律师伪证刑事责任新探

孟祥微

（北京师范大学，北京 100875）

我国《刑法》于第306 条规定了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。 根据刑事诉讼法，“辩护人、 诉讼代理人” 的范围虽不仅限于律师，但犯罪嫌疑人“在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”。 与其他辩护人相比，律师能够及早参与到刑事诉讼程序，并在刑事诉讼中享有更多权利，因而成为刑事辩护的主要力量， 也更容易受第306 条牵制，成为司法机关打击报复的对象，因此《刑法》第306 条的规定又被业内人士简称为“律师伪证罪”。

“律师伪证罪” 一出台就有一批律师因 “辩”获罪，身陷囹圄。 面对执业环境日益恶化、自身难保的现实，很多律师在刑事辩护中如履薄冰，无法有效行使辩护权维护当事人的合法权益， 致使原本就严重失衡的控辩关系进一步紧张。 与此相应，自第306 条施行以来，主张废除的呼声就从未停止，更于重庆李庄案后成为全国性密切关注的话题。

一、《刑法》第306 条废除论之辨析

自“律师伪证罪”设立以来，很多学者从立法和司法各层面提出了废除《刑法》第306 条的理由。 创造更良好的辩护环境， 实现控辩关系的良性对抗和制衡，无疑已成为法学界的共识与期待，但是，当我们抨击《刑法》第306 条时是否忽视了问题存在的根本原因？ 或言之，如果废除了《刑法》第306 条是否就能缓和律师与司法机关的矛盾， 保障辩护权的有效实施？

要回答上述问题，就需要跳出思维定势，重新审视这些主张废除第306 条的理由是否合理、充分。 总结起来，目前主张废除《刑法》第306 条的理由主要有以下几个方面：

（一）犯罪主体特殊化规定体现了立法不公正与职业歧视性

有学者认为，《刑法》 第306 条以律师为特殊主体，具有职业歧视性。 首先，“《刑法》第306 条规定的行为普通人、 公检法及其他国家工作人员都有可能实施，而公安、检察院人员更易实施”，第306 条却将这些人员排除在外。 其次，在德、日刑法中均将伪证罪的主体规定为一般主体，而我国《刑法》在第306条与第307 条的内容基本一致的情况下， 将律师作为特殊主体单独规制，“其不公正性和职业歧视显而易见”。 再次，与第307 条相比，第306 条的入罪门槛更低，虽然两者法定刑一致，但第307 条规定了“情节严重”的程度限制，而第306 条不要求达到“情节严重”即可构成犯罪。[1]

笔者认为， 主体特殊化并不能明显体现出立法意图上的职业歧视性。 第一，《刑法》第306 条规定的主体是“辩护人、诉讼代理人”，如前所述，这一主体的范围其实不限于律师。 根据《刑事诉讼法》第32 条和第45 条的规定，除了法律规定的少数如刑罚未执行完毕、被依法剥夺限制人身自由、无行为能力、担任特殊职务的人员不能担任辩护人、诉讼代理人外，其他人员都可能成为该罪的主体。

第二， 第306 条仅是刑法体系中的对伪证行为定罪的罪名之一， 将辩护人作为特殊主体并不意味着其他人实施同样行为可以不追究刑事责任。 如第307 条规定的一般主体伪证罪的刑事责任，与第306条的法定刑相比并没有差别， 且第307 条还明确规定，对司法工作人员从重处罚。 此外，对于司法工作人员破坏司法公正的其他行为刑法也做出了规定，如第四章的刑讯逼供罪、 暴力取证罪以及第九章的徇私枉法罪，就法定刑而言，普遍高于第306 条。

第三，根据上述分析可知，第306 条本非针对律师， 第306 条与第307 条与其说以主体的职业为划分依据，不如说以诉讼活动的性质为其划分依据。 类似的情况出现在刑法第399 条， 按诉讼活动性质不同，将司法工作人员徇私枉法、徇情枉法的行为分为徇私枉法罪和民事、行政徇私枉法罪，后者要求“情节严重”才构成犯罪。 可见，根据立法设计，刑事诉讼和民事、行政诉讼的重要性并不完全等同。 由于刑法后果具有最严厉性，可能直接导致公民人身权利、自由甚至生命被剥夺，对程序公正的要求更加严格，因此，一般而言，破坏刑事司法公正的法益侵害性更为严重。

