浅议死刑程序控制

□郭 锴

（中国政法大学，北京 100088）

死刑乃世界上最古老的刑罚之一。以往学界往往关注死刑的作用及其正当性，对死刑控制的研究主要集中于废除死刑和暂缓适用死刑等实体法问题，而程序法问题研究较少。①然而，在死刑实体法方面的争论分歧巨大，短期内难以达成一致意见，甚至联合国大会所通过的有关暂缓适用死刑的决议也难以在各国落实。②死刑控制在实体法中的争论陷入僵局，这也使得通过诉讼程序控制死刑这一途径显得尤为重要，即死刑的程序控制。

笔者通过辨析死刑程序控制③的概念，在联合国刑事司法准则视野下介绍死刑程序控制政策的相关发展，最后回归到我国的死刑程序控制现状，就我国死刑程序控制未来建构的方向阐发一些思考与建议。

一、死刑程序控制之概念

（一）死刑案件。当我们定位死刑案件的时候，可以想到两个途径：一是从程序法角度，二是从实体法角度。如果从程序法角度出发，死刑案件即指我国《刑事诉讼法》所提及的死刑案件。例如，《刑事诉讼法》第二十条第2 项关于中级人民法院管辖可能被判处死刑的第一审案件的规定，第三十四条第3 款关于可能被判处死刑的案件应当指定辩护的规定。然而，程序法是保障实体法实施的法律，《刑事诉讼法》所提及的“可能被判处死刑的案件”还得回归到《刑法》进行评价。因此，从程序法角度出发来定位死刑案件是一个误区，死刑案件应是一个实体法命题。

从实体法角度出发，死刑案件的定义仍有三个不同层面的选择。第一，触犯《刑法》中最高刑设置为死刑的罪名之案件。《刑法修正案（八）》颁布后，我国《刑法》还有55 个罪名的最高刑为死刑。按照这个层面的定义，凡是涉嫌触犯这55 个罪名的案件皆称为死刑案件，而不问具体案件情节的轻重。第二，触犯《刑法》中最高刑设置为死刑的罪名，且情节足以判处死刑之案件。依据此定义，不仅要求触犯相应死刑罪名，而且还对具体案件的情节轻重有所要求，其情节必须达到可能判处死刑的程度。第三，已经被人民法院依法判处死刑的案件。该层面的定义意味着死刑案件是一种既定的事实，已经取得了实体法和程序法的双重效力。

可以看出，实体法角度的三个定义呈现一种所定义案件的范围越来越窄的趋势。如果采取第一种定义，那么实践中有大量的案件都可称为死刑案件，因为司法实践中的常见犯罪，如抢劫罪、受贿罪等都为最高刑设置为死刑的犯罪。反观第三种定义，死刑案件被局限在了最终的判决结果上，此时再讨论死刑案件的控制显得时过境迁，意义不大。基于此，第二种定义成为更合理的选择，其定位的范围较为适中，且由于犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑，所以留给死刑控制的空间也是较为充足的。

选择第二种定义后，在司法实践中还存在一个问题，“可能被判处死刑”应该由哪一个机关把握？笔者认为，死刑程序控制应该具有全面性、完整性，一个案件获得死刑案件的地位的对待应当越早越好。实践中，基层侦查机关是最先接触案件的，并且会在侦查终结后根据案件性质严重程度作出是否上移至地市一级侦查机关移送审查起诉的决定。因此，一旦基层侦查机关经侦查后认为犯罪嫌疑人、被告人“可能被判处死刑”，那么该案件即成为死刑案件。

（二）死刑案件的程序及控制。在我国现有的刑事司法制度中，除了死刑复核程序外，死刑案件的程序大多没有独立明确具体的规定。死刑案件的程序主要包括以下内容：死刑案件的侦查、起诉、审判、上诉、复核、执行以及死刑案件的证明、赦免等。

