论网络谣言的刑事治理——兼评“两高”利用信息网络实施诽谤的刑法解释

李淼

（中央司法警官学院，河北 保定 071000）

论网络谣言的刑事治理
——兼评“两高”利用信息网络实施诽谤的刑法解释

李淼

（中央司法警官学院，河北 保定 071000）

网络是互联网时代人们日常交流的重要平台与工具。网络谣言具有覆盖广、传播快、影响大等特征。网络谣言会造成严重经济损害，严重危害社会秩序。我国刑事立法对制造传播网络谣言行为进行了规制，两高司法解释针对网络谣言犯罪规定根据不同情形明确可以分别适用诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪和非法经营罪。推进网络谣言刑事治理，需要准确把握和运用好宽严相济刑事政策，完善相关立法和司法，加大对网络谣言违法犯罪的打击力度。

网络谣言；网络犯罪；刑法规制；司法解释

网络谣言，简而言之，是通过网络发布并传播的没有事实根据的虚假信息。制造传播网络谣言，主要指通过网络（如邮箱、聊天软件、社交网站、网络论坛等）制造传播没有事实依据的虚假信息。网络谣言与传统谣言本质相同，只是传播媒介转移到网络平台，更具备速度快、覆盖广、互动强和影响大等特征，具备严重的社会危害，制造传播网络谣言行为应当受到刑事制裁。世界各国多采取对制造、传播网络谣言行为进行制止和打击的措施，并在治理网络谣言的实践中积累了不少行之有效的方法和措施，特别在依法进行治理、推行行业自律、大道消息透明、倡导网络伦理和利用科技管理等方面见长。[1]我国在网络谣言法律治理上较为滞后，本文针对网络谣言的特征，分析网络谣言的刑法适用，并对两高关于信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释加以评判，为网络谣言的刑事治理提供对策建议。

一、网络谣言的特征与危害

互联网时代，网络成为信息沟通交流的主渠道。网络信息具有丰富性、海量性、复杂性、虚拟性、隐蔽性、发散性、渗透性和随意性等特点，伴随互联网的“乘数”效应，信息传播往往呈几何级数递增。互联网治理已经成为发达国家和发展中国家共同面临的世界性难题。网络谣言正是在如此背景下形成并发生严重危害。

（一）网络谣言的基本特征

1.覆盖广

根据中国互联网络信息中心（CNNIC）2014年1月16日发布的第33次 《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2013年12月，中国网民规模达6.18亿，互联网普及率为45.8%。[2]网络谣言正是通过互联网的广覆盖性实现的，在网络谣言的制造和传播过程中，每个人都可以是接受者、加工者和传播者，通过各种网络交流工具对网络谣言进行加工转载，吸引更多人参与，无限扩大谣言的覆盖面。

2.传播快

互联网时代，信息传递不再需要“面对面”，而是“键对键”。手指轻轻一按，信息既可以点对点，也可以辐射状传播。从最初的BBS到微博，再到今天方兴未艾的微信，网络信息传播渠道日新月异。2013年底，腾讯官方发布，微信上线三年，已经覆盖全球200多个国家，发布20多种语言版本，国内外活跃用户超过 2.7亿。根据工信部发布的宽带中国战略，我国目前固定宽带互联网网络平均下载速率达到2.93Mbit/s。截至2013年6月底，我国固定宽带接入用户数达到1.8亿，使用4M及以上宽带产品的用户比例达到72%，正在实现从4车道到20车道的迈进，到2015年，初步建成适应经济社会发展需要的下一代国家信息基础设施。城市和农村家庭宽带接入能力基本达到20Mbit/s和4Mbit/s，部分发达城市达到100Mbit/s。网络谣言正是以互联网这一巨大的信息平台作为传播渠道,随着互联网技术的不断发展与进步，相较于传统谣言的传播方式，网络谣言在传播速度上具有巨大的优越性,网络信息的传播速度也达到即刻事即刻知的程度。

3.影响大

巨大的影响力是网络谣言的主要特点之一,网络世界广泛应用于人类文明，家家户户、各行各业都可以通过电脑、手机等各种工具进行网络交流，一则微不足道的小消息，通过人与人之间的传播，能够影响到其他毫不相干的人，甚至影响到整个世界，这就是蝴蝶效应。比如，山西数百万人街头避震、响水县“爆炸”谣言引发社会恐慌、日本福岛核事件后的“抢盐风波’等。网络谣言已经影响到国家政治经济社会文化生活各个方面，影响极为恶劣。以四川旺苍县的蛆橘事件为例,本是一桩较小的农作物虫害事件,然而经过互联网的传播与演变,影响到全国的柑橘销量,造成当年全国柑橘滞销,造成了巨大经济损失。