第四，纵观刑法，不乏将某些可能利用职务便利从事犯罪行为的特殊主体进行单独规定的情形。 如，在“购买假币罪”之外还规定了“金融工作人员购买假币罪”。 之所以如此规定，一是特殊主体易于通过职业行为等便利条件、隐蔽手段进行犯罪，二是此类犯罪行为本身会损害行业本身的信誉和公众对该职业的期待。 考虑到辩护人在刑事诉讼中独立的地位和作用， 将其单独规定， 虽然在合理性上仍值得讨论，但从立法本意以及条文之间的关系上看，并没有明显的歧视色彩。

（二）罪状设置存在立法缺陷，表述模糊，入罪门槛低

主张废除《刑法》第306 条的论者认为，首先，第306 条罪状表述过于笼统，语义不明确，尤其是“引诱”一词极具弹性，语义可以变化、延展，模糊了律师职责与违法行为的界限，增加了司法的随意性。[2]其次， 将律师伪证行为不分情节轻重， 直接用刑法规制，有违刑法的谦抑性。

笔者认同上述对第306 条的批评， 但并不认为废除法条是最好的解决方法。 其一，罪状模糊、含义不明的情况确实存在，但法律应然具备的普遍性、抽象性决定了法条用语的概括性， 语义的不确定性实则在所难免。 而法律被滥用在很大程度上并非由于词义本身过于模糊，而是因为被严重曲解。[3]其二，司法机关对于法条的形式解释和机械适用也导致了刑法在律师伪证问题上的提前介入、过多干涉。 笔者认为，对于成文法条文的模糊性等缺陷，应当通过修改立法予以完善。 在刑法尚未修改而司法操作混乱的情况下， 应当对法律条文在语义可能的范围内进行严格解释、实质解释，使之明确化、合理化，以符合法律基本原则和刑罚目的。

（三）该罪已成为公权力机关打压律师、实施职业报复的工具

第306 条在实践中极易被滥用而成为侦控机关实施职业报复、 构陷律师的利器， 这已是不争的事实，但问题是：该局面能否因第306 条的废除而得到改善？ 实际上，在第306 条出台之前，律师的职业环境就一直十分险恶。 以被称为“律师蒙难年”的1995年为例， 律师在执业过程中有的因被陷害而锒铛入狱， 有的因发表反对意见而被法院工作人员非法拘禁， 有的在代理案件过程中惨遭殴打甚至被挖出眼珠。[4]近年来控辩关系、辩审关系紧张，其实在一定程度上反映了律师行业的发展， 律师积极行使辩护权与公诉机关对抗， 而我国司法机关显然还未能适应这种变化，良好的辩护环境尚未形成。 追根溯源，问题的产生并不在于实体法规定的歧视性或用语的模糊性，而在于刑事诉讼结构的严重失衡。 “法官中立，两造平等”的理想诉讼结构难以确立，控辩双方实力相差悬殊， 控方甚至与法院勾结， 未审先判现象严重，当律师提出反对意见、相反证据时，不惜通过曲解法律、滥用司法权打压对方、发泄情绪。

如果缺乏理性思辨， 动辄以废除罪名作为解决问题的首要方法，不但于事无补，反而可能招致新的危险。 据不完全统计，自1997 年增设该罪名以来，截至2010 年共有108 名律师被追诉，超过60%的案件在审前获得“解决”，被指控触犯第306 条的律师最后有80%以上被法院判处无罪。可见，侦控机关以第306 条追究律师的刑事责任很大程度上并不是为了使其受到实质的刑罚处罚， 因为无论辩护律师是否被定罪， 侦控机关只要启动对律师的追诉程序就可以使其停止辩护工作；[5]即使被无罪释放，就剥夺自由和名誉而遭到的痛苦而言与判刑之人相差无几，而且还可以大大削弱原来案件中辩护的力量与效果。[3]如果控辩关系依旧紧张、正当程序得不到维护，即使废除第306 条， 司法机关仍能通过其他方式追究律师的刑事责任，阻碍辩护权的有效行使①即便抛开伪证不谈，司法机关仍能以“扰乱法庭秩序”“包庇罪”等罪名起诉，在王一冰案中，检察院最初甚至以强奸罪起诉，而最近备受瞩目的王全章事件中，法院直接处以司法拘留同样能达到中断辩护的效果。。

