属职能的正常发挥，也可能使得双方当事人迫于压力而不得不达成有损其利益的和解协议，不利于刑事纠纷与矛盾的化解，恢复为犯罪行为所破坏的社会关系。

此外，对于案情比较简单、社会危害性较小的刑事案件，国家专门机关直接主持进行刑事和解还是比较适合的。一方面，此类案件案情比较简单，不需要中间人的专门居中调解；另一方面，由国家专门机关主持和解此类案件可能引起的弊端也比较小，同时还能够充分发挥国家专门机关主持和解模式的优势，有利于刑事纠纷的快速高效解决。《刑事诉讼法》关于法官主持调解刑事自诉案件的规定，即是一个证明。但是，如何把握这类案件的范围，还有待相关立法的明确。

[1]胡云腾，刘晓虎.恢复性司法之实践模式[J].山东警察学院学报,2007(6).

[2]郭剑烽,施坚轩.上海市检察机关对未成年人犯罪试点刑事和解制度初显成果：41 名青少年改过自新 无人再犯罪[N].新民晚报.2007-7-31.

[3]梁根林.死刑案件被刑事和解的十大证伪[J].法学,2010(4).

[4]陈晓辉.刑事和解与恢复性司法的比较与定位[J].湖北社会科学,2009(8).

[5]蒋志如,夏川.解读新《刑事诉讼法》之刑事和解程序[J].求索,2012(8).

[6]杨凤宁,龚卫清.刑事和解“检调对接”的实践与探索[J].广西民族大学学报(哲学社会科学版)》,2012(2).