关于死刑案件的程序控制，主要有两个途径：一是以现行法律的规定为根据，在死刑案件的各个诉讼阶段均适用更为严格的程序（相较于普通案件）。换言之，从侦查到二审程序，死刑案件都应该更加严格地执行刑事诉讼的正当程序，或者说是“用尽”正当程序——因为根据正当程序原则的精神，任何案件都应当严格遵行刑事诉讼正当程序（即使是非死刑案件也不例外），但并不意味着所有的案件都应当用尽正当程序的所有内容。例如，刑事诉讼正当程序包含一系列要求，如果全部将其应用到每一起个案中，对于司法机关和社会公众来说，将造成审判时间漫长和司法资源浪费等问题，对于案件当事人来说，也会徒增讼累。一些普通刑事案件可以简化审理，这是顾及平衡法律正当程序和诉讼效率的结果，采用的是对诉讼各方最合理的解决方式。相反，死刑案件则不能简化审理，应当严格遵守各种诉讼程序的规定。二是为了达到以刑事程序控制死刑案件质量和数量而严格地执行死刑案件的特殊程序。死刑复核程序、死刑的执行程序等均属于死刑案件的特殊程序，严格执行这些关于死刑的特殊程序，对于最后控制死刑无疑起到了至关重要的作用。

二、死刑程序控制之国际司法准则

（一）为何进行死刑程序控制——联合国对待死刑的态度变化历程。关于死刑程序的国际司法准则的来源，主要是联合国制定或批准的有关刑事司法的标准或规范。在了解有关死刑程序控制的国际司法准则之前，我们首先探究有关国际司法准则出台的背景，即联合国经历了怎样一个态度变化历程从而最终采取了死刑程序控制的政策。

1.赞同死刑。二战后，联合国的主要成员国成立了远东国际军事法庭和纽伦堡国际军事法庭，用以审判轴心国的战争罪犯，并对其中的一些罪大恶极之人适用了死刑。这些对战争罪犯的国际审判及死刑的适用，是由联合国主要成员国特别是中、美、法、英、俄等联合国的创始国和安理会常任理事国积极组织和参与下进行的。从另一方面看，联合国的政策无疑是各成员国政策的反映，因此，当时联合国主要成员国对轴心国战争罪犯适用死刑，也间接反映了当时联合国对死刑的赞同态度。

2.关注死刑。1948年，联合国制定了《世界人权宣言》，制定此宣言源于世界各国对于轴心国在二战中的战争罪行包括屠杀战俘和平民的罪行的反思。其中第三条规定：“人人有权享有生命、自由和人身安全。”第七条规定：“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”从字里行间可以看出，联合国开始关注生命权。从另一个角度而言，关注生命权也即关注死刑的适用。1959年11月20日联合国大会第1396 号决议中写道：“请经社理事会发动研究死刑问题，关于死刑之法律及惯例以及死刑废除对于犯罪率之影响。”④该决议证明联合国虽然还没有制定有关死刑的政策，但已开始关注死刑问题并开始采取慎重态度准备制定相关政策。

3.推动废除死刑。意识到生命权的重要性后，联合国进一步采取了行动。1966年，联合国大会通过《公民权利和政治权利国际公约》。其中第六条第2 款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，……”仔细揣摩“未废除死刑的国家”这一表述，可以感到制定者的良苦用心。“未废除死刑”是一种对现实的暂时妥协，暂时承认世界上还有一些国家未废除死刑，这样一个语气强烈地暗示出联合国致力于推动废除死刑的意愿。联合国其实完全可以换作另外一些词，例如“保有死刑的国家”，然而这种表述便成为了一种对客观情况的肯定，不能表达出条文背后强烈的暗示。该公约第六条第6 款同时规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”这一规定更加明确地凸显了联合国的死刑政策，即推动死刑的废除。