另一方面， 第306 条的存在是否真的一无是处呢？ 表面上第306 条确实束缚了律师的拳脚，但如前所述，并非只要废除第306 条，打击律师的现象就会消失。 我们不应忘记，成文法存在的最重要意义就是使“罪刑法定”成为可能，刑法明确禁止或命令实施某些行为， 同时也表明此外的其他行为都不受刑法干涉。 从这个角度看，第306 条的存在其实为进一步保护辩护人权益在实体法上创造了空间。 其一，我们可以通过对现行条文进行立法解释， 明确应受到追究的行为的范围，防止司法解释和实践的任意性，保障辩护权。 其二，第306 条将刑事诉讼程序中的辩护人单独规定， 在今后的立法中可以进一步从反面规定辩护律师的哪些行为不构成犯罪， 为我国确立律师辩护刑事豁免制度创造契机。

综上所述， 程序法的改进和司法机关观念的转变是解决问题的最终途径， 但新的诉讼制度从提出到最后确立，需要在实践中逐步探索尝试，司法观念转变更是任重道远，无法在一朝一夕内强行达成。 面对当前激烈的控辩矛盾、辩审冲突，单单废除第306条于事无补反而会使司法机关另辟蹊径， 甚至绕过司法程序进行打击报复， 在现阶段从保护辩护权的视角出发、 对实体法的含义进行严格解释和阐明不失为一条限制权力滥用的有效途径。

二、对《刑法》第306 条进行解释的新思路

以往对《刑法》第306 条的研究重点局限于存废之争， 并将实践中司法机关对个案的处理和解释作为第306 条法条本身的含义， 以致废除之声不绝于耳，而面对尚且存在的法条，却鲜有人通过解释工具阐明其含义，指导司法实践。 笔者主张从修正控辩关系、制约公权力扩张的角度，对第306 条的语义根据以下原则进行明确：其一，对条文进行系统解释，保持第306 条与刑法中其他相关条款的协调， 确保辩护律师在诉讼中与控方享有平等地位， 避免主体上的歧视之嫌；其二，对第306 条的客观行为进行实质解释，缩小打击范围，坚持刑法谦抑原则，不但客观上要符合第306 条的构成要件而且在实质上必须有法益侵害性和可罚性，才能构成犯罪。 为了更好地适用刑法第306 条， 有必要对本条在司法适用中经常被误用滥用的若干概念予以明确。

（一）本罪的客观要件

1.“引诱”的含义

客观行为中的“引诱”一词是侦控机关逮捕、起诉律师的突破口，在实践中诱导性询问①据陈兴良《辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入》一文，浙江律师张耀喜在1999 年4 月为因盗窃罪被起诉的陈林鸿辩护期间，要求证人李某只以“是”或“不是”的方式回答他提出的问题，8 月张耀喜因涉嫌辩护人妨害作证被逮捕，衢州市柯城区人民法院一审认为张耀喜的行为属于“诱导性询问”，存在引诱他人作伪证的事实，因而作出有罪判决。 而衢州市中级人民法院二审认为张耀喜缺乏妨碍作证的故意，宣告其无罪，但没有否定一审中关于“引诱”行为的认定。、语言劝说②据最高人民法院刑一厅编《刑事审判参考》2000 年第3 辑所载刘某妨害作证案，江苏省滨海县人民法院一审认为被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人参与诉讼期间，故意采用语言劝导证人、改变证言的手段，妨害了刑事司法活动正常进行，其行为构成辩护人妨害作证罪。 刘某不服，提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。、精神暗示等都成为该罪的客观行为，这种做法不但违背了立法原意，与司法解释的含义也相差甚远。

