婚内强制性行为构罪标准初探<br/>——兼论我国婚姻法别居制度构建

婚内强制性行为构罪标准初探
——兼论我国婚姻法别居制度构建

2014-04-16程阳强

江西警察学院学报 2014年5期

程阳强

（华东政法大学，上海 200063）

婚姻内的强制性行为是世界范围内普遍存在的事实状态，英国著名的性科学家蔼理士说过“婚姻内的强奸确实比婚姻外的强奸多”，1982 年美国学者戴安娜·拉塞尔在《有婚姻关系的强奸》中说，她在调查中发现，24%的已婚妇女反映，她们至少一次被丈夫强奸或强奸未遂的经历。[1]中国传统的礼教中，妇女没有独立的人格，“三从四德” 的思想在整个社会中根深蒂固，因此，根本不存在丈夫对妻子构成强奸罪的规定。随着近代女权运动的兴起，男女平等思想观念涌入我国，消除家庭暴力已经成为世界范围内的共识，我国宪法也明确了男女平等的原则。婚姻内强制性行为是否构成犯罪也是一个世界范围内的刑法问题。其他国家立法规定和司法实践的他山之石，有助于我国婚内强制性行为法律问题的研究。

一、婚内强制性行为的国外立法规定

（一）英美法系国家的立法规定

在英国，中世纪法律上是没有婚内强奸的概念的，1763 年，英格兰法学家马菲·黑尔爵士说道：“丈夫不会因为强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献全身给丈夫，此项承诺是不可撤销的。 ”这种观点一直被英国人所接受，并在司法实践中得到确认，但近代以来，丈夫这种豁免权却受到极大的动摇，1991 年英国上议院在审理皇室诉R 一案中的裁决：妻子只要表达离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤销“婚姻同意/权利”就有权控告丈夫强奸。在英国的判例实践中总结几种可构成婚内强奸罪的情况：法院做出分居判令、双方达成分居协议、丈夫向法院做出不骚扰妻子承诺、双方同意离婚诉讼中的中期判决（相当于一审判决）。[2]

在美国，至1977 年止，有29 个州的法律明文规定丈夫不应因强奸妻子而被起诉，其理由是“存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由”。至目前为止，美国有些州废除了丈夫的婚内强奸豁免权，但一些州则依然保留了丈夫这项豁免权。

（二）大陆法系国家的立法规定

在德国，1975 年颁布的《联邦德国刑法典》第177 条明确规定了强奸罪必须是“婚外性交”，因此排斥婚内强奸罪成立的情况。但1998 年修订后的《德国刑法典》第177 条规定了强奸罪的构成要件，即“强迫他人忍受行为人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为。 ”丈夫便可以成为强奸罪的主体。

在瑞士，1996 年修订后的《瑞士刑法典》第190条第二款规定了，“行为人是被害人丈夫，且两人共同生活的，告诉乃论，告诉期限为六个月。 ”由此可知，瑞士也是承认婚内强制性行为构成强奸罪的，只是在诉讼程序中适用自诉程序。

通过上述立法规定的梳理可知，世界上大多数国家都是从不承认婚内强奸到逐步承认婚内强奸的立法态度转变。婚内强奸行为被普遍承认的同时，各国立法也都区分了婚姻关系对强奸罪构成的影响。

二、婚内强制性行为的国内视角

（一）赞成婚内强奸构罪的观点[3]

1.强奸罪的本质是使用暴力或者胁迫等手段，违背妇女意志，强行与之发生性关系的行为。构成强奸罪的单独正犯只需要是男子，我国刑法并没有在条文中规定强奸罪只存在于婚外强制性行为，因此没有合理的理由排除丈夫成为强奸罪的主体。

2.世界各国历史上均出现过丈夫豁免权的时期，但这些都是人类野蛮不平等社会的遗风，是夫权思想的残留，随着现代女权运动的兴起及妇女解放事业的发展，妇女不仅获得财产的独立，同时更多是人身自由的获得及人格的独立。妻子没有义务忍受丈夫强行的性行为请求，并且世界范围内很多国家都存在丈夫可以成为强奸罪主体的司法案例。

