被害人过错责任制度之构建

2014-04-16姜良浩

江西警察学院学报 2014年5期

姜良浩

（西南政法大学，重庆 400030）

一般来说，犯罪人应对其所犯罪行承担全部责任，这是刑事追诉的直接目的所在。但不可否认的是，在某些刑事案件中，被害人的行为对于促成犯罪也具有较大的作用，此时被害人的过错能否对犯罪人的刑事责任产生影响呢？纵观刑法学界，被害人过错作为一种日渐成熟的理论，正在被各国立法和实践所接受。而我国在这一方面还处于探索阶段，不论是理论研究还是立法状况都有待完善。本文将综合被害人过错的研究现状，对我国被害人过错责任制度的构建提出建议，以期能够进一步完善我国刑法研究体系。

一、被害人过错问题的提出与研究价值

案例1：李某、王某系某村村民。王某曾因田地划分的问题与李某发生争执，事后一直怀恨在心，多次在各种场合对李某进行谩骂和侮辱，而性情老实的李某一直没有予以反击。这种情况持续多年。某日王某又借机对李某恶言相向，甚至动手推搡，扬言要杀其全家，李某对这种侮辱感到无法忍受，便抄起农具对王某发起人身攻击，导致王某当场死亡。

案例2：张某未考取机动车驾驶证，但私自驾车多次均未被交警查处。某日张某又驾驶汽车在公路上行驶，结果行驶途中撞到行人刘某，致刘某重伤。事后查明，事故发生时被害人刘某在并未指示通行的情况下走上斑马线，存在违章过马路的行为。

在以上两个案例中，李某构成故意杀人罪，张某构成交通肇事罪无可置疑。但是在第一个案例中，被害人王某的辱骂、推搡行为对于李某产生犯罪动机进而实施犯罪具有至关重要的作用，因此对于李某的量刑，应当比主动产生犯意的、有预谋的故意杀人罪相对较轻。而在第二个案例中，刘某违章过马路的行为对于交通肇事后果的发生也具有不可忽视的作用。因此对于张某交通肇事罪的量刑，也应当比被害人遵守交通规则的交通肇事罪相对较轻。在这两起案件的定罪量刑中，就是考虑了被害人过错的因素。

从以上案例中可以看出，在某些刑事案件中,被害人并不是完全或始终的无辜者，他们以特定的方式对行为人刑事责任评价施加自我影响。[1]而如果在被害人的过错行为对于犯罪的发生具有重大影响的时候，仍然完全把所有的责任都加诸犯罪人，会造成对其人身危险性评判不合理，进而造成定罪或者量刑的失衡。冯军教授认为，现在人们越来越感到要重视对被害人的保护，但是，也越来越感到不能否定被害人的行为对犯罪的影响。[2]此外，刑法作为一种行为规范，它具有指引、预测和教育的作用。把被害人过错加以强调，也可以达到一种警示和告诫的效果：被害人的行为不一定完全都是正当的，如果被害人存在重大错误，也应当受到谴责。换句话说，被害人也应当负有谨慎义务。[3]

当我们放宽视野，会发现在与刑法学紧密联系的犯罪学中，研究体系早已从传统的以犯罪人为中心的一元模式转向了加害人、被害人二元互动的双轨模式，该模式揭示了被害人与犯罪人对犯罪进程共同发挥作用的本质。[4]106-108而刑法研究理论仍然停留在完全以犯罪人为中心的体系当中，这种传统观念无法解释被害人的介入对犯罪行为产生的实质性影响，因此我们有必要把犯罪学中的二元模式的思想合理地移植到刑法中来。总而言之，被害人与犯罪人之间具有很强的互动性，[5]它们就像硬币的正反面，舍弃其中任何一面都无法解释另一面存在的意义。所以，被害人过错是实际存在并且应当被深入研究的一个问题。

二、被害人过错影响犯罪人刑事责任的法理依据

被害人过错应当对犯罪人的刑事责任产生影响，这一观点已经逐渐得到各个国家的普遍认同和运用。俄罗斯、德国等国家的刑法典中都对被害人过错进行了相关规定。那么从本质上说被害人的过错到底是基于什么理由对犯罪人的刑事责任产生影响的呢？其法理依据是什么？

