土地制度改革五辩

汤冰

中国已经进入全面深化改革的历史新阶段，新一轮的改革中最具基础性也最吸引眼球的无疑是土地制度改革。十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中对土地改革做出了诸多制度设计，比如提出“建立城乡统一的建设用地市场”、“赋予农民更多财产权利”等，但是学术界对相关制度设计和改革方向的解读与讨论并未就此停息。著名经济学家华生撰文提出了他所认为的关于土地制度改革的一些认识误区，而之后著名的民间智库机构北京天则经济研究所（以下简称天则）则针对其所提的五点误区提出了“全面商榷”。真理越辩越明，本期《研究院》栏目将双方主要观点予以摘编，以供读者参考。

——编 者

NO.1区分公益性与非公益性征地之辩

华生：“严格区分公益非公益” 是脱离实际的空谈

严格区分公益性与非公益性用地，缩小征地范围，这个思路听起来完全正确，但这几年在实践中恰好是反其道而行之。突，没有任何积极意义。

首先，按这条思路去做，非公益性用地由市场谈判，公益性征地政府出钱。那么这意味着政府现行土地收益全部丧失，相反还要另筹巨资进行公益土地征收和基础设施建设。这对于现在靠卖地还深陷债务泥潭的地方政府而言，显然是天方夜谭。因此，真要实行这条思路，先要停止土地财政，解决现有债务，还要给地方政府提供公益征地和城市基础建设的巨额资金来源。在所有这些条件都根本不具备也不可能具备的情况下，区分和停止非公益征地当然只能是空话。

其次，如果真解决了地方政府的债务和资金来源问题，那么我们是否就真能严格区分公益性非公益性用地去改革征地制度呢？其实在城市化的快速发展转型期，这也是不可能的。因为在一个城市的城区扩大时，其所占用的公益性用地如道路、桥梁、绿地、公共设施等用地一般就要占四分之一左右，市场价值最高的商住用地大约也只占四分之一，另有一半是行政事业和产业等用地。公益用地分散在整个城区，与其他用地犬牙交错。挑选公益用地单独征收，根本无法操作。对被征地者来说，近在咫尺的邻居或邻村因为被规划为商住用地就可通过市场谈判要到高价，自己被规划为产业或公益用地就只能拿低价，这是根本行不通的。对公益用地征收来说，出低价人家不干，全按市场最高的商住用地出高价，政府出不起，对公共财政和纳税人也不公平。故而这些年虽然提出了区分公益与非公益用地的口号，但政府颁布的政策却是征收土地实行“同地同价”，即同一块土地，不论其中各部分以后用于什么用途，都按一个价格征收补偿。这里的价格确定虽然有主观随意性，但至少在形式上对被征地者一视同仁，可以操作。否则相邻的土地，张三补高价，李四补低价，显然太过荒唐，也完全行不通。这是在实践中政府推行的“同地同价”，即不分公益非公益，都按一个价统一征收补偿的原因。

实际上国际经验也验证了这一点。在二战后实现经济起飞和快速城市化转型的经济体，如日本、韩国和我国台湾地区都学习当年西欧特别是德国的经验，把旧城改造、新城区扩展统统列为公益事业，这样一来，至少在城市化转型阶段，就几乎没有什么非公益用地了。

所以，我国原有的土地财政和征地模式当然要做重大改革，但沿着现在流行的所谓区分公益非公益的思路走，看似捷径，其实是条死胡同。

天则：“公益”与“非公益”必须区分

首先，政府存在的目的，不在于获取金钱收益，而在于运用税金提供公共产品。其次，在土地征收过程中区分公共利益和非公共利益，也并不意味着政府现行土地收益全部丧失。当下中国政府的土地收益是由地租、税收和土地征收中“低征高卖”三部分构成。征地过程中区分公共利益和非公利益，只会触及第三种的土地收益，并不会丧失全部土地收益。另外，因第三种土地收益减少而导致的财政收入下降，政府还可以通过加强税收征管（如土地增值税）或者新设、调整各种与土地相关的税（尤其是不动产交易税、保有税）等方式来抵消。当然，新增或调整土地税需经过民主程序并遵循“税收法定原则”，不能任由行政部门决定。