3.性自主权是女性的重要权利，妇女的性资源应有自己支配的权利，婚姻在一定意义上让渡了这种性资源给丈夫，但这种让渡不是永久不可撤销的，在违背妇女意志下，丈夫不能以婚姻契约为借口掠夺女性这种性资源。

（二）反对婚内强制性行为构罪的观点[3]

1. 婚姻是男女双方自愿订立以永久共同生活为目的的特殊契约，这种契约同时具有人身性和财产性两个方面的内容，同居是婚姻的应有内涵，是两性生理结合的实现方式，配偶间性生活的合法性和自愿性是被推定的。因此，丈夫不能成为强奸罪的主体。

2.在婚内强制性行为中，被人们所诟病和痛恨的不是性行为本身，而是其中的暴力行为，家庭暴力在世界范围内都是被鄙视和禁止的。因此，在否定丈夫强奸罪豁免权时，反对的是其对妻子实施暴力的豁免权，并不是其性行为的禁止。因此，对于婚内强制性行为不以强奸罪定罪处罚，而应依据其暴力及对妻子的伤害程度依据其他法律条款进行处罚，也即丈夫可以成为家庭暴力犯罪的主体，而不是强奸罪的主体。

3.假如承认婚内存在强奸罪，那么丈夫每次性行为之前据需获得妻子的同意，特别应注重书面的同意。因为没有证据证明妻子是同意的，将可能被认为是违背妇女意志，强行与之发生性关系，从而构成强奸罪。妻子可能借此因生活的其他琐事而控告丈夫，使得家庭矛盾外部化，不利于家庭的和睦，同时这将极可能被妻子利用而陷害丈夫。

4.有人将“强奸”拆为“强”和“奸”，认为婚内不存在“奸”，假如婚内，丈夫用“强”可构成“强奸”，那么，丈夫不用“强”，而是妻子自愿，即构成“通奸”，因此婚姻内的性行为不是强奸便是通奸，这显然是不合理的。这种观点通过文字的直义否认婚内强奸的存在。

（三）两种观点的综述

赞成婚内存在强奸罪的观点，一方面，从强奸罪的立法规定出发，认为只要是符合强奸罪法定构成要件的行为即可构成强奸罪，由于我国刑法并没有明确区分强奸罪只能是婚外强制性行为，因此，强奸罪的成立与否并不区分婚内和婚外，只要违背妇女意志强行与妇女发生性关系，是对妇女性自主权的一种侵害。同时，在强奸罪对象中，只有妇女和非妇女，而不存在妻子和非妻子之分。另一方面，从近代以来妇女解放运动的发展来看，妇女逐步从过去依附男子的封建夫权中解放出来，拥有独立的财产权及人身权已成为世界范围内的共识，作为人身权利的性自主权当然的掌握在妇女自己手中，而不能因为婚姻而将其永久的让渡给丈夫。在婚姻关系中，丈夫不能因为婚约的存在而获得任意支配妻子性自主权的权利。

反对婚内存在强奸罪的观点，一方面，从婚姻在整个人类社会中的历史地位出发，认为婚姻是一种身份契约，是一种男女愿意共同生活的契约，在这项契约中，男女两性的结合是婚姻的应有内涵，丈夫在与妻子进行性行为前均无需征得妻子的郑重同意，婚姻关系本身便是对共同生活的夫妻双方自愿发生性关系的一种概括同意。但这并不表明婚姻关系的存在，丈夫便可以对妻子为所欲为，家庭暴力行为是任何文明国家法律所禁止的。如果丈夫使用暴力强行与妻子发生性关系，妻子当然无需忍受这种暴力，妻子的人身权利依然能够通过法律得到保护，只是此时对于丈夫的惩罚只针对其暴力行为，而非性行为。另一方面，如果妻子以其他理由欲陷害丈夫，则可以违背自己意志的性行为进行控告，此时丈夫很难证明自己的性行为已经征得妻子的同意，这将极大扩张强奸罪的适用，并严重破坏婚姻的稳定性。

笔者认为，无论从婚姻的社会契约属性出发，还是从我国刑事立法现状着手，婚内的强制性行为能否构成强奸罪，本质上需要认定婚姻存续期间是否存在同居义务：假如夫妻之间存在同居义务，则当然的排除丈夫构成强奸罪主体；假如夫妻之间不存在同居义务，则不能排除丈夫构成强奸罪的主体。同居义务的基本内涵包括了夫妻之间生理和情感的双重交流，同居义务的认定并不一定在婚姻法律规范中明文规定，它可以是一种隐含在婚姻法律规范之中的应有内涵。