为了解决这个问题，西方学者提出了很多观点，其中比较有代表性的是责任分担说和应受谴责性降低说。

（一）责任分担说

责任分担说认为，是犯罪人和被害人共同的行为导致了犯罪结果的发生，双方应对国家负有共同的责任。该理论起源于犯罪被害人学的研究。德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂指出，被害人与犯罪人之间是“互补的合作者”，被害人在很多场合“影响并塑造了犯罪人”。[6]被害人学的创始人杰明·门德尔松进而将被害人的作用推向了极端,他认为所有的被害人都对自己的被害亦即犯罪的发生负有责任。[4]106基于此，西方学者提出了责任分担说的观点，认为犯罪人和加害人对于危害结果的发生都是有责任的，应当按其过错大小进行责任的分担。可以说，在两个敌对的当事人爆发冲突后，称呼他们犯罪人与被害人并不恰当，因为双方都有可能是犯罪人。[7]当然，该理论也存在一定缺陷，即混淆了刑法和民法的法律责任。刑事责任是犯罪人对国家承担的责任，它不可能像民事责任一样在加害方和受害方之间进行平等的责任分配，因此，在犯罪人和被害人之间分配刑事责任的命题是不妥当的，刑事责任和民事责任不可相互转换，相互替代。[8]

（二）应受谴责性降低

应受谴责性降低说则可以追溯到期待可能性理论，期待可能性理论是指根据行为人当时的情况可以合理期待其不实施违法的行为。期待可能性不仅存在有无的问题，还存在程度大小的问题。基于期待可能性的理论，应受谴责性降低理论认为，如果被害人先前实施了严重的不当行为，那么这会在一定程度上限制犯罪人的意志自由，期待其做出合法行为的可能性就相应降低，因此其应受谴责性也要降低。英国学者马丁·瓦希克指出，“将挑衅的杀人行为不作为通常的谋杀处理是恰当的，这样做的理由不是因被害人遭受的损害小于没有挑衅时的杀人(损害明显是一样的)，而是因为应受谴责性得以减轻”。[9]

对两种理论进行比较可以发现，它们是从不同的侧面对被害人过错提出了理论支撑。责任分担说强调双方共同造成了危害结果，应当共同承担责任，是客观方面的理由。而应受谴责性降低说则是从双方都应当受到刑法谴责的角度出发，是主观方面的原因。两种学说都有其合理之处，基于辩证唯物主义的观点，笔者认为应当将二者结合起来，即被害人过错之所以能够影响犯罪人的刑事责任，是由主客观两个方面的因素决定的。忽略其中任何一个方面都不能全面地解释被害人过错责任存在的法理依据。

三、被害人过错范围之界定

对于被害人过错的认定，是被害人过错理论研究的前提，同时也是个难点。对其认定范围过窄，会达不到降低罪责的效果，而认定范围过宽，又会导致放纵犯罪人的可能性，所以这是一项非常严谨的工作。对此，笔者认为应当考虑四个条件，即主体条件、主观条件、行为性质条件以及程度条件。

（一）主体条件

1.被害人是否包括间接受害人，有些学者认为，“被害人过错的主体可以是被害人本人，也可以是与被害人有直接利益关系的人”。[10]而笔者认为，此处的具有过错的被害人，只能是犯罪的直接受害人。从犯罪人的角度来说，如果犯罪人对具有过错者之外的第三人实施侵害，即使是过错人的关系密切人，如父母、子女、配偶等，该犯罪行为也不应具有被害人过错的成分。例如，受到对方的辱骂和欺侮，而对其子女实施侵害造成犯罪者，不具有降低罪责的理由，在对其定罪量刑时不应考虑被害人过错的因素。

2.此处的被害人是否只限于自然人，高维俭教授认为，目前学界所提到的被害人基本上限于被害自然人。[11]但笔者认为这里的被害人不应当仅限于自然人，单位在某些可以对单位实施的犯罪中也可能存在过错行为。例如，在2006 年的许霆案中，银行作为被害人就具有明显的过错，这也是重审中将无期徒刑改判为有期徒刑5 年的主要理由所在。可见，单位作为刑事案件的被害人，完全有可能存在过错行为，并具有与自然人被害人类似的刑法意义，也应当纳入被害人过错的研究范畴。

