我国银行业垄断行为及其法律规制

李文江

（河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001）

我国银行业垄断行为及其法律规制

李文江

（河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001）

2013年开始，国家发改委抽调和组织万人对我国银行业乱收费进行彻查，旨在纠正银行业的价格垄断行为。为了从法律上有效规制银行业垄断行为，需要界定银行业垄断行为，分析其具体表现；论证银行业对反垄断法的适用性；思辨我国银行业垄断规范的理论障碍和法律缺位；充分借鉴美欧先进经验的，同时提出立法建议。

银行业；反垄断；垄断行为；行政垄断

一、银行业垄断行为及其表现

从历史上看，我国银行业的发展经历了人民银行独家支撑、工农中建四大行共同垄断和多类型银行共存的三个阶段。从现实情况看，银行业主体多元化，且迅速增加，使得银行业市场竞争愈加激烈，似乎打破了行业垄断的存在。难怪在2010年中国银行家论坛上，中国建设银行总行陈佐夫副行长认为我国银行业不存在垄断。但是，在金融消费过程中，让人们真切感受到的银行一些经营行为明显存在垄断，而且已经引起国家发改委价格监督和反垄断局的“万人检查银行业”。

（一）银行业垄断行为的界定

我国《反垄断法》将垄断行为归纳为四种情形，即经营者达成垄断协议行为，经营者滥用市场支配地位行为，经营者集中行为，经营者滥用行政权力排除或限制竞争行为。根据《反垄断法》的规定，银行业垄断行为是指个别商业银行为了自身目的，利用经济和其他手段，对银行业市场进行操纵或支配、排除和限制竞争的行为。通过分析，可以看出该行为具有三个特征：一是实施垄断行为的商业银行具有特定性，一般是指大型商业银行，因为实施垄断行为的银行具有垄断能力和巨大规模。二是行为标准的确定性，即银行业垄断必须依据我国反垄断法规制的四种垄断行为标准。我国商业银行不是行政机关，不具有行政垄断行为的主体资格，因此我国银行业中不存在行政垄断行为。三是具体行为的突出性，商业银行的垄断行为集中表现在价格垄断、达成垄断协议和滥用市场支配地位。

（二）银行业垄断行为的表现

（1）商业银行滥用市场支配地位的行为。据笔者调查和亲身经历，目前在我国，除了地方性小银行，无论是大银行还是股份制银行，都存在着滥用市场支配地位的行为，一定程度上侵害了社会公共利益和银行消费者的合法权益。该行为具体表现在：一是在面对大小客户的服务上，难以做到一视同仁，对小微客户往往设置服务门槛，如对在银行开立基本账户的小公司，设立存款余额限制，明显存在歧视小微企业的行为。[1]二是变相提高利率行为，如商业银行为了应付上级行存款考核，对公司客户的贷款不让直接使用，只能全额保证金开具银行承兑汇票，甚至多开多贴；对个人贷款，不仅上浮贷款利率，而且必须有贷款额50%的存款收益。三是实施强行有偿服务行为，如对于贷款客户强行要求员工办理借记卡、信用卡；在购买房产办理房屋抵押贷款时必须同时办理房贷强制保险等搭售行为；部分商业银行充分利用给客户贷款所处于优势地位，自主设定不合法的收费项目和标准，如贷款审批费、财务顾问费、融资顾问费等，作为贷款发放的前置条件，如中国银行某分行对个人贷款收取的贷款审批费；有的商业银行为了完成“手续费”“理财费”任务，与贷款客户签订常年顾问型业务服务合同，收取较高标准的费用。其实，这些收费通常是以牺牲贷款质量为代价的，如某银行向高校发放了6亿元的贷款，每年收取顾问费60万元。这些行为的本质就是排斥竞争、强行交易。2008年，建设银行重庆分行遭遇某企业就以拒绝交易、强制收费等理由的反银行业垄断第一案。

（2）银行业垄断协议行为。我国银行业中的垄断协议行为大多是由大型银行经常性地串通起来进行银行业务收费。如2003年上海市8家商业银行，统一将个人住房贷款的提前还贷行为列为违约行为，对提前还贷收取违约金。此行为是一种典型的横向限制竞争的行为。2006年，交通银行为又率先对在ATM机上银行卡跨行查询进行收费，工、农、中、建四大国有商业银行及时跟进，国内多家媒体发出质疑，“究竟是国际惯例还是垄断行为”。透视该收费标准的制定，银行卡跨行收费实际上是中国银联与几大银行协议一致的结果，事先并未通过听证会等形式征求消费者意见，是一种典型的价格卡特尔行为。[2]属于此类收费的还有小额账户管理费、借记卡年费等。