三、婚姻存续期间的是否具有同居义务

（一）世界范围内关于同居的立法规定

1.夫妻同居义务的国外立法规定

《拿破仑法典》第214 条规定“妻负与夫同居的义务并应随至夫认为适宜居住的地点”，《德国民法典》第1354 条规定 “夫妻互负共同婚姻生活的义务”，《日本民法典》第752 条规定“夫妻须同居，相互协力，相互扶助”，《墨西哥民法典》第163 条规定“配偶双方应在婚姻住所共同居住。如果一方并非出于公务需要和社团业务需要将自己的住所迁移到国外，或是在不卫生或不恰当的地点定居，法院可以因此对配偶的另一方免除这种义务”。英、美等国家的法律规定，婚姻使夫妇双方获有同居和性交之权，《英国婚姻诉讼和婚姻财产法》第40 条规定“婚后，夫妻双方均负有与对方同居的义务，双方不得随意解除”。[4]但是，在美国此种权利不能以判决的形式强制执行。在英国可以用“回复夫妇婚权”的名义控制对方。[5]当然许多国外立法，并没有对这项义务做法律上的明确规定，如前苏联及东欧一些国家。这至少说明同居义务在世界范围内的法律规定中是被予以认可的，即便没有明文规定同居义务的国家，在司法实践中也并不能推定不存在同居义务。

2.我国夫妻同居义务的立法规定

夫妻关系作为一种特殊的社会关系，涉及人身性及财产性两个方面的内容，婚姻法律在界定夫妻双方的权利义务时，如何避免过度介入，同时又能维护夫妻平等关系，保护弱势一方的合法权益，成为一个比较棘手的问题。因此，在新中国成立之前，有些地区甚至不规定夫妻之间的权利义务关系，如1946年《陕甘宁边区婚姻条例》和1949 年《修正山东省婚姻暂行条例》。最先明确将夫妻权利与义务专章规定在婚姻法规中是创建于晋察冀边区的两个婚姻条例，即1941 年7 月7 日公布的《晋察冀边区婚姻条例（草案）》及1943 年2 月4 日公布的《晋察冀边区婚姻条例》，主要规定了“同居之义务，夫妻之生活费及家务之处理，由双方共同负责”，“子女姓氏，随父随母，由子女自行决定”。[6]在上述条例中，明确将同居作为夫妻的义务，但有正当理由不能同居者，不在此限。

新中国成立后，在1950 年《婚姻法》第7、8 条规定，“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等，夫妻有互敬互爱、互相帮助、互相扶养、和睦团结、劳动生产、抚育子女、为家庭幸福和新社会建设而共同奋斗的义务”。但1980 年《婚姻法》第4 条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻关系。 ”并没有将同居义务作为法定义务规定其中。一般认为，同居应具有对等性，不能片面强调妻子须负与丈夫同居的义务。既然具有对等性，那么权利人和义务人之间的角色是可以相互转换的，因此即便没有将同居义务明确规定在婚姻法中，也即不能否认配偶向对方提出同居的权利。

“同居义务，谓婚姻上之同居，非仅场所之间隔，亦得成立同居，夫妻同居为夫妻共同生活之基础性要件，其义务为本质的义务，与婚姻成立同时发生，在婚姻解销前，继续存在”。[7]笔者认为，从整个国家的婚姻立法发展来看，同居义务曾被规定在婚姻法中，后来婚姻法的不断修改，逐步将这种义务在法律条文中隐去。这种不以明文规定的形式将同居义务规定在婚姻法中，并不当然的排斥夫妻之间的同居义务，婚姻男女因结婚而成为夫妻，双方基于婚姻的法律效力，便产生相应的权利和义务。夫妻之间这种特定的社会关系，使之具有情感、经济、伦理等多方面的内容。现行的婚姻法律制度更多地注重财产关系上的利益平衡，对于具有对等性的同居义务等婚姻核心内涵的人身关系不在条文中明确规定，一方面体现了婚姻法律不过多介入人们隐秘私生活的立法态度，另一方面通过婚姻法的基本原则及社会对婚姻的价值认同也能体现同居作为婚姻的应有内涵。因此，即便我国婚姻法没有明文规定同居义务，也不可否认同居作为婚姻的基本内涵被我国婚姻法所认可。