（二）主观条件

被害人过错和犯罪行为一样具有主客观相统一的特征，[12]而在认定时往往容易忽略主观方面。在主观方面，过错行为必须是被害人基于自己的故意或过失做出的，如果该行为既不是出于故意也不是出于过失，而仅仅是被害人无意识或者因不可抗力、意外事件而引发的行为，则不能够成为刑法意义上的被害人过错。这一结论可以通过类比犯罪行为主观方面的评价而得出。既然不存在故意或过失的危害行为都具有不构成犯罪的理由，那么不存在故意或过失的被害人行为也同样不能被评价为被害人过错而影响犯罪人的刑事责任。

（三）行为性质条件

有学者认为被害人过错行为应当仅限于不法行为和不道德行为，这种界定大多数时候是成立的，但笔者认为仍然欠妥。实际上并非所有被害人过错行为都必然可以与不法或者不道德挂钩。之所以把过错行为理解为是不法或者不道德行为，是受到 “过错”一词表面意思的误导，把其涵义狭义化了。其实这里的“过错” 是针对犯罪人的行为来说才有意义的，才是“错误”的。一旦脱离了犯罪行为，该过错行为可以是完全正常的。比如在被害人承诺这种特殊的被害人过错形态中，当被害人承诺行为人可以损害自己的财产时，该过错行为就很难划分到不法或者不道德的范畴。

所以，笔者给出的建议是，可以把被害人的过错行为限定为是不当行为。这里的“不当行为”的范围囊括了不法行为和不道德行为，并包括另外一些违背社会通念的行为。张明楷教授对“相当”做出了界定，即该行为产生该结果在日常生活中是一般或正常的而不是特殊或异常的。所以这里的“不当”可以视为是对张明楷教授所提出的“相当”的否定意义上的界定。即在一般人眼中，该行为不是一种具备社会相当性的行为，它的判断标准依赖于人类社会生活中长期沉淀的道德规范、公序良俗和自然法则等规范情感。比如，对于因女性着装暴露而引发的强奸案中，客观上讲，其暴露的着装确实对诱发犯罪具有一定的促成作用，但是按照一般大众的观念，如何着装打扮毕竟是女性的一项自由，着装相对暴露并非表示对性行为的认同，所以强奸者的行为仍然是违背女性意志的自发的犯罪，而不存在被害人过错的成分。但是如果女性着装暴露并色诱男子，但其目的并非与其发生性关系，而是在其意乱情迷之际偷走其钱包，结果最后遭到男子强奸，这种情况下该女性即具有过错，因为在大众观念中，色诱对于性关系的发生具有一定程度上的合理性。这两个例子中，对于前者，期待女性为了防止被强奸而完全杜绝穿着暴露行为对一般大众标准来说是不合理的，而对于后者来说，为了防止被强奸而不色诱男性是绝对合理的。

（四）程度条件

被害人过错对犯罪行为发生的促进作用必须达到一定的程度。做出这种程度要求的理由在于，其实在大多数犯罪中都不同程度地存在被害人过错，但并不是所有的被害人过错都有纳入犯罪人量刑情节的必要。某些过于轻微的过错，有可能根本不会对犯罪行为产生任何实质性的影响，如果此时还坚持考虑被害人过错的因素，就会造成罪责认定不当，有放纵犯罪人之嫌。比如被害人只是说了几句并不严重的脏话，行为人就实施了杀害行为，这种明显的程度上的差异就决定了在此不能适用被害人过错。有学者认为，被害人的行为至少应当能够被犯罪人理解或者误解为对犯罪行为的赞成或者准许。[13]至于具体上的程度要求如何界定，则需要在具体司法实践中综合考虑各方面因素进行全面分析和判断。但基本的原则是，被害人过错应当能够对犯罪行为产生实质性的影响。

综合以上条件，笔者在此对被害人过错做如下定义：被害人过错行为，是指犯罪行为中的直接受害人出于故意或者过失做出的与犯罪行为密切相关对于犯罪结果发生具有积极促进作用的不当行为。

四、被害人过错的法律效果

通过前文的分析，刑事案件中被害人的过错会对犯罪人的刑事责任产生一定的影响，那么具体来说会在哪些方面产生怎样的影响呢？关于被害人过错的法律效果，笔者认为包括以下几点：

