商业银行涉外保函法律风险与对策探讨

秦璇

[摘 要]随着全球经济一体化步伐的加快，我国所面临的国际经济环境也更加复杂，贸易风险也受到更多的关注。由于商业银行所出具的涉外保函具有不可撤销性、单据性、独立性等一些特征，能够有效满足当事人以及国际经济贸易的需要，所以其在国际担保中发挥了越来越重要的作用。但是，由涉外保函所引起的相关法律风险问题也越来越突出，它不仅严重影响到了我国外贸企业的发展，同时也在一定程度上造成了提供担保的商业银行的经济损失。所以，加强对涉外保函法律风险的认识及防范意识，对于我国经济贸易健康、平稳发展具有十分重要的意义。

[关键词]商业银行；涉外保函；准据法；欺诈

[中图分类号]D912.29 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）07 — 0099 — 03

一、商业银行涉外保函法律风险

1.准据法适用问题的风险

由于涉外保函本身非常复杂，所以这也使得准据法变得更加难以确定。第一，从本质上而言，涉外保函属于涉外合同，其种类多样，合同不同其适用的法律也有所不同；第二，就涉外合同的连接点而言，它也存在很多不确定因素。比如被告所在地、合同履行地、合同签订地等等都属于相关的连接点，这些连接点可能所处的国家都各不相同，因而也就难以确定准据法；第三，在涉外合同的处理过程中，其依据多种多样，这也导致难以确定准据法。不同的国家，其国家体制也不尽相同，处理纠纷所适用的法律也各有差异，在不同法系之间，也更加凸显出这种差异。比如我国属于成文法国家，司法必须要以制定法为依据，而美国则属于判例法国家，在司法过程中，不仅要以制定法为依据，同时还要以判例、国际惯例等为依据。对同一问题，如果各国所做的法律规定不同，而当某种事实又使得这些不同的法律规定相互联系时，此时就会发生法律冲突。另外，法律冲突也有具有多样性，既有各国法律之间的冲突，也有一国同国际法之间的冲突，既有公法之间的冲突，还有私法之间的冲突。对于对准据法的适用问题，在商业银行涉外保函中没有约定或约定不明的情况下，如果出现涉外保函的法律纠纷，那么涉外保函就难以选择相应的准据法。

不同的国家，其法院所采用的准据法的选择方法也存在差异。比如英、美等欧陆国家，他们往往采用最密切联系原则来对涉外独立保函准据法进行选择，把和合同签订或交易联系程度最密切的国家的法律作为准据法，然而和合同联系最密切究竟是哪个国家的法律，确定的权利仍然在其本国法院手中，因而准据法的选择仍存在很大的不确定性。为更明确地选择相应的准据法，瑞士、德国等国家所采用的最密切联系的确定标准就是特征性履行地，准据法在没有律选择时，应是决定合同履行特征的当事人的习惯住所地国的法律。还有少数国家在选择涉外独立保函的准据法时则是直接依照的担保银行所在地国家的法律，比如奥地利等国家。从上述分析可以发现，不同的国家在对准据法进行选择时所采用的方法各有差异，因而涉外保函法律适用不确定问题也更加突出。除此之外，如果一份保函在选择准据法时采用受益人的所在国或者以第三国家的法律，由于担保银行对国外法律对独立担保的态度并不清楚或者用其熟悉的法律套用国外法，都些都会直接影响到担保银行抗辩权的确定、行使及保护，从而对担保银行本身造成难以挽回的损失，而且担保银行所在国外的分支机构也有可能受到冲击。

2.保函条款不完善的法律风险

就法律特征而言，商业银行涉外保函具有单据性和独立性，保函能够独立存在而不需要依附基础合同，受益人仅仅只需要依照保函条款中所规定的索赔方式就能够向担保银行提出索赔，因此在出具商业银行涉外保函时，相关担保银行必须要对保函条款的严密性进行严格审核，以尽量避免担保银行由于保函条款的疏漏而引起的索赔风险。下面笔者将会详细论述保函条款不够严密将会引起何种法律风险。

（1）金额条款的法律风险

保函中的金额条款代表了担保银行所应承担的责任，不论是何种保函，其中都不能缺少相应的金额条款。只有通过金额条款，才能体现申请人在履约保函中履行合同的义务，以及在付款保函中支付货物的款项等等内容，因此，可以说保函条款的核心就是保函的金额条款，它是保函所面临的风险程度的具体反映。