银行业的价格垄断和垄断利润已经引起多方关注。2011年8月份，国家发改委调查处理了多家银行违规收取个人账户密码挂失收费问题，对涉及的工商银行、中国银行、建设银行、农业银行和邮储银行进行了通报批评，对有问题的收费项目11类34项予以取消。也由此发现了银行业垄断收费问题的严重性，为此国家发改委从系统内抽调1万余人，重拳出击银行业垄断行为。

（3）银行业具有限制竞争效应的并购行为。银行业的集中又称银行兼并、银行收购，指在市场竞争条件下，一家银行为取得另一家银行的控制权，有偿收购其部分或全部股权。就并购主体不同，银行并购还可分为：银行间并购和集中；银行对非银行金融机构的并购；银行对工商企业的并购。[3]美国、加拿大、英国等的金融机构都曾分别参与了我国交通银行、兴业银行、南京商行等的股权收购。在国内，我国规定成立金融租赁公司、村镇银行等金融机构，都必须有一家银行或金融机构作发起人和主要投资人，无不体现了并购中的竞争限制。

（三）行政垄断是导致银行业垄断的主要诱因

不少学者都对引起银行业垄断的原因进行了多维分析，但笔者认为，其主要诱因是行政垄断。如在我国大中型商业银行股东中，几乎都是国有控股，就连地方商业银行也是地方政府控股。只要国有垄断的地位不改变，必然导致商业银行市场行为的同质性倾向。由此可见，要促使商业银行间的市场竞争，就必须改变和优化商业银行的股本结构，实现多主体并存的结构状况。

行政垄断式的经济改革路径导致了银行业的国有垄断。我国经济体制改革有体制内改革和体制外改革之分。体制外改革主要是促进非公经济发展，既提高了经济总量，又缓解了就业问题；体制内改革仍然规定了投资主体的行业界限，长期以来，银行、铁路、电力、油气、军工等事关国家安危的行业规定单一国有投资主体。因此，此体制内的非开放性改革，必然导致我国银行业产权结构的垄断性。

政府宏观调控职责的压力导致国有银行垄断。不可否认，我国改革经历了计划管理淡出和市场机制逐步介入的一个过程。未彻底放弃管理职能的国有银行进入了市场，成为具有强烈扩张欲望和风险意识淡薄的市场主体，一方面通过信贷扩张制造了我国剧烈的经济波动，另一方面，有承担了代替行政约束的宏观调控职能。

二、我国规制银行业垄断行为的理论障碍和制度缺位

（一）理论障碍

关于银行业是否适用于反垄断法，多有争论。有不少学者认为，银行业应适用豁免，排除在反垄断法的规制之外。[4]其理由：一是商业银行与其说是经营货币，倒不如说是经营风险，经营的两端，一端是存款人，可谓硬负债，到期必须支付；另一端是软资产，到期未必可以收回，区别于一般企业，一旦经营不善，不仅仅是经济问题，还可能引起社会不稳定。因此，适当豁免对银行业的限制竞争行为，可以避免银行业的过度竞争。二是银行业属特殊企业，提供公共产品服务，已经实施政府管制，没有必要再以反垄断法进行规制。对于上述观点，笔者想从实然和应然两个层次进行分析。

（1）从实然层次分析，反垄断的对象是行为而非行业。我国《反垄断法》第13条、14条都对横向垄断协议和非横向垄断协议作出了禁止性规定；第15条对6种行为作出了豁免规定；第56条是对农业的适用除外规定。这些规定都是从行为角度出发的。银行业虽然事关国家金融安全，但是，如果其行为形成垄断，适用反垄断法并无不妥。有学者借用第7条规定，企图构成银行业不适用反垄断的障碍①《反垄断法》第7条：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”，事实上，此条强调国有经济地位的同时，体现了保护与监督并存的态度，并非对包括银行业在内的国有经济给予反垄断的豁免。第2条：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由上述规定可见，无论行为主体如何，凡是构成垄断行为的，都必须遵照《反垄断法》规定予以处罚。世界上反垄断法的立法趋势也证明，多数国家都已以行业豁免转变为对行为豁免。党的十八大以来，也正在将民营经济引入电信、铁路、石油、天然气、银行等限制竞争领域，《反垄断法》的行业豁免明显减少，行为成为主要豁免对策。[5]

（2）从应然层次分析，尽管银行业经营影响国家经济安全，但银行业经营与垄断的关系并非是对立的，反垄断绝不会威胁国家经济安全。银行业的经营风险，无非来自内部和外部，内部风险表现在有章不循、有法不依，制约不够、操作混乱；外部风险主要是政府干预。政府干预代替了银行自主权，银行贷款流向风险较大的领域，反而是银行摆脱了市场竞争的压力，甚至对不良贷款的处置也产生了惰性。可见，垄断只能使银行经营风险加剧，不仅不利于金融市场稳定，而且影响货币传导途径，削弱了货币政策效果。因此，在我国银行业逐步打破垄断，完全依靠竞争机制，是商业银行摆脱危机的必然选择。