如果担心区分公益与非公益后，地方政府“土地财政”会持续不下去，导致大规模地方债恶化，造成城建资金不足，那么，更加合乎逻辑的建议应是推进政府改革，促使地方政府更节约和有效地使用公共资金，并吸引民间资金投入到城市建设中来；应该是改革中央与地方的财权与事权的关系，或者增加地方税和中央与地方共享税，或重新厘清各级政府的事权财权，或加强转移支付，而不应建议继续维持低价征收农民土地的制度。

此外，公共利益和非公共利益确实存在很多“模糊地带”，拥有不同文化背景或处在不同发展阶段的国家和地区，对于“公共利益”的认识和认定确实会存在一些差异。比如，在经济欠发达国家或地区，引进一些企业（比如富士康）可能会增加就业和税收，对“公共利益”的认定范围可能会大一些；而在发达国家或地区，由于处于后工业化和后城市化时期，就不会轻易地将招商引资视为公益需要。但这并不意味着两者完全无法区分，比如KTV等娱乐设施虽然有利于人气集聚，但任何法治国家都不会将其作为公共利益。

另外，“公共利益”可以通过正当程序来加以解决。比如可以先设立一个独立于行政部门的土地征收委员会，在其组织下，将土地开发项目的具体信息公布在拟征收区域居民区和媒体上，允许民众（尤其是可能被征收土地的权利人）参加听证会，来决定该项目是否符合公共利益。

华生教授认为“对公益用地征收来说，出低价人家不干，全按市场最高的商住用地出高价，政府出不起，对公共财政和纳税人也不公平”。这个观点也需要讨论。因为“市场价格”并不是“市场最高价”，而是“市场中间价”（即市场均价）。被征收人为公共利益做出了“特别牺牲”，所以公共财政和纳税人依照“市场中间价”补偿被征收人也是公平的。我们应该看到，“征收”的本质仅仅在于，政府为了公共利益的需要强制购买非国有土地，并不意味着被征收人只能接受低价补偿。

NO.2“集体土地与国有土地同地同权同价”之辩

华生：妄谈“同地同权同价”是儿戏

土地性质不应按所有制区分，表面上看完全正确。不过这个命题其实偷换了一个概念，就是我国恰好将城市土地规定为国有，农村土地规定为集体所有，因此真实的问题不是土地的所有制区分，而是农村土地与城市土地的区别。因为即便是同一种所有制，如在台湾城乡土地都可私有，农地与市地（台湾的叫法）的区别依然巨大。所以台湾有“农地如粪土，市地是黄金”的说法。中国大陆也是一样，国有农场的土地在农村，同属国有土地，它能否与城市国有土地“同地同权同价”呢？当然不能。相关法规明确规定，国有农场的土地只能与农村集体土地一样对待。可见，农村与城市土地的根本区别不在所有制，而在用途与规划。在城乡土地问题上仅拿所有制说事，是把形式和表面当成了问题的实质。

那么，城乡的建设用地可否同地同权呢？问题是即便城市建设用地也是分为各种不同类型的，如商住、工业、道路等，各个类型之间并不同权。同种类型的地因规划不同也不同权。因此，离开各种建设用地类型及每块地不同的规划要求，无论城乡都不存在什么同地同权一说。

