简析“百度诉奇虎热词服务不正当竞争案”中的几个问题

杨明 / 北京大学法学院

简析“百度诉奇虎热词服务不正当竞争案”中的几个问题

杨明 / 北京大学法学院

当下，网络产业内的竞争几近白热化，这一方面是因为网络产业市场巨大，而且大多数企业还处于原始积累的阶段，另一方面也是因为人们对商业模式的理解还存在很大的分歧。基于此，网络产业中有关不正当竞争规制的争议实际上主要针对的是市场竞争中的主体行为模式，也即是说人们一直在努力括清竞争主体的行为边界。显然这并非易事。新近发生的“百度诉奇虎热词服务不正当竞争案”（以下简称“本案”），即是前述背景下的典型代表，双方当事人展开了争锋相对的辩论，本文将对其中涉及的焦点问题作如下之归纳和分析：

一、“热词服务”是怎样一种商业模式？

自从奇虎公司进军搜索引擎服务市场以来，双方不可避免地发生了“正面碰撞”——除本案之外，双方之间还有涉及“Robots协议”、搜索下拉词等一系列不正当竞争案件。这些案件突出了一个关键性问题，即与搜索引擎服务相关的商业模式有哪些、各商业模式又包含哪些元素。就本案而言，双方的争议可简述为，奇虎公司的热词服务是否对百度公司的搜索服务构成不正当竞争，很显然，其实际上就是两个商业模式之间的对战。要解决该争议，我们首先就需要弄清什么是热词服务、其技术实质和行为特点如何，继而才能明确其究竟是一种新的网络服务、还是一种对百度公司的搜索服务构成不正当影响的商业行为。

热词服务，顾名思义就是一种向浏览器用户提供热点信息的服务，具体说来，就是以关键词的形式向用户呈现热点新闻标题，用户无需搜索即可通过点击链接而获取相应的新闻页面。当然，热词服务并非一个固有概念，迄今尚未得到正式、规范的定义与解释，我们不妨从以下两方面来认识此网络服务的本质和特征：

第一，热词服务所提供的信息内容是时事新闻类信息，用户通过这项服务所能够接受到的是当前最为热点的时事新闻，虽然热点所提供的链接并不唯一，但却都是围绕着热词而摘取出的新闻信息。正因为如此，热词服务的商业价值的高低取决于奇虎公司人工筛选出来的热点新闻对网络用户是否有吸引力。

第二，热词服务的核心和基础是“热词的确定”，而这是由奇虎公司在后台由人工筛选出来的，筛选标准是近两三天之中发生的最为热点的一些事件。从行为过程来看，热词服务是奇虎公司以自身的视角、按照自身的标准，主动为用户提供的便于其了解时事新闻的一项服务，这与搜狐、新浪等门户网站首页提供新闻标题链接的做法并没有什么本质差异，而在用户一方，他们无需输入搜索关键词即可获得这些信息，也就是说信息的获取并不是搜索的结果，所以，热词服务与我们熟知的搜索引擎服务是两个不同的商业过程。

简言之，热词服务是有很强的目的导向的，服务提供者是积极主动的为网络用户提供信息服务，虽然从技术层面上来说，这种商业模式并没有什么创新之处，但如果从商业服务的角度来看，其的确有独特之处——将热词服务与浏览器的搜索框结合在一起，通过不断更新的热点新闻来吸引网络用户的点击，所谓的热词，其实就是新闻标题，藉此能省去对时事新闻感兴趣的用户的搜索环节。虽然无法确定热词服务能有多大的商业价值，但可以确定的是，其应为一种新的商业模式，行为外观上、技术环节上均与搜索引擎服务不同。

奇虎公司热词服务负载于自己的浏览器和搜索框之上，如果用户选择其他搜索引擎，热词服务将不会出现，不会构成误认和混淆。

二、热词服务是否会造成消费者误认？

本案中，原告百度公司认为，热词服务系故意仿冒百度搜索框和搜索结果，从而会造成网络用户的混淆。热词服务作为网络服务提供商的一项产品确实与搜索服务有着密切的联系，不排除消费者发生混淆之可能，这是因为，热词服务是建立在搜索服务的基础之上的，用户点击热词所能得到的结果仍然是通过搜索引擎而获取的，不仅如此，用户只有将光标点进搜索框时才会看到热词，更何况奇虎公司是将热词服务与搜索引擎结合在一起的，所以，二者之间的相似性毋庸置疑。但相似性是否就因此而构成一种仿冒呢？笔者认为，构成仿冒主要取决于两方面，一是误导消费者的可能性，二是行为人的主观故意，而前述之“相似性”仅与误导的可能性有关，且尚不足以确定。