“引诱”按其通常含义，一般理解为以金钱、物质或者其他利益来诱使。 纯粹的精神上诱导、鼓励、暗示不属于该罪的“引诱”行为。 理由在于：第一，精神上的引导行为缺乏可罚性。 律师作为案外人参与到诉讼程序中，必然会通过与证人、犯罪嫌疑人、被告人交谈了解案情，有时鼓励、引导只是帮助证人回忆案情、阐述所知信息或辨别信息真伪的询问技巧。 为查明案情，侦查人员、检察人员甚至法官也都会不同程度地使用引诱的方法， 而且法律规范和技术层面无法作出统一规定，难以一概禁止。 如果将这些行为也作为“引诱”处理，模糊了辩护人依法刑事辩护权与妨害作证行为的界限， 正常的辩护活动可能会无法进行；第二，证人作证是基于自己的独立人格，对自己作证的内容具有相应的认知和辨别能力， 作为公民有如实作证的义务，应对自己的证言负责，不能仅因别人在精神、言辞上诱导就做出虚假证言；[6]第三，精神上的引导、语言上的倾向性与第306 条中与之并列的“威胁”存在本质区别，更与第307 条所规定的“威胁、暴力、贿买”严重不协调。 因此，从系统解释的角度，“诱使”应当对照第307 条的“贿买”进行理解：一是强调通过物质、金钱或其他具体利益、好处进行引诱；二是对行为的可罚性限制。

那么是否只要用金钱、 物质或者其他利益进行诱惑的行为一概属于刑法第306 条的客观行为？ 笔者认为，应区别对待。 如前所述，证人有独立的人格，对证言内容有认识能力， 不应在意志自由的情况下作伪证。 因此，应对“引诱”行为进行实质解释，指通过物质、金钱或其他利益，足以影响证人意志自由，使其违背事实作证的诱惑行为。 在对证人意志的影响程度应与“威胁”相当，即“威胁”是通过损害证人利益使其产生心理压力，而“引诱”则是向证人提供某些利益影响其意志， 都应达到影响证人自由表达的程度。 但具体情况因人而异，应当充分考虑律师提供利益的内容、要求作证与事实相背离的程度、提供利益对证人的影响力、 证人作伪证与律师引诱行为的关系等因素①如律师用糖果诱使儿童违背事实做出证言很可能构成辩护人妨害作证罪，但是如果用糖果诱使一个精神正常的成人作伪证则很难说符合刑法规定的“引诱”行为。。

2.“毁灭、伪造证据”的含义

毁灭证据， 是指妨害证据的显现或者使证据的效力减少或丧失的行为， 不仅包括从物理上损坏作为证据的载体，还包括对证据进行隐匿的行为；伪造证据， 指制作并不真实的证据的行为， 包括变造证据，即对现有证据进行加工改造，从而改变证据的效力。[7]

需要注意的是，根据第306 条第二款，辩护人使用伪造的证据进行辩护的，不构成本罪。 但问题是，如果辩护人明知证据不实而仍予以采用是否构成犯罪？笔者认为，不应作犯罪处理。第一，辩护人使用伪造的证据不符合刑法犯罪构成要件，无论是“伪造”证据还是“帮助伪造证据”，行为人都参与了“伪造”行为本身， 但是如果虚假的证据本身存在或由他人伪造而辩护人只是加以使用， 不符合该罪的行为要件；第二，证据的真实性最终由法院决定，产生与事实相反证据的原因是多种多样的， 律师在出示证据时并没有能力来审查证据的真实性， 可能他认为不实的证据反而是真实的， 而法庭的作用就是通过控辩双方质证、辩论来发现案件真实，不能要求律师对证据的真实性承担保证义务。