（一）影响犯罪成立

在某些案件中被害人的过错行为对于犯罪的发生具有至关重要的作用。可以说如果没有被害人的过错，犯罪将完全不可能发生。这种实质性的推动作用可能会造成行为人无罪的结果，甚至有可能被害人才是真正的犯罪者。[14]例如，最高人民法院2000 年做出的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，就用到了“全部责任”、“主要责任”、“同等责任”等名词，其意义在于把危害结果的发生客观地分配给了肇事行为人和被害人。根据该司法解释，行为人构成交通肇事罪的最低限度是负事故同等责任，如果行为人在事故中仅负次要责任，即被害人负主要责任的，则行为人不构成交通肇事罪。这就是典型的被害人过错影响犯罪成立的情形。

（二）导致犯罪人刑事责任的免除

最典型的两种情况就是正当防卫和被害人承诺行为。有学者认为，正当防卫与被害人过错在本质上是两种不同的理论，它体现了被害人过错的极端形式，但又不完全为被害人过错所包含。[15]这种说法有一定道理，但是笔者认为在广义的层面上讲，正当防卫还是可以被纳入到被害人过错的范围内的。在正当防卫中，被害人首先发起侵害，这是一种强迫对方进行自我防卫的过错，这种行为已经表明其对于自身法益达到了自愿放弃的程度，由此决定了防卫人行为的正当性，可以对其造成的损害完全不负刑事责任。在被害人承诺问题上，被害人通过向对方的自愿承诺甚至是主动要求，构成了一种促使对方对其做出损害行为的过错，由此也决定了对方行为的正当性。正如法律格言所说：“得到承诺的行为不违法。”[16]在这两种情况下，被害人的过错对于引起危害结果发生所占据的因素均超过了加害人，这是加害人能够免责的本质原因。

（三）导致犯罪人刑事责任的减轻

这是被害人过错影响刑事责任最为常见的形态。被害人的过错导致其法益受保护程度降低，所以侵害相应法益的犯罪人的主观恶性和人身危险性也相应降低，其刑事责任也得以减轻。例如所谓的激情杀人、义愤杀人，就是典型的减轻刑事责任的情况。具体减轻幅度则需要根据被害人的过错程度与危害结果发生的因果关系强度进行确定，可能是在法定刑范围内从轻处罚，也可能是低于法定刑的减轻处罚。防卫过当和超出被害人承诺范围的犯罪行为均可以认为是被害人过错影响了犯罪人的刑事责任。

如果可以对犯罪人和被害人在危害结果中所占的过错成分进行一个理想状态下的量化比较的话，我们可以认为：当被害人过错小于犯罪人过错时，可以导致犯罪人刑事责任的减轻；当被害人过错等于或者大于犯罪人过错时，可以导致犯罪人刑事责任的免除或者影响犯罪成立。

五、我国刑事被害人过错责任的立法现状和不足之处

在量刑理论中，责任主义是量刑的基石，行为人承受的刑罚不应超过自己应受的可责难程度。[17]所以将被害人过错作为犯罪人的量刑情节是极为必要的。但是，目前我国对于刑事被害人过错责任机制还没有严格的立法规定，在刑法典中并无直接体现，所以被害人过错还不属于法定量刑情节。司法实践中将被害人过错作为酌定量刑情节予以考虑可以认为是对《刑法》第61 条“量刑根据”的解释运用，因为被害人过错也是“犯罪的事实”中的一种。另外，我国刑法理论中的正当防卫以及被害人承诺的行为，可以看作是被害人过错的特殊形态，这也可以理解为我国刑法对被害人过错的一种运用。

然而，把《刑法》第61 条的量刑原则理解为是对被害人过错的概括规定，未免显得牵强附会。其不足之处主要有两点：

（一）量刑标准不确定

由于缺乏立法上的规定，在实践中是否存在被害人过错完全依赖于法官的自由裁量。从司法现状来看，有时候法官会考虑到被害人本人或家属的激烈情绪便简单地以情节恶劣、后果严重为由，不对犯罪人从宽处罚，有时候也会为了响应某一时期 “严打”政策，往往不考虑被害人过错这些酌定情节。这些都是不对被害人过错进行刑事立法所带来的必然后果。

