科技发展对专利制度的挑战

符沁莹

摘 要：科技发展刺激了专利授权质量和数量，进而使知识经济时代和专利紧密联系在一起，同时带来专利制度理论上的变革和三性变化。在实际影响中，扩大了专利的保护范围，消费者福利有所损失，执法司法过程中亦显现了负面效应。根据科技未来的发展趋势来看，为了协调人与自然、人与社会的关系，专利制度也将随之修改以适应科技发展的挑战。

关键词：科技发展；专利制度；发明创新

一、专利制度的理论规则变化

（一） 专利理论基础的突破。传统知识产权理论基础是洛克的财产权劳动理论，人应当为自己的脑力劳动付出得到回报和激励理论，鼓励创新，繁荣社会，以使个人利益和社会利益得到动态平衡。但是随着科技发展带来的新问题，比如高新医药专利带来买不起高额药品的穷人阶级，依法利用遗传资源的遗传材料提供者，现代文明冲击下的传统民间艺术传承者等面临的困境使惠及最少受惠者理论得到支持。理查德.R.尼尔森和悉尼.G.温特等学者所说创新最好被理解成为一个准达尔文主义的过程，一个几乎就是试错的过程，市场在其中从各种不同的方法中进行选择，而这些方法的相对前景无法事先做出评估。[1]它是以分配正义原则为基础，强调在不使得最少受惠者处境变差的前提下，发挥激励创新功能，改善在既有知识产权利益分配结构中处于最不利地位群体的处境，即能够增加他们所获得的社会基本善，实现社会福利最大化[2]。

（二） 对激励理论的修正。专利保护是一把双刃剑，以科技发展为契机先显得更为突出，它增加了对最先发明人的回报，从而鼓励了发明，但也增加了其后继者的发明成本，从而抑制了发明。[3]企业获得一项新领域的专利技术后，发现自身资源不足以使专利得到充分利用，而另一实力相当的企业有条件改进但没有前项专利，一旦许可专利有可能给与其竞争的决定性优势，在不得不许可的前提下将许可费用定得足够高昂，以夺取被许可企业的绝大部分收益，增加交易成本和风险，而被许可企业在新领域专利投入资源付出的费用与可能的回报是否相称不能确定时，也会退缩。这种专利遏制在以高新科技专利授权中比较常见，因为它是企业花费高成本、具有高风险，但是预期回报有可能使其在未来该领域处于垄断地位的一种工具，不惜代价阻止其他竞争者介入是合理的，同时可以看到，专利遏制在一定程度上阻碍了创新和科技进步。

（三） 专利审查三性的变化

1. 相对新颖性过渡到绝对新颖性。专利法第三次修改将相对新颖性改为绝对新颖性，即把不属于国内现有技术改为全球范围内的现有技术。同时因为新颖性标准的抽象性，专利审查指南给出了较为具体的常见判断依据，但是立法和更近总是滞后的，难免会遇见自由裁量的情形，比如默克公司药品专利无效案中的新颖性判断在中国专利复审委员会、一审结论和二审法院的结论不同，关键在于对给药剂量的不同是否使整个药品带来新颖性有不同认识。[4]

主观创造性过渡到客观创造性突出的实质性特点和显著进步作为创造性的审查标准，要求针对专业人员的非显而易见和与现有技术相比具备有益的技术效果，在专利审查指南中逐渐客观化，细分了各个关键词的概念和范围，还加以实例作为具体依据，尽量避免专利审查员的主观判断，影响授权质量。

2. 积极实用性过渡到宽松实用性。专利审查指南中认定实用性的标准中要求发明或实用新型有能够在产业上制造或使用的可能性，并产生积极的效果。这一标准在高新科技发明或实用新型的认定中趋向宽松。因为能够应用需要相应的技术，高新产业的实施设备不同于传统规模化设备，往往只有申请专利人才具备相应条件，难以审查重复再现性；积极效果要求在经济上减少成本，增加收益，相关技术人员能够预见。可是科技创新下的发明或实用新型处于新领域，高风险，预期判断没有可以依据的前鉴，申请时一般也没有具体投入商业应用，审查人员对预期效果也难以判断。所以关于科技带来的实用性审查标准在实质上多带有或然性，关注现在的技术效果，对实施效果审查较为宽松。