可见，第306 条第二款将“伪造”集中在辩护人“有意伪造”证据这一行为本身，而将“使用伪造的证据”排除在外，反映出第306 条存在的积极价值，为我国确立刑事辩护豁免权提供突破口。 刑事辩护豁免权不是律师的特权，而是与律师职责相应的权利，控辩双方在诉讼中所代表的权益在诉讼活动结束前都无法被认为具有正当性。 1990 年联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过了 《关于律师作用的基本原则》， 其第2 条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、 法庭或其创建法律或其他行政当局之前发表的有关言论，应当有刑事或民事豁免权。 ”对于我国控辩双方实力悬殊的现实， 我国学者主张刑事辩护豁免权应当包括三项基本内容：（1）律师在辩护中的发言不受法律追究；（2）律师在刑事诉讼中向法院提供或出示的文件、材料失实的，不受法律追究；（3）在刑事诉讼中， 律师的人身自由、 人身权利不受侵犯。[2]立法机关在今后刑法修订时，可以在第306 条基础上进一步明确辩护人不构成犯罪的行为， 确立刑事辩护豁免权， 规制司法机关滥用职权打压律师的行为。

3.“串供”行为的性质

我国刑事诉讼法第42 条规定“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行任何其他干扰司法机关诉讼活动的行为”，而在刑法第306 条却没有将“串供”行为列入罪状。 那么，是否可以根据现行刑法的规定追究辩护律师串供的刑事责任呢？

首先，应对“串供”行为作出界定。 我国法律中对“串供”并没有给出明确概念，但根据通常理解，指犯罪嫌疑人、 被告人之间以及他们与证人之间互相串通、捏造口供。[8]串供除了可以直接发生在同案犯及证人之间外，还可以借助律师为中间人相互串通。

其次，虽然第306 条没有明确将“串供”列入罪状，但需要探讨是否可以把“串供”纳入罪状表述的其他行为要件进行规制。 有学者认为，“串供”和“毁灭、伪造证据”、“威胁、引诱证人作伪证”是完全并列的关系，因此既然法条没有列举“串供”行为，就不应受到刑法追究。[3]笔者认为，这种说法过于绝对，“串供”在一定条件下与“伪造证据”存在重合。 第一，根据《刑事诉讼法》第48 条，证据的范围包括犯罪嫌疑人、被告人的辩解。 第二，“毁灭、伪造证据”与“威胁、引诱证人作伪证” 两个行为并不能完全按照证据种类进行区别。 即使是证人作证，也可能是采用录像、书面证词等形式表现， 尤其是在我国证人出庭率极低的现实情况下， 很难认为后一个行为针对的是言词证据而将“口供”排除在“毁灭、伪造证据”的“证据”之外。 第三，当律师在当事人、证人之间相互串通，对与定罪量刑有重要影响的情节进行捏造，明显违背事实的，符合“伪造证据”的行为特征，并未有超出其应有的语义范围。 在这种情况下，“串供”可以依第306 条追究刑事责任。

另一方面，司法机关在实践中对“串供”进行扩大解释的现象严重， 往往因律师向被追诉人透露案情或者证据信息导致翻供而认定律师“串供”。 根据《律师职业道德和执业纪律规范》等规范性文件②其中规定：“律师不得借职务之便违反规范规定为被告人传递信件、钱物或者与案情有关的信息”。，我国刑事诉讼法律体系不鼓励律师向当事人透露案情，这与西方一些国家的立法例有很大区别①如德国立法虽然规定只有辩护人享有阅卷权，但不禁止与当事人交谈其中内容，甚至可以给其卷宗副本；又如美国的证据开示制度，意大利和我国台湾地区犯罪嫌疑人本身的阅卷权。。 律师向当事人透露案情，有时是为了核实证据真实性、指定辩护策略的客观需要， 对于保障当事人权益具有重要意义。 虽然我国法律规范尚不认可律师向当事人透露案情，但是如上所述律师与当事人、证人相互沟通串联、 透露证据信息的情形并不符合 “伪造证据”的范畴，不能动用刑法规制。

