台湾地区刑事诉讼中的搜索制度及其启示

焦 阳，谷芳卿

（1.北京师范大学，北京 100875；2.延庆县人民检察院，北京 102100）

台湾地区刑事诉讼中的搜索制度及其启示

焦 阳1，谷芳卿2

（1.北京师范大学，北京 100875；2.延庆县人民检察院，北京 102100）

台湾地区“刑事诉讼法”规定，对涉案人身、物品等可以实行“搜索”措施。实行搜索的条件包括：必须有法官签发的搜索票；签发前应达到 “相当理由”的实质标准等。搜索保护了公民的隐私期待，划分了检察官与法官的权力，体现了《宪法》中的比例原则。我国大陆地区的搜查制度改革应借鉴台湾地区的先进经验，更重视公民的住宅权，将非法证据排除规则全面适用于对物证的排除，逐步完善制度配套。

搜索；强制措施；隐私期待

一、台湾地区搜索制度的定位与条件

（一）搜索的定义

搜索，是台湾地区《刑事诉讼法》中规定的一种强制处分措施，指以发现犯罪嫌疑人、被告人、涉案证据、涉案物品为目的，而搜查犯罪嫌疑人、被告人或第三人的身体、物品、住宅或其他处所的行为。与其他强制处分方式不同，搜索可能同时涉及人或物，因此应对其设定严格的限制程序。我国大陆地区通常用“搜查”来指称这一类侦查行为，在新修订的刑事诉讼法第二章第五节对此有专门规定。

（二）搜索的条件

1.严格遵循“令状主义”，必须签发搜索票

台湾地区《刑事诉讼法》规定，只有法官才有权力签发搜索票，检察官无权签发，也不得为职权搜索，即采“令状主义”原则，实行搜索必须有搜索票。

令状原则采“事先审查制”，即在证据发现之前，法官通过阅览警察所提出的书面资料，判断是否具有客观上进行搜索的实质条件，若认为搜索可以达到预期目的，便签发搜索票。与“事后审查”相比，法官更能形成不带偏见的正确判断。搜索票只有检察官有权申请，司法警察官则必须报请检察官许可后才能申请。之所以赋予法官核发搜索票的权力，原因不在于检察官没有判断合法与否的能力，也并非为了徒增案件审理的麻烦，而是为了避免事后判断的偏颇。因为一旦警察已经从嫌疑人住宅中或其他场所搜索出猎枪、钢刀、毒品等违法物品，再让法官对搜索行为的合法性本身做判断，不仅造成事后延迟，更容易使法官形成嫌疑人的确违法犯罪的 “预断”，以致最终对搜索行为的合法性判断也产生偏差。事先申请搜索票的制度设计能最大限度防止不必要的搜索发生。

法院核发搜索票时，必须清楚、准确地记载应搜索之处所及应搜索之被告及应扣押之物。[1]台湾地区《刑事诉讼法》在第128条规定了应记载的事项：“一、案由；二、应搜索之被告、犯罪嫌疑人或应扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明时，得不予记载；三、应加搜索之处所、身体、物件或电磁记录；四、有效期间，逾期不得执行搜索及搜索后应将搜索票交还之意旨。”也就是说，执行人员不能漫无边界地搜索，特别是不能进入他人住宅中“翻箱倒柜”，“偷窥”他人隐私。开具空白搜索票也是不被允许的。

2.“相当理由”是实施搜索的实质条件

搜索虽说限制了警察、检察官的权力，但其实质是为了限制法官的权力，以避免其“无故”签发搜索票。在台湾地区，达到“合理怀疑”的标准时，可以对嫌疑人阻拦与拍触；达到“毋庸置疑”标准时，可以对被告判决有罪；而达到“相当理由”标准时，可以实施搜索扣押逮捕的行为。

（三）几种特殊情况下的规定

1.拘提中的搜索

拘提，是对嫌疑人短期人身自由的一种限制措施。根据台湾地区《刑事诉讼法》第130条的规定，“检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押时，虽无搜索票，得径行搜索其身体、随身携带之物件、所使用之交通工具及其应立即可触及之处所。”该项规定又被称为“附带搜索”的规定。这就意味着在执行拘提时，警察虽然仅持有检察官开具的拘提票，而没有申请法官签发搜索票，在特殊情境下，搜索的范围可以包含身体、随身物件和“立即可触及范围”。之所以这样规定，是因为此时情况相对紧急，为保障执法机关的基本安全与随身证据可能湮灭的急迫性，可以直接搜索上述范围，这是对基本安全与嫌疑人权利进行权衡后的综合考量。