（二）同居应是婚姻存续期间的基本内涵

按照马克思的观点，婚姻是实存的两性结合的伦理实体，具有丰富的内涵，它是两性结合的伦理实体，具有丰富内涵，它是男女两性精神生活、性生活和物质生活的共同体而存在。同居特指夫妻双方的共同生活，一方以配偶的身份为前提。同居以性生活为主要的内容，但不是唯一的内容，经济上的帮助、精神上的支持等都属于同居所具有的内容。

一方面，男女两性的生理需求系人类所固有的本能，是建立婚姻关系的自然基础，是人类得以繁衍延续的必然要求。婚姻在一定程度上便是将这种生理本能以合乎道德的社会关系确立下来，这也是人类区别于其他动物的特殊之处。另一方面，婚姻是以一种符合生理规律的，符合人们道德的且为法律所保护的实现男女结合，是一种繁衍后代的身份契约。“婚姻是男女两性结婚的法律形式。婚姻形成的夫妻关系是社会所承认的两性关系。婚姻是夫妻性行为的合法前提，夫妻双方既有从对方享受性爱的权利，也有对对方履行性爱的义务。 ”[8]同居是缔结婚姻的一种合理期待，一种不言而喻的婚姻内涵，没有同居意愿的婚姻结合是不合乎道德，也违背了我婚姻制度的基本原则。

我国《婚姻法》第2 条指出：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，“保护妇女、儿童、老人的合法权益”，“实行计划生育”，这些规定确立了我国婚姻法的基本原则。1.婚姻自由原则。在中国封建主义的婚姻制度下，“父母之命，媒妁之言”成为婚姻的合法形式，门当户对成为婚姻的重要条件，“休妻”“七出” 等婚姻的解除也是男性的专权。总的来说，在封建时期的中国是不存在婚姻自由的。现行婚姻法下的婚姻自由一般指结婚自由和离婚自由，也即公民有权按照法律的规定，依据自己的意志决定本人的婚姻问题，而不受到外力的强迫和干涉。 2.一夫一妻原则。在人类婚姻史上曾存在过群婚制、对偶婚制，中国传统封建社会中，长期存在着一夫多妾制，这是男尊女卑封建思想的产物，至1950 年《婚姻法》明令禁止重婚、纳妾，1980 年《婚姻法》又删除了纳妾，因为纳妾既是重婚。一男一女结为配偶是唯一合法的婚姻形式。3.男女平等原则。男女平等主要指夫妻双方在婚姻家庭生活和亲属关系中处于平等的法律地位，享有平等的权利，承担平等的义务，这是彻底否定男尊女卑、夫权统治，解放女性的原则。

笔者认为，从我国婚姻法的基本原则可以看出，我国的婚姻制度完全是在男女平等、保护弱者及维护婚姻稳定的基本价值观念指导下建立的现代婚姻制度。婚姻的缔结完全是男女双方感情的契合前提下的意志自由，一夫一妻原则更是体现对妇女的尊重，男女平等观念彻底破除了男尊女卑的封建思想。在完善保障女性权益的婚姻法律制度下，婚姻的自然属性应更加凸显，婚姻作为两性的生理结合的合法形式，同居已是不言而喻的内涵，同居作为夫妻共同生活的重要内容已不可能被丈夫所滥用。对等性的同居本是配偶任何一方均可提出的合理要求，并不存在将是对妇女性自主权的侵犯，也不存在违背妇女独立意志的行使，以国家强制力为后盾的法律体系已经为女性可能的权益受损提供了多种救济途径。因此，同居作为一种义务同时也是一种权利当然的包含在婚姻制度中。

三、婚内强制性行为原则上不构罪

（一）丈夫强奸妻子符合构成要件的该当性

行为人的客观行为，假如与某一个客观不法构成要件所描述的全部构成要件要素完全符合，而且行为人的主观心态上也与该主观不法构成要件所规定的构成要件故意亦相符者，则如此的行为，既具有构成要件该当性。[9]例如，法警奉命执行对罪犯的死刑判决，而对罪犯实施射击，罪犯因此而死亡。该案中的法警明知其射击行为必将导致受刑人死亡，而扣动扳机，受刑人因此而死亡，法警的开枪射击行为，属于杀人罪的构成要件该当行为，或是具有杀人罪的构成要件该当性。