就金额条款的不严密性而言，总结起来，主要可分为以下几种情况：

1）金额条款中含有罚金、费用等担保金额以外的费用；

2）保函的担保金额含有利息，但无利息金额上限；

3）金额条款虽然规定的确定金额但是没有“最高”、“不能超过”等描述的限制；

4）金额条款没有规定确定金额而是以合同金额的百分比来描述；

5）保函有减额条款，但减额单据的约定无合同依据或单据化条件表述不清或无减额单据化条件。

在保函中，上述这些金额条款的规定都存在很大的不确定性，因而就极有可能引起赔付金额敞口的风险，尽管涉外保函并不依附于基础合同，但若保函在规定保函金额时采用合同百分比的方式，那么就极易引起担保银行基础合同的纠纷。除此之外，保函条款中其他指代不明的约定都将导致担保人的实际付款责任超过保函最高金额的限制。

（2）转让条款的法律风险

虽然保函都有不同的名称和内容，但若以保函所支付的付款原因和付款性质为依据来进行划分，则主要分为两大类：一是支付类涉外保函，二是信用类涉外保函。对保函转让条款进行分析时，首先要弄清该保函的种类。

简单来说，支付类涉外保函是银行为申请人在基础合同项下应当承担的支付义务而做出的承诺，这里所说的支付，并不是指的银行所开具的保函中所约定的付款义务，而是指的基础合同中所要求的支付行为和支付义务。信用类涉外保函是对申请人信用的担保，若申请人违约，对其在基础合同项下的交易中应承担的义务而没有承担，此时则有担保银行来承担赔偿责任，并进行相应赔付。就支付类涉外保函而言，它是能够进行转让的，在保函条款中就算未规定相应的转让条款，保函也仍然被默认是能够转让的。受益人完成了基础合同项下货物的交单这是支付类保函的付款前提，不论是将保函转让给谁，要想索赔成立，则必须要提供基础合同项下货物的相符交单。但是在信用类保函项下，保函申请人對合同中规定的义务不予以不履行是保函支付的前提，若保函进行了转让，例如保函受益人给其贷款银行进行了履约保函的转让，那么贷款银行就有了保函项下索赔的权利，若保函受益人无法如期归还贷款，此时贷款银行就能以见索即付保函为依据向保函出具行提出索赔，就算是保函申请人按照合同规定履行了基础合同项下的义务，由于保函受益人并没有欺诈行为，在进行抗辩时也不能以保函受益人欺诈或滥用权利为依据，所以，担保银行就不得不承担保函项下全额索赔的风险。

总而言之，转让支付类保函是合情合理的，在转让之后也能够保护当事人的权益，但转让信用类保函则就显得不够合理，这种转让会导致保函当事人之间利益的不均衡。所以，在对涉外保函业务进行办理时，商业银行必须要对保函中的转让条款进行严格审核，首先要将保函的支付性质区分清楚，然后再对其能否加入保函转让条款进行考量，以避免保函出现无端索赔，也不能起诉的情况的发生。

（3）效期条款的法律风险

保函生效日期和失效日期之间的时效期就属于涉外保函的效期，因此，只有从保函生效条件和失效条件的风险点进行研究才能分析出涉外保函效期条款的法律风险。

就涉外保函生效条款而言，其主要存在以下几个风险点：一是从开立之日起投标保函就生效，但是项目却尚未开标，这种情况下，就可能引起保函提前索赔的风险；二是在履约保函中还未签订合同，却将开立之日作为保函生效条件，这样同样也会引起保函提前索赔的风险；三是预付款保函中，尚未支付预付款，却将开立之日作为保函生效条款，保函也会遭受提前索赔的风险。

就涉外保函失效条款而言，其主要存在以下几个风险点：一是保函中规定保函的失效条件凭某事件的发生，且无相应单据支持或所约定单据无合同依据，会导致保函效期敞口，而约定缺少合同依据也会增大提交严格一致的单据难度；二是保函中规定“一旦受益人提出保函延期的要求，担保人即必须延期，否则须向受益人赔付”的条款，如果申请人不同意保函延期，那么保函就可能面临受益人无需声明申请人在哪方面违约却有权要求得到保函赔付款的风险；三是保函实务中存在“受益人提出了相符索赔，并表示可用保函展期替代索赔”的情形，存在担保人、申请人未能按照受益人要求进行延期而遭索赔的风险。