2.对第三人的搜索

警察持搜索票在指定的地点未搜索到嫌犯，后来在第三人住处发现被搜索的嫌犯，是否可以用现有的搜索票继续对他人住所进行搜索，则需要具体分析。

一般而言，搜索票中明确记载了搜索的处所，如果搜索票上记载搜索具体的住所，即便确定嫌犯在他人的家中，也不能持原搜索票进入他人家中进行搜索。警察应向检察官提请申请由法官另行签发的对第三人住宅的搜索票。进入住宅容易造成民众的隐私泄露，放任无证搜索的发生，将会导致严重侵犯民众利益的事实发生，因此应当由法官判断是否核发搜索票。

另一方面，在紧急情况下，如果对现行犯、需要逮捕之人实行拘提，可以直接对嫌疑人进行追踪，包括嫌疑人跑进自家或他人家住宅时，警察也可继续追踪，进入住宅执行拘提。这时警察所为的相关搜索为紧急搜索，虽没有法官签发的令状，但却符合“相当理由”的实质标准，也为合法行为。但是，如果非紧急情况，持有拘提票的法官只是“意外发现”需拘提之人在他人住宅中，这时应该另行申请搜索第三人住宅的搜索票，才能进入第三人住宅。

3.经同意的搜索

根据台湾地区《刑事诉讼法》的规定，同意搜索作为搜索的特殊情况，既不需要搜索票，也不需要达到“相当理由”的实质标准。但是，同意必须符合“自愿性同意”的标准。

例如，在第三人同意的场合，应判断第三人是否有“共同权限”。台湾地区“最高法院”2010年度“台上字第979号判决”指出：“同意搜索须经受搜索人自愿性同意……且同意之人并须系受搜索本人，或对受搜索之场所有管辖权之人，并具备同意搜索权限者，始可认已合于法定程式。”因此，一般认为，在搜索住宅时，夫或妻对家中物品都有同意搜索权，一方同意即认为属于“经同意搜索”。在父母子女共同生活的住宅中，如果子女尚未成年，一般认为父母的同意对于搜索住宅有效；但如果子女都已成年，则父母没有权利同意警察进入子女的房间。

在这里需要特别注意的是，若某人向警察表示对某处所有共同权限，同意警察搜索，但实际上却没有的，此时构成“表现权限”，类似民法中的“表见代理”，也应该视为“被搜索人”的同意，警察的搜索行为被认为是合法的。

4.对律师事务所的搜索

律师在执业中会获取一些犯罪信息、线索，甚至知道明确的犯罪人，为了维护律师的执业环境，英美法系国家大多规定了律师就知悉的客户信息进行保密的特权，台湾地区也不例外。

台湾地区的学说认为，对律师事务所可以搜索，但在执行时，对于律师事务所的文书，执法人员无权查看内容，只能实行物品扣押；对于已扣押的文书资料，应交由法官查看内容，并决定发还或扣押。[1]对于涉密内容，在固定证据时，应予以遮挡。而且，法官也可以在搜索票上明示执法人员不得查看内容，以保障律师事务所的特殊权益。但是，如果律师涉案，需要搜索律师事务所以获取相关证据时，则搜索的范围和程序都应有一些限制。

二、台湾地区搜索制度的特点

（一）保护法益：合理的隐私期待

台湾地区《刑事诉讼法》对搜索的条件规定得如此细致，在具体执行中又设置了明确的范围，这样做的目的是什么；到底任意违法的搜索会侵犯民众的哪些法益？从学理来看，搜索可能侵犯的法益经历了演进过程。

传统观点认为，搜索的制度设计旨在保护公民的财产权。这种观点涵盖了大部分搜索行为的特点，但是，搜索并不只是简单侵犯民众的财产权，财产可以“失而复得”，侵入住宅搜索对相关人带来的不安、恐惧却难以在短时期内弥补。

新近观点认为，搜索侵犯的是民众的合理隐私期待，而进入住宅的搜索对这一法益的侵犯更为明显。这是因为，在搜索时，人民更在意的是自己私密行为或含有私密内容的文字被他人知悉后的尴尬与无助。

就“合理隐私期待”的判断，也要主、客观方面统一进行。主观上，人们对某特定有体物或无体物必须有隐私期待的意思。在客观上，必须社会一般人认为其隐私期待系合理的。同时具备了上述两个条件，则属于“合理隐私期待”的范围。

按照这种观点，未物理入侵形式的搜集证据的行为，如果侵犯了相对人的隐私的，自然也构成搜索行为，即也需要符合搜索的条件才能进行。比如虽没有进入住宅，但执法人员在室外用高科技设备探测室内物品的、通过窃听设备探究室内人员身份的行为也都属于“搜索”。因此，从保护民众“合理隐私期待”的角度，对搜索的内涵应作扩大解释。