二、已用专利制度保护的高新科技带来的实际影响

（一）专利保护对象范围有扩大趋势。专利法中有不属于专利授权范围的几大类，所以想要以专利保护的投资者便反向论证其产品不属于上述种类，比如基因提取片段、计算机程序、开源软件、“合法渠道”获得的遗传资源等。很多论证对现有专利制度发起了挑战，并有可能对以后的专利法修改产生借鉴作用。实际上我国也扩大了专利保护客体的范围，如现代商业方法可专利，只要包含其中的计算机程序构成技术方案；医疗方法中，不介入人体或不产生创伤的非外科手术可获得专利权；承认遗传资源在合法来源下获得的发明创造可专利。可见经过几次专利法的修改，可专利的范围已经有所扩大并延续这一趋势。

（二）消费者福利损失，社会成本加大。如前所提到的专利医药产品，由于其治疗效果的优势和数量控制，大多价格高昂，而消费者又必须持续时间地使用该产品，迫于经济压力难免可能中断治疗，基于人道主义和政府的职责，会有一大部分价格由政府补贴，而政府资金来源多为税收等公共财产，很明显社会公众承担了专利药品的间接费用，在本该享有的公共服务由于资金偏向性而降低了质量，带来消费者福利损失。

对于同一产品发明而言，因为刻上专利条码可以提高市场竞争力，很多企业为了获得专利，投入资金研发，科技的多样化导致的多渠道产出，能够得到不同方法但具有可替代性且效果一致的产品，这一过程增加了额外的资源费用，而消费者可以选择，专利不再稀缺，价格优势体现不出，使企业赢利比预期减少，增加了社会成本。

（三）司法实践中存在的问题。科技创新专利侵权认定出现困难，如以计算机网络为载体的商业方法专利授权在中国实际上已经有先例，但随之出现的侵权诉讼引发大量讨论。基于商业方法专利的抽象性，在认定侵权对象上是思想、方法还是程序、设备不能统一；判断原则中，全面覆盖原则因商业方法范围的广泛性使其几乎没有适用余地，技术的发展带来很多可替代方案使专利构成要素发生变化而整体表现形式不变的商业方法让等同原则的整体比较与逐个比对产生不同结论。[5]虽然我国不是判例法国家，但实际上典型侵权判决案例对今后的类似案件判决和潜在侵权人的商业活动有重大影响，所以争论较大的案件判决对今后整个专利制度有引导作用。

三、结语

随着近年来科学技术的快速发展，政府从法律上给予了充分回应，多次修改专利法，在专利领域中大多以和国际接轨为考虑重点，因为我国加入《TRIPS协定》后要首先在制度上与国际对接，才能在经济贸易中顺利开展有关知识产权方面的交流。所以，提高专利创新高度势在必行。而现行的“非显而易见性”不能满足创新高度的需求。因为创新高度的影响因素在审查步骤的具体规定中，例如《专利审查指南2010》关于非显而易见判断的三个步骤：确定最接近的现有技术、确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题、判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，而其所认定的前提是所属专业人员不具有创造性，这一前提大大降低了创造性的标准，改为假定本领域的技术人员具有正常的创造能力比较符合国际创造性规定。[7]（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1] Richr R. Ns & Siy G. Witr， 2002. “Evutiry Thrizig i Ecmics，” Jur f Ecmic Prspctivs， 2002年春季卷， 23，33—39.

[2] 胡波. 惠顧最少受惠者_知识产权立法理念的反思与超越[D] ，2011.

[3] 威廉.M.兰德斯，查理德.A.波斯纳. 知识产权法的经济结构[M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2005.414.

[4] 李晓蕾. 关于医疗用途专利新颖性的研究_对默克公司专利无效案的思考[D]，2010.

[5] 冯汉桥. 我国专利侵权行为立法的缺失及补救_以几种特殊类型为视角[D]，2011.

[7] 唐春. 专利创新高度及其发展趋势与影响研究_以美国KSRvs_eleflex案为背景[D]，2009.