（二）不够重视证据

由于没有相关立法规定，即使在实践中将被害人过错作为酌定量刑情节，其证据的运用也大打折扣。侦查机关往往重视法定情节证据的采集与运用，而容易忽略作为酌定情节的被害人过错。若进入法庭调查阶段后又发现被害人具有过错，法院又不得不休庭另行调查与核实，这必然会造成审判拖延、诉讼效率低下的不良后果。

综上分析，我国刑法对于被害人过错的立法规定较为缺失，不能使其在实践中得到有效运用。在实践中只有部分法官能考虑到被害人过错这一量刑情节，具有一定的偶然性，不利于司法公正的实现。

六、构建我国被害人过错责任制度的立法模式选择

（一）在总则中对被害人过错责任进行原则性规定

很多国家将被害人过错作为一种原则性规定在总则中进行了立法。如《菲律宾刑法典》总则中规定，行为人在受到挑衅或威胁，或者对亲属做出保护行为时做出犯罪行为可以从宽处罚。《泰国刑法典》规定在受到严重虐待时犯罪可以减轻处罚。《俄罗斯刑法》总则中也有类似规定。[18]6-7

在刑法典的总则中明确将被害人的不当行为列为被害人的过错，具有一定的威严性和强调性，表明了对被害人行为在犯罪中所起作用的重视。

（二）在分则中对被害人过错责任进行具体规定

在刑法分则中规定被害人过错责任制度比较典型的是俄罗斯和德国。《俄罗斯刑法》分则规定，由于被害人的暴力和侮辱，使人突然产生强烈的心理激动状态而杀人的，处罚较轻。这是在分则中明确规定了激情杀人罪。《德国刑法典》分则规定，行为人因为被害人对其个人或家属进行虐待或者重大侮辱而故意杀人，也适用较轻的刑罚。[18]8-9

在刑法典的分则中对被害人过错存在概率比较大的罪名进行具体规定，可以实际地指导案件的判决，具有重大的现实意义。

（三）我国构建被害人过错责任制度的立法模式建议

通过以上列举可以发现，有的国家将被害人过错置于总则中，有的放在分则中，有的则二者结合，从而既有原则上的指导，又有细节上的规则，因此能够较好地将被害人过错运用到犯罪人的刑事责任当中，实现公正的判决。结合我国的司法现状和具体国情，笔者认为我国应当采取总则规定的方法，将被害人过错上升为法定量刑情节。

具体来说，可以在《刑法》总则第二章第一节“犯罪和刑事责任”当中，在第21 条“紧急避险”后增加一条：“在有被害人的犯罪中，被害人存在过错的，可以对犯罪人从轻或者减轻处罚。 ”这里采用的是“得减主义”而不是“必减主义”，首先是因为在司法实践中，被害人过错是一个比较难以判断和运用的量刑因素，又考虑到我国现有的被害人过错理论研究水平较低，可能对于某些被害人过错的认定并不明确，此时如果做一个过于刚性的规定，难免会造成立法与理论研究水平脱节的局面；其次，出于对被害人过错程度条件的要求，被害人过错如果情节过于轻微，不足以对案件造成明显影响的话，我们也可以不纳入量刑考虑的范围内。综上所述，用“可以”作为刑法总则的表述是比较恰当的，即采用“得减主义”。

至于在刑法分则中是否可以对某些被害人过错犯罪比例较高的犯罪进行特别规定，笔者认为这样虽然可以达到强调的作用，但是进行如此详尽的规定暂无必要。因为刑法总则的效力是及于刑法分则所有条文的，我们完全可以凭借总则条款的运用进行判断，所以我们不可能也没有必要列举出每一个罪名的具体适用情形。须知把抽象的刑法规则适用到具体的案件中去，应当是法官而不是立法者的责任。所以笔者认为不宜再于刑法分则中对具体罪名中出现的被害人过错进行专门规定，以免造成法律条文的繁琐与冗余，降低其有效性。

七、结语

被害人过错对于犯罪人刑事责任的影响具有正当的法理和现实依据，把其作为量刑情节予以考虑是极为必要的。目前很多国家都已经将该理论运用到司法实践中，尤其是俄罗斯和德国，已经建立了较为完善的被害人过错责任制度。我国也应当尽快在立法和司法上将被害人过错重视起来，以期对犯罪人的定罪量刑能够更加公正合理。被害人过错责任制度的全面建立，符合刑法轻刑化的趋势，必将会使我国在刑法体系的完善之路上更进一步。

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