（二）网络谣言的危害

1.网络谣言会造成巨大经济损失

网络谣言对经济影响深远，往往造成重大经济损失。2008年非典期间板蓝根等药品被疯抢，日本大地震后食盐的疯抢，都产生于某些网络谣言，极大地破坏了市场的供需关系，让某些人从中牟取暴利，对我国的经济秩序造成极为恶劣的影响。2011年2月17日，网络上出现了一篇名为《内地"皮革奶粉"死灰复燃长期食用可致癌》的文章。文章说，销声匿迹数年后，内地再现"皮革奶粉"踪影，内地疑有不良商人竟将皮革废料的动物毛发等物质加以水解，再将产生出来的粉状物掺入奶粉中，意图提高奶类的蛋白质含量蒙混过关。"皮革奶粉"再次被提出，引发人们对食品安全的担忧。文章一出，立刻引起轩然大波：伊利、蒙牛、三元、光明的股价应声下跌，蒙牛跌幅高达3.3%；公众、奶制品企业和监管部门的神经也立刻紧绷起来。当晚，农业部在官网上声明，2010年抽检生鲜乳样品7406批次，奶站4778批次，运输车2628批次，三聚氰胺全部符合临时管理限量规定，没有检出皮革水解蛋白等违禁添加物质，生鲜乳质量安全状况总体良好。农业部奶业管理办公室表示，在三聚氰胺事件后，国内生鲜乳制品安全状况进入了一个非常好的阶段，农业部门会继续加大管理和查处力度，保证生鲜乳制品的安全。谣言虽然破了，但消费者对我国乳制品的信心遭到重创。2008年三聚氰胺事件发生以来，公众对国内乳制品的不信任感居高不下，具备购买能力的消费者多优先选购国外奶制品，内地乳制品企业则在遭受重创后短期内难以恢复。

2.网络谣言严重扰乱社会秩序

网络谣言问题在我国已日渐成为一个普遍性的社会问题，其破坏性却常常为人们所低估，而事实上，小到个人的隐私安全，大到国家社会的安全稳定，都极其容易为网络谣言所影响。如2011年11月，有人在网络和手机短信中传播一条信息：新疆籍艾滋病人通过滴血食物传播病毒，多人感染艾滋病。谣言一出，立刻在社会上引发了巨大反响，产生了巨大的社会性恐慌，造成了极其恶劣的影响，后经有关部门查明，此信息是河南省洛阳市一李姓男子故意编造并通过手机短信散布传播的，李某及其他编造和传播谣言者被公安部门依法予以治安拘留处罚。

二、网络谣言的刑法适用

制造和传播网络谣言行为具有严重社会危害性，危害国家安全，造成经济损失，扰乱社会秩序，侵犯公民名誉权或者财产权。有学者认为，我国刑法与网络谣言相关罪名主要集中在诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪上。罪名体系清晰而简单，旨在制裁两类谣言:诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪主要针对特定个人、商业单位、商品的谣言，而编造、故意传播虚假恐怖信息罪针对的是不特定个人、单位、产品的谣言。[3]这种观点对实务界影响很大，但严格限定网络谣言的罪名范围却值得进一步商榷。为集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪，最高人民法院和最高人民检察院2013年9月公布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》），明确该类行为的司法适用。《解释》共10条，现根据《解释》对网络谣言的刑法适用问题进行探讨。

（一）诽谤罪的认定

《解释》第1条采取列举的方式，对刑法第246条中“捏造事实诽谤他人”的规定进行了类型化和具体化，列举的诽谤方式包括：一是捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布或者组织、指使人员在信息网络上散布的；二是将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布或者组织、指使人员在信息网络上散布的。只要符合《解释》规定的上述两种情形之一，即可认定为“捏造事实诽谤他人”，实际上规定的是制造网络谣言，这里的制造既包括原始的捏造，也包括后续的加工。对于并未参与捏造而仅仅是传播的行为，必须具备“明知”的主观要件。即要求“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的”才构成诽谤罪。如果行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成一定的损害，按照主客观相一致的原则，也不构成诽谤罪。这里的“明知”，应当有较高的要求，不宜要求互联网时代人人具有甄别信息真伪的能力。实践中，极少数网民散播谣言、拼接图片诽谤他人是网络诽谤的典型行为方式，但微博“大V”以“求辟谣”、“求证”等方式故意扩散谣言，导致不明真相的网民跟风的行为，严重损害网络媒体公信力、扰乱正常传播秩序的，决不能以不“明知”为由逃避刑事责任。