4.严格的程序控制。应该说，联合国推动死刑废除的愿望是美好的，然而现实的数据却不容乐观。2009年7月12日，联合国公布的数据显示，废除死刑的有72 个成员国，而同期联合国会员国总数为192 个，已经废除死刑的国家占总国家数不到二分之一。因此，在实体法方面废除死刑遭遇如此大阻碍的情况下，联合国开始了通过程序法来严格控制死刑适用的历程。

从《公民权利和政治权利国际公约》开始，联合国即对有关死刑案件的程序作出了一些规定。1984年，经社理事会通过了《关于保护死刑犯权利的保障措施》，该决议从第四条到第九条规定了有关死刑案件的程序要求。1989年，经社理事会通过了《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》和《法外、任意和即决处决的有效防止和调查》，两者也同样是从刑事诉讼程序上对死刑案件加以控制。

（二）如何进行死刑程序控制——联合国制定或批准的有关死刑程序控制的政策。从上文可以看出，联合国有关死刑程序控制的政策散见于一些国际条约及决议中，尤其是经社理事会的决议中。

1.《公民权利和政治权利国际公约》。该公约第六条第2 款规定：“……，判处死刑，非经合格法庭最后判决，不得执行。”这里的“合格法庭”便是一项程序性要求。人权事务委员会⑤的一般性意见指出，报告国必须提供信息说明哪些是判处死刑的合格法庭。⑥第六条第4 款规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。”这一条款设立了对成员国立法的要求，即国家法律必须为被判处死刑的人提供一切寻求赦免或减刑的可能。也就是说，死刑的执行要在穷尽了所有的可能手段之后。⑦第十四条全面定义了公正审判的国际标准，主要包含以下内容：由独立的审判庭进行公正的审理；无罪推定；进行辩护的最低保障，例如获得翻译、有充足时间的准备；不得强迫自证其罪；获得由较高级法庭复审的权利；禁止双重危险。需要指出的是，这些规则不仅仅适用于死刑案件，也同时适用于普通案件，只不过在执行标准上，死刑案件应该更为严格。

2.《关于保护死刑犯权利的保障措施》。该决议的第四条到第九条规定了死刑案件的程序性要求，主要有以下几方面的内容。

（1）死刑案件的证明标准。该决议第四条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这个标准显然是一个较高的要求。有学者认为，此标准甚至严格于西方国家所通常采用的“排除合理怀疑”。

（2）公正审判的要求。该决议第五条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第十四条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”可以看出，此处再次强调了《公民权利和政治权利国际公约》第十四条所确立的有关公正审判规则的重要性。

（3）上诉程序的强制启动。该决议第六条规定：“任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。”这条规定赋予了被判处死刑者硬性上诉权。一方面，如果被判处死刑者提出上诉，无须任何理由；另一方面，即使被判处死刑者不提出上诉，国家的法律程序必须保证要自动启动由较高级法院进行的审理。

（4）要求赦免和减刑的权利。该决议第七条规定：“任何被判处死刑的人有权寻求赦免或减刑，所有死刑案件均可给予赦免或减刑。”这一规定再次回应了《公民权利和政治权利国际公约》的有关条款。

（5）执行死刑的中止。该决议第八条规定：“在任何上诉或采取其他申诉程序或与赦免或减刑有关的其他程序期间，不得执行死刑。”这一规定说明，就算死刑案件进行到执行程序，也存在严格的程序控制。

3.《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》。鉴于《关于保护死刑犯权利的保障措施》规定得相对概括，经社理事会又于1989年通过了《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》决议，作为对前者的发展与补充，其中主要规定了以下内容。

（1）辩护权的特别保护。该决议规定：“给予被判处死刑的人的特别保护，使其有时间准备辩护并为其提供便利，包括在诉讼的每一阶段有律师充分协助，要超过非死刑案件情况下所给予的保护。”这说明死刑案件的辩护权需要得到更加特殊的保护。