对于广大网络用户来说，搜索已是非常熟识的网络服务，对于搜索的整个过程也早已形成了“common sense”，最主要的一点就是，由用户在搜索框里输入自己选择的关键词来展开搜索。所以，用户的主动输入是搜索服务最重要的行为特征，如果缺乏这一过程，就不应被看作是进行了搜索。再看热词服务，用户如果点击热词服务中的标题链接，实际上就是接受了奇虎公司所提供的引导而直接获取搜索结果，在整个过程中用户无需实施任何的输入行为，这也就跳过了传统的搜索服务中最重要、最基础的环节，从而与之形成了一定的区别。

至于行为人的主观方面，仿冒应系故意为之，而所谓故意，是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态，所以本案中，原告必须证明被告希望或放任混淆的结果发生。然而，前文已经表明，热词服务在行为外观上明显有别于传统的搜索服务，如果奇虎公司积极追求混淆的结果，其行为与之是不匹配的。更为重要的是，奇虎公司在其浏览器上保留了用户使用百度搜索引擎（此外还有其他的搜索引擎）的路径，如果热词服务要故意仿冒百度的搜索服务，其行为外观应当是——无论用户选择哪个搜索引擎，热词服务都将出现。

反不正当竞争法中所要规制的“仿冒”，通常是指不正当地利用他人的商业信誉或者商品声誉，其目的是使消费者对自己的商品或服务与他人的商品或服务发生混淆，所以，禁止仿冒主要是为了保障消费者的自主选择。在本案中，热词服务只是负载在奇虎公司自己的浏览器、自己的搜索框之上，如果用户选择了其他的搜索引擎，热词服务将不会出现，因此，热词服务导致网络用户将其误认为传统之搜索引擎服务的可能性很低，用户的自主性——选择用自己的关键词进行搜索——不会受到任何约束，仿冒无从谈起。

三、热词服务是否有劫持流量的可能？

在本案中，除了仿冒之外，百度公司还提出了另外一个重要主张“热词服务是对百度流量的劫持”，也就是说，其认为用户本应访问百度的相关网页却被导到了奇虎的网页上。流量劫持的问题是与热词服务和搜索服务之间的关联性密切相关的，不可否认的是，热词服务可能会在一定程度上替代搜索服务，举例而言：如果用户在看到热词之前的意愿是想借助百度公司的搜索引擎寻找当下最热门的时事新闻，如果恰好该用户又选择了奇虎公司的浏览器，那么当其打开浏览器将光标点在搜索框时就会看到热词服务，而如果热词中就有用户想要的新闻，用户可能就会点击进行阅读而不再通过自己输入关键词去查找了。如此看来，热词服务的确是有可能把一部分用户进行分流。但问题是，这种分流是一种劫持吗？

从民法的角度来看，劫持流量无非就是非法夺取他人的财产，笔者认为，其认定应包括三个方面的内容：第一，劫持的对象是他人的财产，权利归属明确；第二，夺取他人财产没有合法依据。在本案中，如果热词服务导致流量劫持的话，那就是说选择了热词服务的用户本来是要选择用百度搜索引擎进行搜索的。但问题是，原告所主张的与流量有关的确定性是否真的存在？首先，那些想要浏览时事新闻的网络用户并不在意新闻由谁提供，他们只是关注新闻本身，而且，热词服务只会在奇虎公司的浏览器上使用奇虎的搜索引擎时才会出现，不能认为此时用户有使用百度搜索引擎的意图；其次，即使用户已经想好了进行搜索的关键词，那么当他们看到热词服务而进行点击时，这种点击行为显然是用户临时起意的行为（这反而说明了热词服务对消费者的吸引力），并不能与使用百度搜索引擎查找信息的使用意图建立确定的联系；再次，如果网络用户已有使用百度服务的消费偏好，那么当其使用奇虎公司的浏览器时，就会明白无误地选择使用百度的搜索引擎（而该浏览器上很清晰地提供了不同搜索引擎的选择项），而如果是那样的话，热词服务根本就不会出现。