当然，很多人强调城乡建设用地同地同权，主要想说农村居民的宅基地应当与城市的商品房用地同权。但他们混淆的是，城市居民的商品房用地是花钱购买而来，只有几十年土地使用权，房子面积是固定的，自己随便搭建就是违建要被拆除。农民的宅基地是年满18岁的村民就可无偿分得，是永久使用权，在宅基地上盖多大的房子自己也有很大的自主空间，土地性质、来源、付费、使用权年限、建筑规划要求都不相同的土地显然不是同地，当然不会同权。要使这两种土地同地同权，在法律上和经济上都要作出一系列重大修改。治大国如烹小鲜，在法律和财产关系上均未作任何改变时，就妄谈这两种土地同地同权，是要出大乱子的。

有人说，我们讲的同权，是指同样的抵押交易买卖的权利。城市居民可以卖房，农民为何不能卖宅基地？这是因为城市居民卖的是自己买来的商品房，而农民拥有的是按一户一宅分配的福利地。城市居民的保障房出售也有限制，不能自由买卖。城市居民卖了房还享有城市的失业、养老、医疗等各种保障保险。这些福利和保障都是不能变卖的。农民的全部保险和福利都在他平均分得的土地上，在他能移居城市落户之前，当然不能随便出售。农村宅基地流转意味改变农村一户一宅福利分地的大制度，需要整体规划，立法先行，哪里可以儿戏？

天则：不应以所有权来设计制度歧视

“城市建设用地分为各种不同类型，各类型用地之间并不同权也不同价，因此同地同权同价不可能”是一种误解。

所谓“同地”，指的是同一块地不会因为所有权主体的不同，而拥有不同的法律地位。比如，著名的北京“画家村”宋庄的土地，不能仅仅因为其属于集体所有，就不能与国有土地一样在土地市场上进行交易。

所谓“同权”，指的是集体土地和国有土地的主体拥有相同权利。如果国有土地拥有出让、出租、抵押、担保、继承的权利，那么集体土地无需经过征收也应当拥有相同的权利。至于说城市建设用地中各种不同类型的土地（如住宅、工业、商业）并不同权，是一种直观上的错觉。这种“不同权”只是基于国有土地出让合同而产生的使用方式和使用期限的不同，并非权能的不平等。

所谓“同价”，指的是相同区位的土地都应当依照统一的规则形成价格。比如，国有土地是按照市场价格出售的，那么集体土地也应当按照市场价格进行出售，而不是指不同的土地拥有完全一样的价格。“同一城市工业用地不是一个价”是很常见的，但这种价格上的差异是由具体的区位、当地的工商业发展程度、交易双方谈判能力等自然、市场和社会因素引起的，与制度歧视无关。

没有任何法律规定或者学术理论认为，城市就是进行现代工商业建设的，农村的土地只能用于农业产业，否则乡镇企业就没有存在的必要了，像华西村这样的农村大力发展现代工商业，也是错误且应被制止的。

实际上，所有制问题与土地城乡差别是分不开的。现实的情况是，城市的土地被看作国有的，农村的土地被看作集体的。如果只有国有土地上才可以建设城市和现代工商业，而集体的土地只能从事农业产生。人们就会问，为什么仅因所有权性质不同，使用权的性质和范围就有如此大差异？如果答案是法律和规划规定，那这样的法律和规划是否公平？

当然，这不是要否定规划的作用，而且强调，法律和土地规划对土地利用的规制，应当依照土地本身的区位，土壤条件等要素来决定，而不应当以所有权差异来决定。换句话说，只要符合城市发展需要，集体土地可以建设城市，发展现代工商业。只要土壤和区位条件适合农耕，国有土地也可以被规划为农业用地。

NO.3“城市中国有土地、集体土地并存同权”之辩

华生：希望“城市里两种所有制平等并存”不切实际

现在有一种观点是：集体土地应当允许直接入市，以后城市化发展不必先征收转为国有土地，城市中可以既有国有土地，也有集体土地，权利平等地作为城市建设用地交易，形成统一市场。