（二）本罪的主观要件

本罪主观方面由故意构成，但是，只能是直接故意还是也包括间接故意？存在不同观点。有的学者认为，该罪只能由直接故意构成，理由是，辩护人在明知自己实施的行为是毁灭、 伪造证据或帮助当事人毁灭伪造证据或妨碍作证时， 即应认识到是在妨害刑事诉讼的正常进行，律师对于法律具有一定了解，能预见自己行为的危害后果， 基于此种认识仍实施该行为其意志因素只能是故意。[9]

笔者认为，该罪的主体既可以是直接故意，也可以是间接故意。 首先，直接故意和间接故意在认识因素和意志因素上虽有区别， 但两者的法律地位是相同的，应当把握两者的统一性。 我国刑法将直接故意和间接故意统一规定在第14 条中。 一方面，不可以认为“刑法分则条文规定的某些犯罪只能由间接故意构成”，既然间接故意都能成立犯罪，那么直接故意更能成立犯罪；另一方面，也不可轻易说“某种犯罪只能由故意构成，不能由直接故意构成”。 因为在刑法分则中， 由故意构成的犯罪均没有直接排除间接故意，除非法条明确规定只能由直接故意构成。[7]其次， 认为本罪只能由直接故意构成的理由混淆了认识因素与意志因素的差别。 根据《刑法》第14 条的规定，无论是直接故意还是间接故意，在认识因素上都要求“明知” 自己的行为会导致危害社会对的结果， 因此不能因为行为人在实施行为时能够明确预见危害结果就排除间接故意存在的可能。 事实上可能存在行为人明知自己的行为会产生破坏司法公正的危害后果， 但在意志因素上对这种结果持放任态度，如行为人为追求名利而毁灭、伪造证据，对是否妨害司法并不在意。 因此，本罪既可以是直接故意，也可以是间接故意。

由于本罪由故意构成， 则行为人应明知自己行为的构成要件要素内容和行为的危害性质， 即本罪不但在客观上要求证据被消灭或“由真变假”，而且在主观上要求行为人明知自己的行为使得证据的证明力发生了与事实相违背的变化。 而实践中，一些司法机关一遇到律师介入后证人改变证言、 被告人翻供的现象就考虑追究律师的刑事责任责任， 一是没有考虑到证言可能“由假变真”，并没有违背客观事实，二是即使证言“由真变假”，也必须考虑律师是否了解事实真相而有意伪造证据、编造虚假证言，这种做法显然有违主客观相统一。

（三）本罪客体要件对成立犯罪的限制——以结果犯与行为犯之争为例

《刑法》第306 条属于结果犯还是行为犯？ 这在学界尚未达成共识。 在李庄案中，这一争议成为控辩双方争论的焦点之一。 辩护人认为第306 条属于结果犯， 而一审判决则支持了控方坚持的该罪属于行为犯的观点。[10]

造成这种争议的原因在于：第一，结果犯与结果犯的划分标准本身在学术界就尚无定论， 有的外国刑法学理论甚至基于“结果无价值”否定行为犯的存在；第二，在我国刑法体系内，结果犯又存在犯罪成立上的结果犯（构成结果犯）和犯罪既遂形态上的结果犯（形态结果犯）。 西方相当一部分国家只承认个别的“犯罪未完成形态”，以惩罚既遂为原则、惩罚未遂为例外，而我国相反，根据刑法总则，一般情况下犯罪的预备、未遂都可能予以处罚，这意味着同一结果可能有两种作用， 可能作为犯罪成立的必备要素即构成犯罪的最低标准， 也有可能不出现该结果仍可以成立犯罪，结果的出现标志着犯罪既遂。 但是，很多犯罪进行到何种程度为犯罪成立的最低标准，在实践中缺乏可操作依据。 构成犯罪与否的界限是无法单纯按照我国的刑法分则条文规定来进行判断的， 即使刑法分则明确将某种特定结果规定为某一犯罪的客观构成要件， 但在逻辑上司法机关无法将这些故意犯罪判断为“构成结果犯”而非“形态结果犯”，如一般的盗窃罪、诈骗罪有取得一定数额财物的要求， 司法实务中仍可能将一些未取得财物的盗窃、诈骗行为认定为犯罪未遂。[6]