（4） 索赔条款的法律风险

1）索赔条件

商业银行涉外保函一般采用以下方式约定索赔条件：凭受益人索赔声明及受益人单据或第三方单据见索即付、凭受益人索赔声明见索即付、无条件见索即付等。从世界各国关于索赔约定的整体情况来看，凭受益人索赔声明见索即付是采用最多的索赔条件，其次就是无条件见索即付。在“无条件见索即付”条款下，容易实现其相符索赔，甚至无需受益人的索赔声明，受益人恶意索赔也就成了商业银行涉外保函所面临的潜在风险。虽然索赔条件中有凭受益人索赔声明的相关规定，但是却没有明确索赔声明的内容，也没有明确说明申请人违反了哪些基础合同项下的义务，这就使得银行对索赔文件是否符合保函要求的判断难度进一步增大，存在无条件见索即付的风险。

2）索赔递交方式

担保银行所采用的保函模式多是直开、转递，也往往采用受益人直接向担保银行提交的方式作为索赔递交方式，通过银行证实索赔签字和通过银行代理索赔等。我国商业银行开立涉外保函一般采用转开模式，转开行电索是主要的索赔递交方式，其中直开、转递到伊朗、印度、德国、俄罗斯等国家的保函，所采用的形式大都是“银行证实索赔签字”或“银行代理索赔”等。对直开、转递保函中无“索赔文件须经受益人银行证实”的条款，对于受益人所递交的索赔文件，担保银行对其真实性并不能证实，因此，也承担着受益人欺诈或权利滥用的风险。在保函中，没有对索赔文件应当用哪种形式提交进行规定，这也为受益人的无理索赔大开方便之门。

3.受益人欺诈的法律风险

独立保函往往具有单据性的特征，这就更便于受益人索赔方式的提出，受益人所提出的索赔单据只需表面相符，就能够获得相应的赔款，这种付款机制在为受益人提供方便的同时也留下了极大的欺诈隐患。从当前世界各国来看，对于保函中的欺诈行为，很多国家的法律以及国际惯例尚都缺少明确的认定。一般情况下，如果基础合同无效或债务人没有违约，这时受益人若仍然提出索赔，此时就可以将其认定为欺诈。还有比如英国在内的少数国家对保函欺诈有很明确的规定，为使保函的独立性得到保障，证明欺诈的标准也更高，对银行拒付条件进行了严格限制。在这种情况下，虽然申请人已完成基础合同规定的义务，但部分保函受益人缺失诚信，仍向银行提交相应的欺诈索赔，这对申请人和银行都造成了非常不利的影响。

二、商业银行应对涉外保函法律风险的对策

1.明确涉外保函适用的准据法

对于合同当事人的权利及义务，准据法起到了十分重要的作用。由于准据法是经冲突规范指引而确定的，它是对当事人权利义务进行确定的实体规范，另外，由于不同国家在法律规定上有所区别，这就使得同一案件在不同的国家会产生不同的法律后果。所以，为使商业银行在开展涉外保函业务过程中，能够更能预见其自身行为结果，就应当在保函中对其所选择的实体法律进行明确说明。

在当前国际社会，“意思自治”已经成为选择合同准据法适用最为广泛的原则之一。就我国商业银行涉外保函而言，选择准据法时主要采用最密切联系原则和“意思自治”原则相结合的方式，对于保函条款中对法律适用的描述是承认的，若保函未进行明确规定，则以最密切联系原则为依据，保函适用担保银行所在地的法律，并由其相应法院进行专属管辖。但就中国目前的法律而言，对于涉外银行独立保函，还未进行明确的法律规定，我国《民法通则》第 142 条第 3 款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以使用国际惯例。”因此，担保银行在出具涉外保函时，应当对保函适用UCP600、ISP98、URDG458、URDG758等国家惯例进行规定，这样保函在适用中国法律时，也可以用国家惯例作为我國法院进行判决的依据。然而并非所有保函规定适用的法律都对保函有支配权，如果违反本国外汇强制规定，危害国家和国民公共利益的纠纷，不可以因为保函中规定适用了国外法来规避本国法律的强制性规定，换言之，以意思自治原则为依据，若保函当事人在保函中规定了适用某国法律的条款，是为了规避本国法律或其他强制性规定的话，那么在保函中所选择的国外法就是无效的，这种情况下，应当由本国法律支配保函。