（2）强制上诉或复审。该决议规定：“对所有死刑案件规定强制上诉或复审，并有宽大或赦免的规定。”这一规定已在多个条约与决议中得到反复强调。

（3）死刑数据的公开。该决议规定：“促请会员国如有可能，每年公布许可处以死刑的种类采用死刑的情况，包括判处死刑人数、实际处决人数、被判死刑但尚未执行人数、经上诉后撤销死刑或减刑人数以及给予宽大处理的人数。”由此可以看出，联合国只是希望各国能公布这些数据，并没有进行强制性要求，因此，不公布死刑数据并不违反联合国刑事司法准则。

4.《法外、任意和即决处决的有效防止和调查》。该决议同样由经社理事会于1989年通过，主要是列举了三种所禁止的死刑程序。所谓“法外”，就是没有法律依据或超越了法律依据；所谓“任意”，就是没有经过法律的正当程序；所谓“即决”，就是剥夺了死刑犯的复审和上诉权利。

为了避免成员国存在此三种程序，该决议将这三种死刑程序规定为国际犯罪，要求“各国政府应确保经调查确定在其管辖下的任何领土上参与了法外、任意和即决处决的人送法院审判。”

三、死刑程序控制之国内司法现状

（一）我国《刑事诉讼法》有关死刑程序控制的规定。我国《刑事诉讼法》是对判决死刑的公正程序予以保障的主要法律渊源。2012年《刑事诉讼法》再修改后，有关死刑程序控制的规定得到了进一步强调与加强，相关法条内容整理如下。

在级别管辖上，“可能判处死刑”的案件由中级人民法院管辖并进行第一审审理。在辩护权方面，“可能判处死刑”的案件如果被告人没有委托辩护人，专门机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

在讯问“可能判处死刑”的犯罪嫌疑人时，应当对讯问过程进行录音或录像。与此同时，对于被告人被判处死刑的上诉案件，第二审人民法院应当组成合议庭开庭审理。

在审限问题上，针对“可能判处死刑”的案件，经有关上级人民法院批准，第一审审限可以延长三个月，第二审审限可以延长二个月。

我国《刑事诉讼法》还为死刑案件设立了专门的死刑复核程序。其主要内容有：死刑立即执行由最高人民法院审核；死缓由高级人民法院审核；最高人民法院复核时，应讯问被告人，辩护律师提出要求的，应听取辩护律师的意见，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。

我国《刑事诉讼法》同样重视在执行程序上对死刑案件加以控制。指挥执行的审判人员要在验明死刑犯正身后交付执行人员执行，与此同时，整个行刑过程要接受同级人民检察院专人监督。一旦发现被执行的死刑犯有停止执行的情形，应当立即停止执行，并层报最高人民法院。

（二）我国死刑程序控制的未来建构。目前，我国依然是世界上适用死刑的国家之一。在这样一个背景下，重视死刑程序控制的重要性，以相关国际司法准则为蓝本来建构我国未来的死刑程序控制机制，显得尤为重要。

1.死刑复核实现开庭审理。最高人民法院自2007年收回对死刑案件的复核权后，死刑适用标准的统一化得到了很好的改善。然而，饱受学界批评的一点却集中在了具体复核的方式上。在2012年《刑事诉讼法》再修改以前，对死刑案件的复核大都采用书面审理的方式，被告人的辩护权得不到保障，复核的形式意义大于实质意义。《刑事诉讼法》再修改其实是对死刑复核程序进行了一次诉讼化构造，既要讯问被告人，辩护律师提出要求的，也要听取辩护律师的意见。如此，控辩双方在死刑复核程序上达到了一定程度上的制衡。然而，这样的修改仅仅只是走出了第一步，死刑复审并没有充分调动控辩双方的力量来确认案件真相，也未达到《关于保护死刑犯权利的保障措施》第五条有关公正审判的要求。

基于此，死刑复核程序的改革方向应该是有条件地实现开庭审理，开启死刑案件的第三审程序。随之而来的问题是，如果是开庭审理，在什么地点开庭？中国地域辽阔，目前，将所有死刑核准案件都放在北京开庭审理，是绝对不现实的。可以考虑的方案是，将全国划分为若干个司法大区，由最高人民法院的法官运用巡回审理的方式到各大司法区进行审理。⑧我们将可以看到，上述措施的运行，能够最大程度地减少冤假错案的发生，体现对生命权的尊重和保障。