（二）权力划分：从检察官到法官

虽然台湾地区《刑事诉讼法》仍允许检察官签发拘票，但搜索票的核发只能由法官进行。该制度设计的诱因是2000年检察官签发搜索票搜索台湾“民意代表”机构引发纠纷，[2]导致该机构最终通过立法取消了检察官的这项权力。但是，从法理分析来看，这样的规定更加符合检法自身定位。

法官专司审判，地位相对中立而超然。台湾地区刑事诉讼法的几次修改都使其庭审模式的职权性逐渐降低，对抗制更加凸显。伴随着这种趋势的演进，法官会更倾向于“不告不理”，对检察官的申请判断也会更加客观。而台湾地区的检察署隶属于法院，根据《法院组织法》第60条的规定，检察官负责案件的侦查、起诉，属于刑事诉讼中“攻”的一方；同时，其内部的上下级服从关系也很明显，这样的地位难保其在审查令状时的客观性。如果自己签发令状，同时自己前去执行并起诉，会使这种“事前审查”完全失效。

（三）与“宪法”精神的契合：手段、范围和目的的限制

搜索具有手段、范围和目的的限制。作为强制处分的搜索，必须采用尽可能小的强制手段，尽量不干扰相关人的正常生活。

搜索的范围应严格按照搜索票所记载的内容进行。搜索票的明确性保障了搜索的范围，法官还可以在搜索票上给予适当的指示，要求执法人员不得为一些行为。这些都与搜索的目的有关，即搜索不是为了单方获得证据办案的方便，而是为了不过度侵犯民众的隐私，从而要尽可能限制搜索的任意进行。同时，搜“人”与搜“物”具有不同的目的，要严格区分。既有的目的已经达到，就应立即停止，不能扩大搜索范围，再侵犯被告的其他隐私。在强制搜索时，使用强制力虽然可行，但也不能逾越必要的程度。

搜索的上述限制都符合比例原则的要求。台湾学者一般认为比例原则包括三个子原则：妥当性原则、必要性原则、狭义比例性原则。台湾地区《宪法》第22条规定，“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序、公共利益者，均受宪法之保障”。如果相关立法和执法行为侵犯了公民的上述自由，自然无效。搜索行为和公民的秘密通讯自由、隐私权保障密切相关，缺少程序规制会直接侵犯公民的宪法权利。第23条规定，“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”该条规定即为比例原则中“必要性”的体现。严格区分搜人与搜物，对搜索的方式、范围和目的进行限制，就是为了尽可能少地侵犯公民的隐私，减少搜索行为带来的不必要负价值，维护公民的“宪法”权利和自由的落实。其《刑事诉讼法》132条将上述原则予以确认：“抗拒搜索者，得用强制力搜索之。但不得逾必要之程度。”第122条规定，“对于被告或犯罪嫌疑人之身体、对象、电磁纪录及住宅或其他处所，必要时得搜索之。”这些规定将比例原则的精神变成立法文字，使搜索的强度、范围有了明显界限。

三、台湾地区搜索制度带来的启示

台湾地区的搜索制度在法益保护、权力划分和与宪法精神的契合等方面都已形成“定制”，这些与众不同的尝试给我们带来了不少启示。

（一）对住宅的侵犯应格外慎重

台湾地区对户外与住宅内的搜索规定了不同的程序，后者繁琐严密，而前者相对随意。这与住宅的私密性不无关系。

“家之所以重要，不仅因为其商业价值，而是其与高贵的公寓一样，能使人们与外界保持一定的距离”，“家”的意义“不在于房产的使用功能、交换价值，而是它具有的对抗外界侵扰的安全感。”[3]住宅犹如一道屏障，隔绝了外界社会与个人生活，在住宅中存在不想让别人看到、完全真实的个体。搜索虽有正当理由，但该行为同样会侵犯公民的隐私权，侵入住宅的搜索更因为有了执法人员的参与，变得“明目张胆”，造成更加恶劣的后果。

为此，台湾地区对搜索制度的规定因为有了住宅的“门槛”而与众不同。在住宅外公共场所翻看垃圾、资料，不需要搜索票；在住宅外拘提人，可以不另用搜索票便可搜索人身和立即可触及范围；但这些一旦进入住宅内，便不再那么容易。正如俗语所说，“住宅是人民的城堡”，这种理念在台湾地区已经深入人心，只有建立这种观念，侦查行为才会更慎重，人权保障才会逐步提升。