所以，对于涉外保函准据法选择问题的处理，商业银行首先应当使涉外保函适用于国际惯例，然后在保函中对保函适用的准据法进一步明确，但是在对保函的支配法律进行确定时，又不能仅以保函条款中所规定适用的某国法律为依据。在保函中，对法律适用没有明确规定的，保函开出前就要对准据法的选择以及准据法的适用范围进行分析，这样才能有效避免由于保函准据法适用不清而引发的商业银行涉外保函法律纠纷，从而有助于保障涉外保函业务的健康、稳定发展。

2.加强对涉外保函条款的审查

保函这种文件具有一定的法律效力，它是银行对受益人所做的书面承诺，其措辞要具有严密性，不然就会造成文本风险。在保函中，如果其措辞不能对银行在何时承担多大的保证责任进行明确地说明，那么就有可能会被受益人或者申请人利用，面对受益人的恶意索款，银行却又不得不进行赔付，从而增加了银行的风险。所以，商业银行在出具涉外保函前，对于保函内容和条款必须要进行严格的审查，以尽量避免再出现纠纷时处于承担保证责任时的被动局面。

3.采取欺诈例外原则以防范欺诈索赔风险

虽然世界各国对欺诈并没有形成统一标准，但是绝大多数国家都认可欺诈能够成为银行拒绝付款时的抗辩理由，也就是欺诈例外原则。以此来看，欺诈是对独立性原则的侵犯。在当前很多国家中，制裁欺诈索赔的一项重要的制度就是欺诈例外原则。所以，我国商业银行也可以对这一制度进行充分利，以此来保护自己利益不受侵犯。在司法实践过程中，以“谁主张，谁举证”原则为依据，担保银行如果想使担保合同和基础交易合同之间已经切断的抗辩权得以恢复，那么就要承担严格的举证责任。比如美国，其相关法律规定，如果一方提起诉讼，那么就必须要提出明确的证据，并且对于基础交易，法院不需要进行深入的调查并能够对被诉一方是否存在欺诈行为进行判决。而在英国，其法律要求举证更为严苛，它不仅和美国法有一些相似之处，同时还要求必须明确欺诈的实施和银行知悉欺诈存在这一事实。别的很多国家也有同样的规定，有的制定的证明标准甚至还更加严格。因此，在开展涉外保函业务时，商业银行应将所有单据和相关证据材料进行妥善保存，如果发生纠纷，则能确保为自己的观点提供充足的法律证据，从而有效避免不必要的经济损失。

三、结束语

我国的商业银行要想能够更加有效地参与竞争，将其业务范围进一步扩大，涉外保函是一个有力的工具。然而，由于涉外保函本身所具有的独立性，不仅奠定了其存在的基础，同时给商业银行也造成了很多风险。商业银行不断扩大其市场半径，推行意思自治原则，在办理涉外保函相关业务时，其所面对的准据法的适用问题所带来的风险也更大。所以，在开具涉外保函时，对所采用的准据法，商业银行应当进行明确的规定。除此之外，如果涉外保函的索赔条款、转让条款以及金额条款若不够严谨，那么商业银行就极有可能面临垫款无处追索、保函遭提前索赔以及担保责任扩大等风险。所以，对保函条款，商业银行应进行严格审查，以使相应条款更加严谨，并取消百分比，而采用固定金额的形式来对其所承担的赔付义务进行确定。最后，由于涉外保函具有独立性，在市场经济下，保函中的欺诈风险虽然无法避免。所以，为更好避免欺诈风险，商业银行有必要采取欺诈例外原则，以避免陷入经济纠纷。

〔参 考 文 献〕

〔1〕李飞.中央企业境外投资风险控制研究〔D〕.财政部财政科学研究所，2012.

〔2〕范晓亮.跨国银行服务合同法律适用问题研究〔D〕.武汉大学，2012.

〔3〕王延锦.A银行国外保函业务风险管理研究〔D〕.大连理工大学，2011.

〔4〕李珂麗.国际结算担保法律问题研究〔D〕.山东大学，2010.

〔5〕尹亮.见索即付保函法律性审查中的法律问题及应对策略〔J〕.中国证券期货，2013，03：69-70.

〔责任编辑：王 珍〕