死者名誉的刑法保护

卢有学 陈俊任

摘要：近年来，人格利益的法律保护日益受到重视。在此背景下，刑法是否应当保护死者名誉引起关注。侮辱、诽谤或者以其他方式侵害死者名誉，情节严重的行为，超出了社会大众的容忍度，具有严重社会危害性。因此，通过刑法对死者名誉加以保护具有正当性。与此同时，通过刑法保护死者名誉在个人、社会和规范层面具有必要性，具体体现为彰显死者的生命价值，回应大众的合理诉求，以及顺应规范的演进趋势。然而，对侮辱、诽谤罪进行法教义学分析可知，相关罪状中的“他人”在规范意义上不包括死者，亦不存在解释的空间。对此，应当通过新增条款的方式对死者名誉进行刑法保护。这种方案不但更具可行性，而且与公民的言论自由权和刑法现有罪名相兼容。

关键词：死者名誉 侮辱罪 诽谤罪 法秩序统一性原则 《民法典》

中图分类号：D815.7 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2023.01.05 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

基金项目：西南政法大学法学院2022年度科研创新项目“死者名誉利益的刑法保护研究——以《民法典》第994条为启示”（FXY2022097）。

为了加强对英雄、烈士的保护，且与《中华人民共和国英雄烈士保护法》《中华人民共和国民法典》相衔接，2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。该罪的增设，引起刑法学界对死者名誉保护问题的新讨论：侮辱、诽谤罪的犯罪保护对象是否包括死者？〔1〕是否应该通过刑法保护死者名誉？〔2〕对于前者，有观点认为侮辱、诽谤罪的保护对象不包括死者；〔3〕对于后者，有观点认为侵害死者名誉的行为具有严重的社会危害性，应当通过刑法予以保护。〔4〕然而，受限于死者这一特殊的身份，民法学界尚未厘清保护死者名誉的法理基础。与此同时，支持通过法律保护死者名誉的观点也存在论证不足的问题。有效论证的缺失导致关于死者名誉刑法保护的研究停滞不前。

2021年1月1日，《民法典》正式生效。《民法典》第四编人格权编作为一大亮点，为学界普遍关注。正如学者所言，“人格权编凸显了民法作为‘人法的本质。”〔5〕该编有一新的规定，即《民法典》第九百九十四条，其明确死者名誉如果受到侵害，相关近亲属有权依顺位请求行为人承担相应民事责任。〔6〕该条款的特别之处在于，一方面，该条款在死者名誉受到侵害时即可以生效，无需以死者近亲属利益受到损害为前提。另一方面，该条款没有规定死者享有名誉权，而是明确死者名誉受到侵害后的救济方式。值得肯定的是，《民法典》第九百九十四条的设立，结束了自1987年“荷花女案”以来依靠“法官造法”处理侵害死者名誉纠纷的窘境，进一步彰显了民法的“人性”。《民法典》第九百九十四条的设立为“刑法是否应当保护死者名誉”这一问题的研究提供了新思路。笔者认为我国刑法应当保护死者名誉。但与以往研究不同，本文以法秩序统一原则为指引，结合《民法典》第九百九十四条的规定，对刑法保护死者名誉的正当性、必要性和可行性展开论证，并提出相应的解决方案。

一、刑法保护死者名誉的正当性

刑法是社会防卫的最后一道防线，制裁方法的严厉性和调整范围的广泛性决定了其不能随意启动，因此，刑法应作为前置法所保护利益的第二次保障。〔7〕换言之，只有在前置法无法有效发挥自身功能的时候，刑法才能出于保护法益和维护前置法权威的双重目的发挥作用。然而，刑罚是残酷的，对公民权利的限制程度较强。所以，作为保障法，刑法的调整范围不能没有边际。根据法秩序统一原则，刑法应当具有谦抑性，其调整范围应当与民法、行政法等前置法相适应。同时，刑事违法性应当结合前置法的规定和理念进行判断。因此，刑法是否应当对死者名誉进行保护需要结合前置法的规定，否则可能会因违反法秩序统一性原理而失去正当性。

在《民法典》制定以前，我国没有专门保护死者名誉的法律。相关司法解释对死者名誉的保护也以间接方式进行，即主要考虑侵害行为对死者近亲属造成的精神痛苦。《中华人民共和国民法总则》的“英烈条款”与《英雄烈士保护法》虽关涉故去的英雄烈士，但其实际上保护的是社会公共利益。概言之，侵害死者名誉的行为若未对社会造成特定的不良影响，也未使死者的近亲属感到精神痛苦，则难以通过法律对其进行规制。在前置法对上述行为保持“缄默”的情况下，刑法难以突破前置法的规定对死者名誉进行“越位”保护。因此，在此阶段讨论死者名誉的刑法保护问题不具有现实性。此后，《民法典》第九百九十四条死者名誉的救济路径进行了明文规定。该条规定不但以直接保护的方式对死者名誉进行了确证和保障，而且也为刑法保护死者名誉提供了前置法支撑。

法秩序统一原则虽然不能直接证明刑法保护死者名誉具有正当性，但是可以加强相关理论的论证力度，并能有效防止刑法调整范围的过度扩张。下文将在法秩序统一性原理下，从死者名誉的内容和严重侵害死者名誉的行为是否具备入刑根据两方面展开论证。