我国法律现在讲的集体土地主要是指以行政村为单位的集体拥有的土地。这个集体是个地域概念，即出生和居住在这块土地的全体农民构成了这个集体。一个人因出嫁等原因迁出，就不再是这个集体的成员。因此这个村集体是以农村封闭固定的居住方式来界定的。但一个村庄一旦转为城市市区，固定人员的边界就被打破。城市市区的最大特点是“铁打的营盘，流水的兵”，对外开放，人来人往。显然再用固定居住在这个区域的人来定义集体是不行了，只能是以转为城区前的老村民作为集体。因此许多地方村改居后都是用股份公司的形式来持有这块土地，原村民的土地权利变成股权。从法律上说，当土地成为股份公司的财产时，它已不是集体所有，而与其它一般的公司拥有的资产没有区别，已经成为私产。公司若经营不善或被收购就变为别的公司或个人的私有土地。也就是说，农村村庄转为城区社区后，原农村固定区域内封闭成员的集体土地所有制就自然会瓦解，城区中不可能存在以行政村为载体的集体所有制。

再深入一步，农村土地改革这些年来搞的“增人不增地、减人不减地”政策，就等于是把这个集体土地界定给了土地承包时的那批农民。由于新增人口即后来出生的人口都没有土地权利，这样等当年承包土地的那批人老了不在了，这个集体也就没人和不存在了，可见这个原村集体及其所有成员的消失只是时间问题。因此，在城市化转型后，土地可以国有、私人占用（如现在城市的住宅用地），也可以土地私有，但唯独不可能存在的就是这个现在被许多人拿来作为旗帜的“集体所有”。希望将来中国城市里国有和集体土地所有制平等并存是一个不切实际的空想。

天则：应改变集体经济的组织形式

华生教授担心，如果允许集体土地直接入市，原农村固定区域内封闭成员的集体土地所有制就自然会瓦解，所以反对集体土地直接入市。我们认为，这种观察是敏锐的，但没必要对此过于担心，因为“以行政村为载体的集体所有制”本来就是“改革烂尾楼”，是下一步改革的对象。如何进行改革呢？

首先要完成1980年代农村改革“未竞的事业”，按照“政社分离”的原则剥离行政村作为“集体土地所有者代理人”的职能，让其真正成为一个政治自治和公共服务组织。作为基层政权的村民自治组织是不能垮掉的；然后要按照“按份共有-股份合作”的原则让集体经济组织成为一个产权明晰、治理结构完善的法人。在这个内部，农民不但有自由建立和解散集体经济组织的权利，而且有带着自己的财产份额退出集体的权利。也就是说，农民与集体经济组织的关系应该是股东与公司的关系。农民可以以自己的财产入股集体，也可以转让自己的股份离开这个经济集体，甚至也可以重组、扩大或者解散这个经济集体。这即是说，“集体所有制”的本质应该是自由人的自由经济联合，而不应该是产权模糊、被强制捆绑在一起且不允许退出的“一袋马铃薯”。

当然，集体成员拥有改造、重组和解散集体的权利，并不意味集体土地可以没有规矩地随意“流转”。事实上，在任何法治国家，土地权利的行使和处分都不是完全自由的，而是受到法律和土地规划限制的。比如，可以通过法律规定，集体成员转让土地时其他成员享有优先购买权，还可以规定单个组织或者个人在同一区域内拥有超过一定面积的土地等。但需看到的，土地的使用权、处分权、开发权等各项权利是属于农民的，国家通过法律和规划仅仅是限制这些权利的，而且这种限制也是要受到宪法和人权的限制的。

NO.4“农村土地自由流转、抵押、交易合理性”之辩

华生：“限制土地自由交易反而保护农民”并不荒唐

“农村土地自由流转、抵押、交易买卖最符合农民利益”这种观点有一个最强有力的理由：农民可以卖粮卖菜，为何不可卖地？难道农民多一项权利反而不利于农民吗？这种观点强调不必担心有农民会因赌博受骗或生计被逼卖地，农民很聪明，农民的利益自己最懂得如何保护。