（二）搜索制度的具体规定与拘提、非法证据排除规则联系紧密

从上文可以看出，在台湾地区，一般搜索行为必须具有法官签发的搜索票，且具有“相当理由”时才能进行。如果违反了上述规定，即便搜索到了违法物品，能够证明被告的犯罪事实，在法庭上这些物证也会被排除，由于毒树果实原则，非法搜索导致的后续收集证据的行为也都无效。

拘提中的搜索既限制他人的人身自由，也侵犯民众的隐私权。如果用一张拘票就能达到目的，势必导致警察规避搜索票的使用，通过拘提行为任意扩大搜索。拘提与搜索这两种处分措施的紧密相连特性使得制度设计必须考虑到两者重合的部分，慎重签发令状。在住宅外拘提，由于不涉及搜索特定的物，使用检察官或法官签发的拘提票都可进行；而一旦进入室内拘提某人，再进行相关物证的搜索，实际上同时进行了拘提与搜索两种行为，这时就原则上需要搜索票和拘票两种手续才能进行。按照目前台湾地区的分权设计，检察官只能签发拘提票，法官既能签发拘提票，也能签搜索票，这时如果法官已签发了搜索票，则相当于已经进行了是否有“相当理由”的实质审查，再另签一张搜索票已实无必要。

为了实现程序正义，必须由非法证据排除规则和毒树果实原则建立起制度的后果根基，然后对包括拘提、逮捕、搜索、扣押等在内的一系列强制处分措施做出细节安排，在令状主义的配合下，才能保证制度的落实。在不同强制处分措施的内部，对于交叉重合部分，要做出一体化安排。台湾地区的相关立法注重了制度之间的联系，使得权力划分也显得明了、有效。

（三）大陆地区搜查的改革需要相关制度配套进行

反观我国大陆地区搜查的规定，从法条表述来看，显得简单与单薄。现有的法条对搜查的含义、证件、紧急搜查、对妇女的搜查、见证人、搜查笔录的制作等程序做出了规定，但既没有对搜人和搜物做出区分，也没有令状主义的特别要求。相反，我国《刑事诉讼法》第135条还有义务交出证据的规定。对搜查的限制措施只有简单的“搜查证”，却没有对搜查证的主要记载内容、签发审核程序、审查机制做出规定，这些粗疏之处都无法全面保障行为人的正当权利不受侵犯。

如上所述，对住宅的搜查应格外慎重，搜查行为与公民在宪法上的权利经常发生冲突。有“小宪法”之称的刑事诉讼法，理应通过程序的控制措施，筑起最后一道防线，保障宪法精神的落实。我国大陆地区现有的搜查制度之所以存在许多不完善之处，并不是立法单就搜查这部分出现缺憾，而是相关配套措施的现状“决定”了现有的搜查制度只能如此规定。

具体说来，我国大陆地区的宪法尚没有规定比例原则，该原则更多局限在行政法领域探讨，刑事法对比例原则的借鉴并不多。与违法搜查后果最相关的非法证据排除规则，我们虽然已经建立并在修法时逐渐完善，但与其他国家和地区相比，仍不到位，实践中的情况则打了更多折扣。非法证据排除规则的实质，是在行政、刑事救济措施都无法达到“阻吓不法”效果时的一种程序补救措施。因此，对搜查制度的改革可谓“牵一发而动全身”，不能“单兵突进”，必须配套进行。

新修订的《刑事诉讼法》已经明确提出，非法获取的口供应当排除，但对于违反法定程序收集的物证，则还需要权衡再做出决定。该法第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。上述规定并不能确保违法搜查得到的证据一律排除。同时，我国刑诉法并没有对进入住宅的搜查措施做出特别规定，也没有事先审查机制。未来的刑诉法对搜查机制的完善应当以非法证据排除规则的统一为切入点，辅之以事先的审查，确保有中立的机关确认执行机关的合法性。更重要的是，要明确区分对物的搜查和对人的搜查的不同程序，限制搜查范围，对违法搜查住宅的行为规定制裁性后果。同时，改革必须与拘留、逮捕、沉默权制度的改革一体化进行，只有这样，才能达到预期的效果。

[1]王兆鹏，张明伟，李荣耕.刑事诉讼法（上）[M].台北：承位数位文化有限公司，2012.

[2]李文.搜查“立委”起风波[J].两岸关系，2000，(11).

[3]William C.Hefferman Fourth Amendment Privacy Interests [J].The Journal of Criminal Law&Criminology，Vol.92，No.1，15.

责任编辑：黄晓玲

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2095－2031（2014）03－0087－04

2014－04－03

焦阳（1987-），男，河南郑州人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，台湾大学法律学院访问学生，从事刑事法学研究；谷芳卿（1986-），女，河南焦作人，北京市延庆县人民检察院助理检察员，从事刑事诉讼法学研究。