身份是法律明文规定的对定罪量刑具有一定影响的主体资格、地位等要素。受贿罪的犯罪主体须是国家工作人员，玩忽职守罪的犯罪主体须是国家机关工作人员。身份的有无决定了行为是否会造成某一法益的侵害，从而影响到是否构成相关犯罪。身份之于某些犯罪的成立，更多是一种入罪的身份，只有具备某一特定身份才能构成相应犯罪，在行为人不具备某特定身份时候，是无法侵害到该罪的法益，如不具备国家工作人员身份的人实施了收受贿赂的行为无法成为受贿罪的单独正犯。因为其无法侵害国家公权力的廉洁性和不可收买性这一法益。身份犯是因其身份而存在一定义务为前提的犯罪，决定处罚行为人的前提是身份特殊者的义务和地位，而不是行为人如何通过其行为举止具体的支配事件的因果过程。[10]笔者认为，强奸罪主体的特殊身份是男子，而不是丈夫以外的男子。身份犯处于一种保证人或义务人的地位，因为其对危险来源的监督地位，或者是对特定法益的保护地位。在强奸罪中，只有男子才能对妇女性自主权造成直接侵害，基于这种性法益侵害的可能性，法律规定男子不得侵害女性性权益的义务，故男子处于这种义务人和保证人地位。在强奸罪的共犯中，男子因其身份而取得了强奸罪的正犯地位，而不会因其没有支配整个犯罪过程而丧失这种正犯地位。但是，这种身份没有依据进一步限缩至除丈夫以外的男子，因为强奸罪主体身份取得，完全是因男子的自然属性。这种自然属性具有普遍性，对于男子违背妇女意志强行发生性关系的行为当然会对妇女性权益造成损害，不能否认因婚姻关系取得配偶身份的男子对妇女性权益损害的客观事实，故丈夫完全可能符合强奸罪构成要件该当性。例如，某男子半夜发现街角一女子独行，遂上前使强欲与对方发生性关系，待女子惊叫才发觉该女子是自己妻子，该行为当然符合强奸罪构成要件该当性。

（二）同居义务阻却强奸妻子行为的违法性

所谓违法性系指行为对于法律规范具有对立否定的本质。申言之，即就整体法规范的价值判断来评价构成要件该当行为，经过这个价值判断，而认定该行为在本质上显与法律规范对立冲突者，则该行为具有违法性，而有构成犯罪的可能。[9]违法性的判断乃在于回答行为在什么条件下系是与法律规范对立冲突的问题。即运用法定阻却违法是有与非法定的阻却违法事由，针对构成要件该当性行为，从事判断是否具有违法性的评价层次。非法定的阻却违法事由，系刑法上未明定而有刑法学说或判例提出的阻却违法事由，德国刑法学说上成为超法律的阻却违法事由。这些刑法并没有明文规定而足以排除违法性的事由，因非事后恶化行为人的法律地位，故没有抵触禁止类推原则。夫妻之间的同居义务便属于非法定的阻却违法事由。

我国的婚姻法虽然没有明文规定夫妻间的同居义务，但规定了夫妻之间的忠实义务。夫妻之间的同居，是指男女双方以配偶的身份共同生活的一种状态。同居包括夫妻间共同的性生活和共同的情感生活，同居在很多国家法律规定为是一种义务，对于同居义务的违反，另一方可以提起同居之诉，要求对方实际履行。但这种涉及人身的判决，法院不予强制执行。对于不履行法院判决的一方，法院一般会采取相应的对策，如免除对方对其的生活保障义务，起诉离婚及请求精神损害赔偿等。[11]恩格斯认为，“婚姻不是两个人的私事”“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质。 ”法律一般不应干涉人们的情感，但是婚姻法以调整当事人的人身关系和财产关系作为内容，婚姻的缔结以夫妻感情为基础，离婚的标准也是夫妻感情确已破裂。婚姻法上明确规定的夫妻之间忠实义务与未明文规定的同居义务都是符合婚姻法的基本要求，都是婚姻的本质要求。因此，婚内的强制性行为因同居义务作为非法定的阻却违法事由本质上与整体法规范的价值观相符合，而不具有违法性。