（二）制度缺位

我国虽然颁布了《反垄断法》，但并没有对制止银行业垄断作出具体的规定：一是缺少对银行业垄断行为的法律界定。二是反垄断法所规范的内容比较原则，仅是适用于所有企业的一般性规定，虽然对市场支配地位的认定、经营者集中的申报等做出了明确规定，但是，在审查标准中缺少对相关市场、市场份额、市场集中度等作出进一步的界定。因此，制止银行业垄断行为时缺少法律依据。三是我国反垄断法规定了反垄断豁免制度和在垄断协议和经营者集中方面的除外制度，虽然实践中有人提出商业银行垄断适用豁免制度，但制度本身并没有明确商业银行属于垄断豁免行业。

三、欧美银行业垄断行为规制的借鉴

（一）美国银行业垄断行为的规制

美国反银行业垄断主要是针对银行业中的并购行为。一方面，美国专门制定了针对银行并购的反垄断法律，如银行控股公司法案、银行兼并法案、州际银行业务和分支机构效率法案等。另一方面，明确规定反垄断执行机构和银行监管机构是银行业的反垄断机构。要求银行兼并和收购活动必须征得联邦银行主管当局的批准，银行监管机关负责银行业垄断行为的初步认定，司法部有权提出不同意见。[6]在银行业反垄断审查中，主要考虑的因素：一是界定银行行为对市场竞争的影响；二是通过对目标银行的市场占有率进行分析，考察其对市场竞争效果的影响；三是分析银行市场份额高的原因，既有不利于竞争的，又有利于竞争的，因此，必须考虑两者抵消后的效果；四是银行业行为是否满足公众需要。

（二）欧盟银行业垄断行为的规制

在欧盟，电信、银行、保险等都属于竞争性行业，银行业行为当然受到反垄断法规范。欧盟的银行并购极其少见，加上欧盟希望形成一个统一的市场，有效应对外来金融的冲击，对银行业并购的监管相当宽松。但对联合限制竞争、滥用市场支配地位等垄断行为的监管十分严格。其理由在于欧盟竞争法赋予反垄断行政机构双重的权力，既有对垄断行为的调查权，又具有对案件的审理和裁决权，是典型的行政执法的模式，该机构既是具有检察官的职能，又具有法官的身份。2000年，欧盟委员会曾指控德国和荷兰银行联合制定并执行货币兑换服务的收费标准，侵犯了消费者利益，构成不正当竞争行为。2011年，欧盟委员会又对高盛等16家银行的公司和主权债务信用违约的反垄断调查。

（三）启示

分析欧美银行业垄断的规制模式，我们得到如下启示：第一，鉴于银行业的特殊性，欧美都设立了银行主管机关或者监管机构，类似我国的银监会；第二，如何明确反垄断执法机构与监管机构的职责和相互关系，美国的做法是反垄断机构和银行监管机构共同监管银行业垄断，欧盟由反垄断执法机构专门负责银行业的竞争监管。综合世界各国对银行业垄断进行规制的机构情况，可以分为反垄断机构独任型、以反垄断机构为主型、反垄断机构和监管机构共同监管型。依据我国实际，可以由反垄断机构和银监会共同负责查处银行业垄断行为。

四、我国银行业垄断行为法律规制的完善

（一）制定银行业反垄断的法律规范

在我国，关于完善银行业反垄断法规，有两种选择：一是制定专门的银行业反垄断法规；二是从不同角度分别制定反银行业垄断的办法，作为《反垄断法》的配套规定。鉴于国家发改委、商务部和国家工商总局都设有反垄断局，笔者建议我国银行业反垄断立法上，可以在已有《反垄断法》的基础上，上述三个部门加上银监会从各自部门出发，拟定银行业反垄断规章，作为《反垄断法》的实施细则。国家发改委主要负责商业银行服务价格的管理和监督，具体措施上，第一，明确实行政府指导价和商业银行自主定价相结合，实行指导价格的范围：一是人民币基本结算类业务，包括银行汇票、银行承兑汇票、本票、支票、汇兑、委托收款、托收承付；二是中国银行业监督管理委员会、国家发改委根据对个人、企事业的影响程度以及市场竞争状况确定的商业银行服务项目。①2003年，国家发改委和银监会《商业银行服务价格管理暂行办法》。第二，规定各家商业银行在制定服务价格时，既要遵守国家有关价格法律、法规及规章的规定，又要遵循合理、公开、诚信、质价相符和保本微利的原则，严格禁止利用服务价格进行不正当竞争。第三，指导价格由国家发改委制定和调整，主要对具体服务项目的基准价格和浮动幅度作出规定。商务部及其所属的反垄断局主要负责依法审查经营者集中行为，并对我国企业在国外的反垄断应诉工作进行指导。国家工商总局及其所属的反垄断与不正当竞争执法局，主要负责对垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争行为进行反垄断执法。在配套政策制定中，上述三个部委应该会同国家银监会共同进行，首先，可以以列举方法对银行业垄断行为进行界定；其次，明确银行业垄断行为的认定标准和程序；再次，银行业垄断行为的处罚办法。