这种貌似铿锵有力的论证，其实主要混淆了两类不同的农民的概念。对于不在城郊的中国绝大多数农村而言，有两类农民。一类是准备不当农民、卖房卖地的原农民，一类是准备继续当农民的真农民。对前一类农民来说，他们确实不反对甚至欢迎土地的自由交易。但是他们也很明白，无论怎么自由，他们的那点土地、房子远离城市，在市场上卖不了两个钱。对他们来说最需要和最重要的是他们不当农民后能够在就业城镇安家落户、家庭团聚、安居乐业，而不致年龄一大，又被迫返乡；如果既不能在城镇安居，回乡又失地失房，这是他们最可怕的噩梦。由此可见，打着为农民旗号要农民土地赶快流转，着急的并非农民，而是另有自己考虑的政府和另有所图的资本。

对准备继续务农的真正农民而言，他们欢迎离开的农民把土地流转给自己，但土地不加限制面向任何人的自由流转，并不符合他们的利益。农民靠种地收益能付得起的那一点流转费根本无法与实力雄厚的城市工商资本竞争，因而土地自由流转不会使他们的经营规模扩大和经济状况改善，相反会因工商资本拿走大量土地进一步恶化他们的处境。这是为什么在城市化转型期日本、韩国和台湾地区都严禁资本下乡购地的原因。因此，限制农地面向任何人的自由流转交易权，恰恰是真正务农农民利益的要求。限制土地自由交易反而保护农民这句话并不荒唐，而是真真实实的道理。

天则：农地流转不应“因噎废食”

首先，允许农村土地自由流转、抵押、交易买卖的本质，不是要逼迫农民必须流转、抵押和卖掉自己的土地，而是要将土地如何使用、如何收益的选择权和决定权归还给作为所有权人的农民，承认农民有权决定是否以及如何进行土地流转。也就是说，要承认农民也是“大写的人”，拥有独立的意志。

事实上，即使法律承认农民的各项权利，也不意味着农民就一定会大规模地进行土地的流转和交易。因为既然关系到自身以及家人后代的生存和发展，那么权利人肯定会在综合未来风险和收益的基础之上理性处理。

华生教授担心“另有自己考虑的政府和另有所图的资本”可能会借着农地流转之际逼迫农民交出土地，进而加剧我国农村人口的流民化。这种担心是有道理的。古今中外，官商勾结、强取豪夺进行“圈地运动”的事件并不少见。但解决这个问题的方式不应该是因噎废食，继续维护和维持剥夺农民权利、歧视集体产权的制度，而应当是：

首先，归还农民对于土地的所有权，赋予其所有权应有的财产内涵，然后通过“权利去对抗权力或资本”。事实上，当农民拥有了这些权利之后，他们就拥有了要求法律和国家权力保护的请求权，因此可以更加有效地对抗非法侵害。

其次，真正通过落实法律、权力制衡、行政纪律以及其他奖惩措施将“权力关在制度的笼子”，尽可能地缩小官商勾结侵犯农民土地权利的空间，因为权利就必然蕴含着要求国家予以保护的义务。