归纳起来，只有当网络用户使用百度搜索引擎获得检索结果，并进而点击具体链接时却被导向了奇虎公司的热词服务，才存在流量劫持的情形，而本案显然并非如此。实际上，流量劫持与仿冒是相衔接的问题，如果两个经营者提供的服务存在明显区别、消费者的自主选择不会受到任何干预，那么，是不可能发生流量劫持的情形的。

搜索引擎服务是一个商业模式，并没有哪一个企业对该服务拥有排他性的产权，不能阻止新的经营者进入，搜索引擎服务应当是一个开放的市场。

四、代结语：如何看待商业模式的排他性？

综合以上三方面的分析，我们应当回过头来思考一个本源性的问题，即如何看待商业模式（尤其是网络产业中的商业模式），经营者对商业模式是否拥有排他性，如果有的话这种排他性有多强？百度与奇虎在热词服务上的纠纷，实际上就是搜索引擎市场中新、老经营者之争，首先应当肯定的是，新进者应当尊重既有主体的商业模式，但同时，我们也不能简单地就按照财产规则的思维来认识既有主体对其商业模式所享有的权利。排他性的权利只能是法定的，经营者就某个商业模式能否获得排他性的权利，取决于该商业模式是否满足相应之法定权利的设定条件，如果不能，则不能阻止其他经营者的进入，而只能遵循责任规则来判断他人的行为是否不正当地损害了经营者的利益，诸如干扰或破坏经营的行为、“搭便车”的行为，等等。

搜索引擎服务固然是一个商业模式，但并没有哪一个企业对该服务拥有排他性的产权，无论是谷歌还是百度，都不能阻止新的经营者的进入。所以，搜索引擎服务市场应当是一个开放的市场，进入这个市场的经营者只能依靠自己所提供的特色附加服务来进行竞争。手段无非有两个：其一，通过技术创新使其服务获得排他性的产权；其二，在无法获得产权时则要力图使自己的服务具有明确的、与众不同的特点（既是防止他人实施不正当竞争行为、也是避免自己构成对他人的不正当竞争）。特别需要注意的是，我们不能把附加服务与搜索引擎服务本身捆绑在一起来看待，那样的话，在整体的搜索引擎服务面前，附加服务之间的区别会被认为是微不足道的，这不利于经营者在附加服务方面的努力创新，尤其需要指出的是，捆绑看待非常有利于既有经营者对新进者展开打击。

我们看到，搜索引擎实际上是一个延伸性很强的服务，为网络用户提供方便、快捷的搜索服务是其核心功能，但这个功能的外延可以解释得很宽，经营者即便是开发出一些颇具特色的附加服务，也都能被统摄到“搜索”这一概念的内涵之中，例如：无论是搜索下拉词、还是热词服务，都不过是为了增加搜索引擎服务的便利性。因此，我们在分析不同经营行为的特点时，应当强调微观层面，而不能仅仅停留在搜索功能的层面上进行分析。

当下，中国的经济发展仍主要依赖模仿，网络产业更是如此；但我们所说的模仿不是简单地抄袭，而是一种累积性创新，这实际上也是人类社会进步的主要形态。打一个可能不太恰当的比方，就像著作权法上的“思想/表达”二分法，大家可以有相同或相似的“思想”，但必须是各自采取自己的表达方式。具体到商业模式的问题上，积极地为其树立产权的“篱笆”并不是一个好的选择，当然，如果能够符合已有法定产权的设立条件，自然应当提供产权的保护，但我们不能每遇到一种所谓的新的商业模式，就自觉不自觉地按照产权规则的路径来保护；正确的态度是，在鼓励自由竞争的同时严格约束竞争者的行为方式，排除那些对别人造成不法损害的行为，一个有效的判断方法是，主体的行为是针对消费者还是针对竞争对手。用此标准回看本案，热词服务所针对的对象还是非常清晰的。