（二）完善银行业垄断行为豁免制度

我国《反垄断法》第28条规定了豁免制度。现实中，一方面垄断协议和经营者集中会限制竞争，另一方面，这一垄断行为带来的利益超过了所带来的危害，此时，可以对此垄断行为予以制度豁免。我国银行业垄断行为的豁免需要对照此标准，也可以参照我国关于外国投资者并购境内企业的规定，②2006年8月8日，我国商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监督会共同颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。尽快制定银行业垄断的行为豁免制度。具体规定豁免申请、豁免审查程序和审查原则，对于严重侵害广大储户利益的垄断行为，必须严厉制裁。

（三）强化银行业并购的反垄断审查

银行业并购直接影响我国银行业的竞争秩序，为此，我国有关法律对银行业并购审查作出了明确规定。从法条规定看，我国银行业并购审查审批机关是国家银监会。为了金融安全，银监会在审查银行业并购尤其外资并购时，建议考虑两个因素：第一，通过配套政策规定，科学认定银行业兼并是否构成垄断行为。在外资银行并购行为审查中，应该借鉴美国反银行垄断额经验，一方面从商业线和地域线来界定产品市场和地理市场，另一方面，从限制效果来分析市场集中程度，并适当考虑社会需求。第二，完善银行业并购的反垄断审查的法律依据。我国现有的《反垄断法》《商业银行法》《关于经营者集中申报标准的规定》虽然设置经营者集中的判断标准，但仅仅是银监会审查外资银行参股我国商业银行的依据。如果真正发挥反垄断审查的作用，还应该增加国家安全审查条款，并明确安全审查的机关。

（四）完善银行业垄断侵权的救济制度

在此内容中，笔者重点论述反垄断的诉讼和举证制度。首先，在反银行垄断诉讼中，由于诉讼主体众多，即广大银行产品消费者个体参与诉讼几乎不可能，或只能使诉讼权利落空，因此，笔者建议借鉴美国经验，构建集团诉讼制度，通过集团诉讼的扩张力，让广大消费者获得充分的救济。其次，明确诉讼中的举证责任。鉴于银行产品消费者在诉讼中处于弱势地位，难以承担举证责任，建议：一是改革反银行垄断诉讼的举证责任规则，如设置举证责任倒置规制，即由银行产品消费者证明自身因垄断行为而遭受损失的事实，其他证明责任由银行垄断者来承担，即由银行提出自己没有实施垄断行为的证明。二是在反垄断民事诉讼举证制度上，银行消费者可以申请反垄断执法机构搜集证据，反垄断执法机构应当予以帮助。因为和银行消费者相比，反垄断执法机构拥有强大的公共权力，负有查处银行业垄断行为的法定职责，并且由它们出具证明银行存在垄断行为的证据也更加具有权威性。三是在反垄断民事诉讼举证制度上，还应当确认反垄断执法机构针对垄断行为所做出的裁决具有司法上的约束力。在进行私人反银行垄断诉讼时，银行消费者对于反垄断执法机构裁决中所确认的事实，可以免除其对违法事实的证明责任。

[1]席月民，我国银行业反垄断执法难题[J].法学杂志，2008，（1）.

[2]林丽敏.《反垄断法》对我国银行业垄断的影响[J].福建财会管理干部学院学报，2009，（4）：11-14.

[3]曹军.银行并购问题研究[M].北京：中国金融出版社，2005：35-36.

[4]时建中.反垄断法——诖典释评与学理探源[M].北京：中国人民大学出版社，2008:6.

[5]张瑞萍，反垄断法豁免制度变化与趋势分析[M].北京：北京大学出版社，2008：298.

[6][美]艾伦∙加特.管制、放松与重新监管，银行业、保险业与证券业的未来[M].陈雨露，王智洁，蔡玲，译.北京：经济科学出版社，1999：43.

（责任编辑：贾伟）

1003-4625（2014）08-0079-04

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2014-06-12

李文江（1964-），河南林州人，法学博士，副教授，硕士生导师，研究方向：金融法，知识产权法。