《解释》对制造、传播网络谣言行为构成诽谤罪规定的是情节犯，适应网络谣言行为的特征与危害设置了多项情节条款，即：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；二年内曾因诽谤受过行政处罚又诽谤他人的。《解释》还规定其他情节严重的情形亦可以构成犯罪，可以以手段是否恶劣、后果是否严重、影响是否很坏的标准，参照前三款加以理解；一年内实施该种犯罪行为数额可以累积计算。

《解释》第3条明确了需要公诉的例外情形，即“严重危害社会秩序和国家利益”包括：引发群体性事件的；引发公共秩序混乱的；引发民族、宗教冲突的；诽谤多人，造成恶劣社会影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

（二）寻衅滋事罪的认定

《解释》第5条第一款针对的是把信息网络作为“工具”，利用信息网络实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的犯罪行为，认定为符合刑法第293条第一款第二项规定的寻衅滋事罪情形。刑法第293条第一款第二项规定的是“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的”情形。网络提供的是一个快捷的工具，利用信息网络实施辱骂、恐吓行为，往往速度更快、覆盖更广、互动更强，造成危害更严重。《解释》第5条第二款规定，对于编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息而在信息网络上散布或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，构成认定为符合《刑法》第293条第一款第四项规定的寻衅滋事罪情形。第四项规定的是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”情形，网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。近年来，如网传飞机炸弹、生化袭击等，行为人利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发公共秩序严重混乱，具有严重社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。

（三）敲诈勒索罪的认定

《解释》第6条的规定，该类行为构成犯罪表现为两种基本手段：一是“发帖型”，即以将要发布负面信息为由相要挟，向被害人索取财物；二是 “删帖型”，即先在信息网络上散布负面信息，再以帮助被害人“删帖”为由，威胁、要挟被害人并索取财物。两种基本手段，实质上都是借助信息网络，主动对被害人实施要挟、威胁行为，进而索取公私财物，完全符合刑法规定的敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪追究刑事责任。严格地说，网络敲诈行为涉及的信息不一定是虚假信息，利用真实的不利被害人声誉的信息实施敲诈勒索的同样构成犯罪。在网络敲诈勒索行为中，《解释》对犯罪的定量要求即索取公私财物数额较大，或者多次实施网络敲诈行为。多次，根据一般理解，应理解为3次以上。比如，知名网络爆料人周某屡屡通过编造伪造各类网络谣言对受害方进行抹黑攻击，实施敲诈勒索等犯罪行为，牟取非法利益，应认定为敲诈勒索罪。

（四）非法经营罪的认定

近年来，某些企业和个人采用违法违规手段开展网络公关活动，形成所谓网络水军、网络推手、灌水公司、删帖公司、投票公司等形形色色的非法网络公关机构，利用不正当手段打击竞争对手、歪曲捏造事实进行敲诈勒索、通过话题炒作制造虚假网络民意牟利等，严重破坏市场经济秩序，损害公民财产权。对于此类行为，并非市场经济的创新行为，而是违法犯罪行为。《解释》第7条明确规定：违反国家规定，以营利为目的通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息而通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的，属于非法经营罪的其他行为方式。在犯罪裁量上，《解释》区分了单位犯罪与自然人犯罪的不同数额，并在经营数额和违法所得数额上加以明确规定。即要求：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。经营数额与违法所得数额，只需要有一项满足解释要求，即可构成。根据《解释》要求，通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务构成非法经营罪的，必须以行为人明知所发布的信息是虚假信息为前提。如果行为人不明知所发布的信息为虚假信息，即使收取了一定的费用，也不应认定为非法经营罪。对于有偿提供删帖服务，不论是真实或者虚假信息，都属于本罪的行为方式。对于非法获取真实信息而有偿提供的，应当根据《刑法修正案(七)》的规定非法获取个人信息罪处理。

三、网络谣言刑事治理的完善

近年来，无论是标榜言论自由的美、英、日，还是政府主导监管的德、新、澳，抑或强调政府与社会治理双轨并行的法、韩等国，都对网络犯罪加大惩防力度，呈现出法律规制、技术监控和社会共治，重锤出击、严防网络谣言的全球化景观。[4]针对网络谣言，我国相关治理之策并没有随着网络的高速发展而跟上。从刑事治理角度，网络谣言需要坚持准确把握和运用宽严相济刑事政策、完善网络谣言刑事立法与司法，加大网络谣言刑事犯罪的打击力度。