第三，也是最为重要的，要通过政治改革建立更加高效廉洁的行政系统、更加公正独立的司法系统，以确保农民土地权利和土地市场秩序免受非法侵害和非法干扰。

NO.5“小产权房的合法化”之辩

华生：小产权房绝不能合法化

“小产权房是农民要求自主城市化的抗争，有其合理性，应在交纳一定的土地出让金后合法化”。这个命题中的“农民”也偷换了一个概念。能盖小产权房的农民不是广大农村的绝大多数农民，而是城中村和城郊的原住民。这些城中村和城郊的原住民其实主要已不务农，而是当起了地主房东，很多靠土地过上了寄生生活。这是因为在城市化过程中土地价值发生了严重的分化，城市郊区土地迅速升值，而广大偏远地区的土地则价格低廉。同样一亩地价差可达百倍、千倍。在城市化转型时代，重要的已经不再是占有多大的土地，而是占有哪里的土地。由于土地价值的升值和分化主要是由人口聚集、公共财政集中投入和土地的用途和规划管制造成的，因此，城市化过程中对城市及城郊土地增值的重新分配（即孙中山所说的涨价归公），就和农业社会中平均地权的土地改革一样，对于保证社会财富分配的公平公正，具有决定性意义。在用途和规划管制下，规划就是钱，原住民的土地无权自由流转入市获益；否则，既破坏了社会公正，也是对占人口绝大多数的外来进城农民利益的挤压和伤害。

小产权房是城郊农民搭城市基础设施便车的逐利行为，本来没有任何必要美化。只要法治松弛，城市住宅用地即大产权地上居民违章乱建一样失控，是否也交点土地出让金合法化呢？许多地方小产权房在一波波抢建中盖到二三十层，城区中在楼顶上建别墅等现象说明人的贪欲没有止境。因此，城乡所有违章建设都是破坏用途和规划管治，法治不彰的产物。在任何法治国家都是不可想象的。治理小产权房和所有违章建筑用过去合法、今后不准的办法只会刺激更大规模违建。真正的治理之道是区分不同情况，处罚得当，使小产权房及一切违规建设者付出必要的代价，不能轻易获利。这样才能恢复守法不吃亏、违法不得益的法治精神。

有人说，让小产权房合法化可以解决外来农民工的住房问题。其实恰好相反，外来农民工现在还能在小产权房暂时栖身，正是因为其不合法，只能出租，不易出售。小产权房一旦合法化其房价就会立即向大商品房看齐，农民工就住不起了。

天则：可通过征税处理小产权房“涨价归公”

首先，城郊农民“搭城市基础设施便车”的逐利行为固然不值得美化，但也不能因此就站在道德制高点上进行谴责，否则市场经济就没有存在的必要了。农民利用自己的土地建设商品房，既满足了城市工薪阶层和外来务工人员的住房需求，又在不增加社会负担的前提下实现了政府反复强调的“增加农民收入”的目标，应当予以鼓励而非贬低、打压和禁止。

其次，小产权房所导致的集体土地增值收益确实应该“部分涨价归公”，但实现“涨价归公”的合理方式应当是征收税金（比如上文提到的土地增值税等税种），而非保持“小产权房非法化”。当然，开征这些土地税，应当将国有土地和集体土地同等对待，不能歧视性地只针对某类土地征税。

再次，认为小产权房合法化会导致法治不彰是对我国现行法律以及“法治精神”的误解。禁止农村住宅交易仅仅是政府的政策，我国现行法律并没有小产权房交易“一律禁止”的强制性规定。只要规划允许，农民在自己的土地上建设商品房进行出售，又或者在自己的宅基地上建设商品房出售，是作为所有权人行使自己权利的应有之义。通过政府政策禁止农村住宅在房地产市场交易才是违背“法治精神”的。

另外，给小产权房“正名”后，既不会挤压和伤害外来进城农民的利益，也不会导致这些房屋的价格跟大产权房看齐。因为随着供给的增加，不仅小产权房的价格会下降，国有土地上的商品房价格也会下降。

此外，华生教授认为的城市商品房用地和农村宅基地来源不同，取得的成本不同，不同价当然不能同权。

我们认为，这种“不同权”的现实正是我们要改革的对象，而不应将其当作讨论的前提。如何改革呢？首先，要取消农村宅基地的“无偿分配制度”，如果某户农民需要更多的宅基地，应当通过市场购买，不能再无偿取得；其次，对于存量宅基地以及符合土地规划的“小产权房”要尽快合法登记；最后，可以通过征收土地增值税、交易税、使用税、保有税等方式来合理分配“小产权房”上市后的土地增值收益。