四、婚内强制性行为构罪的例外：别居制度的构建

（一）共同生活中才具同居义务

共同生活是婚姻的基础，只有共同生活才是婚姻的应然状态。婚姻法所保护的是这种和谐持续的共同生活状态。丈夫或妻子的同居生活不被法律所评价，因为在伦理与道德调整的夫妻共同生活范围内，法律应保持克制。在共同生活中，合乎伦理和道德的性行为不为法律所评价。只有当这种共同生活结束而婚姻关系存续时，才能对夫妻性行为进行法律评价。因此，在共同生活中的丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，当共同生活的结束，意味着婚姻在实质上的消亡，因此法律不再赋予丈夫支配妻子性自主的权利，即便婚姻关系形式上仍合法有效，妻子也不负同居之义务，此时丈夫对妻子的强制性行为则可能构成强奸罪。

（二）婚姻存续期间的共同生活认定

婚姻关系是以夫妻感情为基础而自愿缔结的为法律所认可且相对稳定的亲属关系。但这种关系并不是完全静止的，它处在不断地发展之中。结合与离异，自有婚姻制度以来便不可避免。

1.夫妻关系的成立

按照我国婚姻法的规定，准予结婚登记，发给结婚证，即确立夫妻关系，准予结婚登记、取得结婚证的时间，即为夫妻关系成立的时间。从缔结婚姻关系开始，男女双方以配偶身份开始共同生活。关于夫妻关系存在夫妻一体主义及夫妻别体主义之分。其中夫妻一体主义，又称“夫妻同体主义”，是指男女因婚姻的成立而结成一个共同体，法律上不承认夫妻双方具有各自独立的人格的立法原则。夫妻别体主义，又称夫妻分立主义，即男女结婚后各自保持独立的人格，各自有独立的财产上的权利和行为能力，表现为男女在法律上的平等。[12]无论如何，家庭作为一个共同生活体的特殊结合，有其特定内涵，包括人身权及财产权双重内涵，同居义务当然包含在共同生活之中。因此，丈夫是不能构成婚内强奸的主体。

2.离婚诉讼期间

在法律上，即便处于离婚诉讼期间，夫妻之间的婚姻仍然是合法有效的，夫妻之间依然享有法定的权利和义务，其人身权利和财产权利依然受到婚姻法的保护。但这里的人身权利主要是指法律明文规定的权利，如姓名权，人身自由权等。如果离婚诉讼期间夫妻已然分开居住，应认定妻子因不再共同生活而不负同居之义务，此时丈夫强行与妻子发生性关系，则可能构成强奸罪。如果离婚诉讼期间夫妻没有分开居住，则应分两种情况而定：其一，夫妻虽感情已经破裂，但囿于居住条件而限，夫妻能居住同一处所，但夫妻之间存在不负同居义务的约定，此时丈夫强行与妻子发生性关系则应认定构成强奸罪；其二，夫妻之间虽处于离婚诉讼期间，但并无相应协议或获得法院认可的声明，居住在同一居所，则应认定夫妻仍然处于共同生活状态中，也即不存在婚内强奸。

3.婚姻关系的终止

按照我国婚姻法及其他有关法律的规定，以配偶一方自然死亡的时间，人民法院宣告死亡的判决书生效的时间，准予离婚登记、取得离婚证的时间，人民法院准予离婚的调解书或判决书生效的时间，作为婚姻关系终止的时间。婚姻终止意味着夫妻共同生活的当然终止，夫妻之间因婚姻关系而产生的人身关系解除，财产关系也将重新调整。离婚后，男女双方相互的同居和忠实义务自然消灭。但在实际生活中，也存在一方因住房困难等原因而离婚后双方仍居住于同一住所的现象。这种情况下，任何一方均不得非法干涉他方与异性正常交往，男方为本女方意志与之强行发生性关系，构成强奸罪。[12]