2.提高死刑案件的辩护质量。如《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》所言，保证被判处死刑的人在诉讼的每一阶段有律师充分协助，要超过在非死刑案件情况下所给予的保护。然而，我国在保障死刑案件被告人享有有效而充分的辩护权方面还有欠缺。主要表现在：法律援助律师承办的死刑案件多，社会执业律师承办的死刑案件少；承办死刑案件的律师大多执业经验少；承办死刑案件的律师责任心不是很强。究其原因，一方面，立法对于犯罪嫌疑人、被告人的辩护权未能进行充分的保障，始终存在会见当事人时侦查人员在场监督、会见次数受到限制、会见时间受到限制、调查权受到限制、阅卷权受到限制等；另一方面，国家在法律援助领域投入的资金太少。对于法律援助，国家只提供500 元到800 元的辩护费，费用过低，严重挫伤了从事法律援助律师的积极性。

基于此，《刑事诉讼法》在对有关刑事辩护部分进行修改时应特别关注加强死刑案件的辩护，并应鼓励政府加大对法律援助的资金投入。与此同时，为了保障死刑案件辩护的有效性，可以借鉴美国律师协会的做法，专门制定针对死刑案件的辩护的指导原则，按照这个原则考核律师辩护的有效程度，对有资格进行死刑案件辩护的律师颁发资格证书。

3.设置死刑案件特赦制度。包括《公民权利和政治权利国际公约》、《关于保护死刑犯权利的保障措施》及《保护死刑犯权利的保障措施的执行情况》在内的公约、决议都强调了设立死刑案件特殊制度的必要性。我国宪法第六十七条规定：“特赦由全国人民代表大会常务委员会决定。”然而自新中国成立至今，特赦只用于战争犯，从未用于普通刑事犯，也未用于死刑犯。究其原因，或许是对特赦的社会作用的研究欠缺，或许是对特赦背后的分权与制约的理念认识不足。在其他国家特赦权通常授予国家行政首脑，并且通常是在发现即使改变判决或变更刑罚的执行程序都不能满足对社会争议解决的需求过后而采取的用行政权阻止刑事判决执行或终止判决执行的权力。⑨

基于此，我国应当尽快设置并完善特赦制度，通过修改《刑事诉讼法》来保障宪法所规定的特赦制度的实施。可以考虑的程序性方案是，经最高人民法院的死刑复核程序核准死刑后，被告人本人及其法定代理人、近亲属、受被告人全权委托的辩护人有权经最高人民法院向全国人大常委会提出特赦请求。除此之外，《刑事诉讼法》还应规定一个适中的申请期限。

注释：

参见杨宇冠主编：《死刑案件的程序控制》，中国人民公安大学出版社2010年版，第7 页、第24 页。

2007年12月18日，联合国大会通过题为《暂缓适用死刑》的决议。该决议只是“呼吁”暂缓适用死刑，没有后续行动检测是否得到执行。由于不少国家不赞成该决议，所以该决议实际上未能得到执行。

“死刑程序控制”为“死刑案件的程序控制”的简称。为避免拗口，此处采用简称。

人权事务委员会是基于《公民权利和政治权利国际公约》而专门设立的机构，负责监督成员国遵守公约的情况。

参见杨宇冠：《人权法——<公民权利和政治权利国际公约>研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第146页。

参见岳礼玲：《<公民权利和政治权利国际公约>与中国刑事司法》，法律出版社2007年版，第16 页、第26 页。

参见Hans-Joerg Allbrecht、岳礼玲：《欧洲再审制度之比较及经验借鉴》，载陈光中主编《刑事再审程序与人权保障》，北京大学出版社2005年版，第217 页。