因此，第306 条属于结果犯还是行为犯，并不是讨论的关键，即使将其认定为结果犯，司法机关仍可以追究被告人未遂甚至预备的刑事责任。 虽然看起来难以接受， 但正如有的学者指出的那样，“妨碍作证罪无论是结果犯还是行为犯，都不影响定罪，最多影响量刑”。[11]解决问题的关键在于，确立相对明确的判断准则作为犯罪成立的最低标准， 防止司法机关滥用第306 条随意追究律师的刑事责任。

这就要求对在处理案件时进行形式判断后还要进行实质判断。 无论是传统的四要件犯罪构成还是三阶层犯罪构造都强调客体在成立犯罪的作用，成立犯罪不但要求在形式上符合构成要件， 还要求实质上具有法益侵害性。 但是，在实务中，司法机关往往忽视客观要件对成立犯罪的限制。 律师伪证罪的客体也存在争论，一种观点认为，本罪客体为司法机关的正常刑事诉讼活动；[12]另一种观点认为，该罪的客体为复杂客体， 包括刑事司法公正和公民按自己意志如实作证的权利。 要成立犯罪必须有对客体之一造成侵害的迫切可能。笔者赞同后一种观点。在第306 条规定的行为要件中，“毁灭、伪造证据”和“帮助毁灭、伪造证据”主要侵害了司法公正，如果行为人伪造了证据但未使伪造的证据流入司法程序， 则不会影响案件的公正审理，不应以犯罪论处。 “威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证” 不但侵害了司法公正，还侵害了公民作证的自由与权利，因此只要行为人采取威胁、 引诱的方法使证人违背自己的意志自由违背事实改变证言或作伪证， 即使虚假证言没有进入诉讼程序，也在实质上侵犯了法益，可以成立犯罪。

三、结论

刑法第306 条导致的错案冤案以及对律师的打压是不争的事实， 呼唤废除也有其道理和依据。 但是，废除第306 条到底能否实现保护律师辩护权、改善控辩关系的美好愿望，还需冷静思考。

笔者认为如果立法机关能够针对批评， 及时修改刑法，弥补漏洞，并根据现实状况出台科学合理的解释，反而可以限制司法机关随意自由裁量，增强司法的可预测性；同时，将辩护人作为特殊主体单列可以强化对辩护律师的权利保障， 根据刑事诉讼中控辩双方实力悬殊的现状有意倾斜， 确立刑事辩护豁免权，保障辩护权的有效实施，改善辩护环境。 在立法尚未得到修正的情况下， 面对第306 条在实践中引发的种种问题， 应遵循刑法谦抑原则对法律条文进行实质解释，进一步明确个构成要件要素的含义，加强对司法机关公权力的限制与制衡， 防止其在刑事诉讼中滥用权力对律师进行职业报复和打压。

不过，实体法再完善，如果无法有效实施，在实践中仍是一纸空文， 对相关概念的学术争论无论多么激烈，在法庭上也显得苍白无力。 解决问题的关键不在于实体法之存废， 而在于是否有正当的法律程序来保障律师免受错误或不公正的追究，即使第306条是“恶法”，只要经由正当法律程序进行追诉，也不至于沦为公权力机关为所欲为、打压律师的工具。 实际上，我国刑事诉讼法还有很大的发展空间，应适当借鉴西方国家的立法和实践经验， 构建有利于保障辩护人权利的刑诉制度， 如明确律师伪证案的管辖与回避问题， 确立刑事追诉的前置程序，“排除辩护人”特别程序等。

律师刑事责任问题归根结底还是以司法机关为代表的公权力和以律师为代表的个人权利之间的力量博弈， 最根本的还是需要依靠刑事诉讼制度的保障，公权力机关执法司法观念的转变。 司法机关和社会公众应当认识到，律师不是正义的化身，也不是魔鬼的代言人， 社会的正义源于律师所代表的辩方与控方通过正当程序的对抗与制衡。

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