笔者认为，只有处于共同生活中的夫妻，才负有同居之义务，婚姻存续期间相应的财产关系和人身关系均受法律的保护，共同生活的状态表明了夫妻之间感情并没有破裂，此时应推定夫妻之间的同居义务并没有终止，此时丈夫不能成为婚内强奸的主体。共同生活的终止应依据双方的协议或者法院的认可。当双方协议分开居住或者法院对于妻子要求丈夫不对其进行性骚扰的请求认可，则认为夫妻之间已经脱离了共同生活状态，此时丈夫则可能成为婚内强奸的主体。

（三）我国婚姻法中别居制度的构建

别居，又称不完全离婚，桌床离异，谓依判决或合意免除夫妻同居义务之制度，是外国亲属法或婚姻家庭立法中的一项重要制度。[13]这种制度是欧洲中世纪教会禁止离婚主义的产物，婚姻被认为是“神作之合”，因此一旦缔结，就不能破坏。但现实中感情的破裂使得婚姻成为名存实亡的现象使得婚姻不再是精神的港湾，而成为束缚人们追求幸福的羁绊。因此，在法国大革命之后，1804 年《拿破仑法典》中，解除了婚姻的禁离异性，确立许可离婚制度。分居制度并不当然的消除婚姻，只是排除了同居的义务。分居作为一种法定的制度，具有程序法和实体法的双重构造，这是免除同居义务的法定情形，也是对名存实亡婚姻中女性人身的一种保护。如果丈夫在法定别居期间强行与妻子发生性关系，则不能再以婚姻中同居义务作为阻却违法的事由。我国《婚姻法》第32条规定，对于因感情不和分居满两年的，调节无效，应准予离婚。这是我国法律中唯一认定分居两年，可成为离婚法定事由的规定。别居制度是为了缓解关系极度恶化却又无法离婚的矛盾而设立的制度，很多国家将一定时间的别居作为离婚的一个法定理由。如美国统一结婚离婚法规定，做出司法别居判决六个月后，法庭可以根据任何一方的诉请改判离婚。别居具有特定法律效果：首先，别居所终止的是夫妻之间共同生活，而不是夫妻之间的婚姻关系，在别居期间，夫妻双方均不得与其他人结婚，否则，将构成重婚。其次，别居期间并不终止婚姻法规定的权利义务关系。除去夫妻之间的同居义务，夫妻之间有关的人身和财产关系均受婚姻法的调整。最后，别居期间，夫妻可以依据合意重新开始共同生活，否则，经过一定的期限的别居，任何一方均可向法庭诉请改判离婚。

由于在别居期间，夫妻之间的共同生活结束，夫妻也不再负同居的义务，此时，丈夫强行妻子发生性关系，则可能构成强奸罪。当前我国法律没有明确建立别居制，中国法学会在2003 年的《反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预（建议稿）》中建议应设立“婚内强奸罪”。[14]这里的婚内强奸罪是作为一个独立的罪名，为对夫妻双方因感情不和异地分居情况下婚姻内的性暴力进行干预而设。分居的立法规定表明我国事实上存在别居。即在夫妻分居后，丈夫强行与妻子发生性关系将可能构成强奸罪。构建我国婚姻制度中的别居制对于有效的解决婚内的性暴力行为将起到根本性作用。

[1] 张贤钰.婚内有无强奸[J].法学，2000，（3）.

[2] 冀祥德.域外婚内强奸法之发展及启示[J].环球法律评论，2005，（4）.

[3] 朱丽芳. 婚内强行性行为的法律评述[J]. 政治与法律，2006，（3）

[4] 杨鸿台.同居法律规制研究[M].北京：中国书籍出版社，225.

[5] 李忠芳.性与法[M].北京：北方妇女儿童出版社，1989：158.

[6] 张希坡.中国婚姻立法史[M].北京：人民出版社，2004：440.

[7] 史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：208.

[8] 武秀英.法理学视野中的权利——关于性婚·姻生·生育·家庭的研究[M].山东：山东大学出版社，2005：94.

[9] 林山田.刑罚通论（上）[M].北京：北京大学出版社，2012：184.

[10] 周光权.论身份犯的竞合[J].政法论坛，2012，（5）.

[11] 邵世星. 夫妻同居义务与忠实义务剖析[J]. 法学评论，2001，（1）.

[12] 于静.比较家庭法[M].北京：人民出版社，2006：39.