（一）网络谣言治理的刑事政策

宽严相济是我国的基本刑事政策。在网络谣言治理上，最难把握的是网络言论自由与网络谣言之间的界限，这是判断网络谣言罪与非罪的根本界限。霍姆斯大法官曾指出:“对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在未着火的戏院中妄呼起火，引起惊慌。”[5]在我国，言论自由是公民享有的基本权利，保护公民言论自由是宪法的神圣使命。近年来，网络逐渐深入百姓的日常生活，通过网络实现表达自由成为主要渠道。网络让草根阶层获得了发声的空间，在反腐败、公民监督政府、凝聚社会基本共识、弘扬社会正能量上的作用有目共睹，但网络谣言与网络言论自由的理念背道而驰。[6]然而，另一方面，放任网络言论则可能侵犯公民合法权益，带来社会秩序的混乱，如网络谣言对公民名誉、财产、生活可能造成严重的破坏。

判断网络言论是否构成犯罪要有三个标准：一是指向对象。网络言论的指向对象是公权力机关还是非公权力机关，如针对公权力机关的网络举报监督等行为，举报内容有所失实且有据可查的，不宜认定为犯罪，但网络言论针对非公权力机关的，要求略为严格，比如在网络上披露企业产品虚假信息失真导致企业形象受损、遭受经济严重损失。二是主观认识。网络言论的制造者、传播者的主观故意，对构成犯罪极为重要。尤其在网络信息传播者，主观上是否存在“明知”是罪与非罪的界限。对于行为过失点错鼠标，或者追求猎奇、博取关注而散布不实信息的，不能轻易入罪。三是行为后果。编造传播网络谣言行为构成犯罪一般归属于情节犯，要求情节严重或造成严重后果，对情节一般的可作为治安违法行为处理，罪与非罪的具体标准可根据司法解释从严掌握。

（二）完善网络谣言刑事立法与司法

制造传播网络谣言构成犯罪的，刑法共规定14个罪名，散布在危害国家安全罪、侵犯人身权利罪、破坏市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪等类罪中。从目前网络谣言的刑事立法和司法分析，主要存在三个问题：一是罪名体系本身是否科学，值得进一步研究。理论界提出，针对网络谣言的罪名体系只囊括特定类型谣言，如恐怖信息谣言、损害他人商品信誉谣言等，但最终并未提出具体的立法扩大范围的意见。[7]立法缺陷直接导致实践认定五花八门，比如，增城事件中对当事人认定为煽动暴力抗拒法律实施罪，“艾滋女”事件中对造谣者认定为侮辱罪、诽谤罪。二是刑事诉讼制度对网络谣言按照诽谤罪追诉存在困难。网络造谣者、传谣者相对于受害者多为匿名实施，身份、地址真实信息难以确认，根据刑事诉讼法规定，诽谤罪除严重危害社会秩序和国家利益的以外列为刑事自诉案件。根据相关司法解释，必须存在明确的被告人，人民法院才能受理刑事自诉案件。三是《解释》对网络谣言传播行为要求以转发次数、浏览次数来判断是否构成诽谤罪的定罪门槛低。《解释》规定的诽谤罪定罪标准为同一谣言信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上。网络上五百次转发及五千次点击次数转发次数所造成的危害程度通常较为有限，可根据实际情况在此基础上适当调高为点击、浏览次数达到一万次以上，或者被转发次数达到一千次以上。实践中，网络转发次数通常会出现虚假点击、恶意转发包括微博的僵尸粉自动对微博内容进行转发等情况，必须使用有效的点击、浏览次数认定犯罪。

[1]薛恒，管莹，许盼.网络谣言治理的国际经验及其启示[J].中州学刊，2013，（10）.

[2]第33次《中国互联网络发展状况统计报告》（中国互联网络信息中心，2014年1月16日）。

[3]网络谣言风起，法律亮剑难在哪里[N].法制日报，2012-02-04.

[4]孟威.惩防网络谣言是国际社会共同选择[J].人民日报，2013.

[5]刘哲.重温霍姆斯[J].中国检察官，2012，（4）.

[6]于志刚.网络谣言与网络言论自由背道而驰[N].光明日报，2013-09-16.

[7]谢永江，黄方.论网络谣言的法律规制[J].国家行政学院学报，2013，（1）.

责任编辑：黄永强

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2095－2031（2014）03－0078－04

2014－03－06

李淼（1993-），男，湖南郴州人，中央司法警官学院监狱学院2011级侦查班学生，从事刑法学研究。