（一）法益限定：死者的名誉利益

对于名誉的内涵，刑法学界讨论较多，有外部名誉、内部名誉和主观名誉三种说法。〔1〕通说认为受刑法保护的应该是外部名誉。〔2〕这与《民法典》第一千零二十四条第二款“名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价”的规定相吻合。如果以社会评价作为名誉的内容，那么名誉权就是保障个人的社会评价不受恶意贬损的权利。虽然司法实践中早已存在对死者名誉进行保护的例证，但是这种保护的法理基础却尚未得到厘清。简言之，法律保护死者名誉究竟是在保护哪一法益仍存在争议。对此，现有观点包括“死者权利保护说”“死者利益保护说”“近亲属权益保护说”“家庭利益保护说”“延伸保护说”等。〔1〕上述学说各有优劣且相互联系。基于此，应当通过对《民法典》第九百九十四条进行解读，进一步明确法律保护的具体内容。

1.“死者名誉权”的提法失当

诚然，1989年、1990年两部回应侵害死者名誉问题的司法解释规定了死者享有名誉权。〔2〕基于此，“死者权利保护说”应运而生。但是，1987年生效的《中华人民共和国民法通则》第九条规定公民（自然人）的民事权利能力始于出生，终于死亡。因此，“死者权利保护说”与关于民事权利能力的规定相违背。在此基础上，民法学界对该理论进行了否定，转而主张死者不享有民事权利，即死者不享有名誉权。此后，死者不享有名誉权的观点得到最高人民法院的支持。自1993年司法解释起，“死者名誉权”的表述就被“死者名誉”所替换。〔3〕然而，从已公开的裁判文书可以发现，近几年仍有部分法院在名誉纠纷案件裁判说理部分认同“死者享有名誉权”。〔4〕对此，有学者指出，司法实践中出现的认为死者享有名誉权之偏误，是将道德权利与法律权利相混淆以及权利泛化所致。〔5〕如今，《民法典》第九百九十四条也确定了法律保护“死者名誉”而非“死者名誉权”。可惜的是，仍有学者以死者享有名誉权作为理由来论述刑法应当保护死者名誉。〔6〕这种结论违背了法秩序统一原则，难以得到学界的认同。

2.法律意在保护死者的名誉利益

既然法律没有规定死者享有名誉权，则应从更深层次探讨死者名誉的实质内容。德国目的法学派代表人物耶林（v.Jhering）曾从权利的目的出发，讨论了权利与利益的关系。〔7〕在此基础上，有学者指出，“任何权利的设立都是为获取某种利益提供条件。”〔1〕虽然死者不再享有法律上的名誉权，但是其名誉利益并不会随之消失。利益作为一种客观存在的福利状态，不以人的意志为转移。不能以死者无法感受为由否认其名誉利益的存在，更不能以此否认其名誉利益遭到侵害的事实。〔2〕名誉利益与名誉权最大的区别是，名誉权由具有民事权利能力的主体享有，而客观存在的名誉利益则不受民事权利能力的限制。简言之，我们可以说“死者的名誉利益”，但却不应该说“死者的名誉权”。据此可知，《民法典》保护死者名誉，实际就是直接保护死者的名誉利益。虽然2001年发布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将“近亲属因死者名誉受到侵害而感到精神痛苦”救济死者名誉的条件之一，〔3〕回应了“近亲属权益保护说”，但是该司法解释的规定并未得到《民法典》第九百九十四条的肯定。这也印证了通过间接方式对死者名誉进行保护的“近亲属权益保护说”偏离死者名誉的实质，存在偏颇。根据《民法典》第九百九十四条和相关民法理论可以明确，民法保护死者的名誉利益。

在刑法层面探讨保护死者名誉的正当性，必须确保存在值得保护的法益。根据法秩序统一原则，刑法保护死者名誉之内容不应该超出前置法的范畴。因此，笔者认为死者名誉所蕴含的法益应该限定为死者的名誉利益，而不是死者名誉权。死者不是具有民事权利能力的主体，不能享有名誉权。但是，死者可以享有名誉利益，因为利益并不专属于具有民事权利能力的主体。总之，刑法层面侵害死者名誉的行为所触犯的法益是死者的名誉利益。至于利益被侵害后应如何救济，已不是死者是否有名誉利益的问题，而是诉权行使的问题。

（二）入刑根据：突破社会容忍度

刑法规制某行为的正当性在于该行为具备犯罪化的根据。关于犯罪化根据，主要观点有严重社会危害性原则、法益保护原则和危害原则。〔4〕目前，理论界关于以上三大原则的讨仍存在争议。因此，本文从我国《刑法》第十三条犯罪的概念出发，结合上述三大原则的共性进行两点考虑：一是侵害死者名誉的行为是否有严重的社会危害性；二是侵害死者名誉的行为是否必须动用刑罚处罚。〔5〕以上两方面的实质是侵害死者名誉之行为能否达到社会大众所不能容忍的程度。与外国刑法“立法定性，司法定量”不同，我国刑法中具体犯罪的设置模式多为“既定性又定量”。〔1〕《刑法》第二百四十六条规定的“侮辱、诽谤罪”也不例外，即侮辱、诽谤他人的行为要符合情节严重的条件才受刑法规制。因此，侵害死者名誉的行为也要根据社会危害性的大小进行区分。一般损害死者名誉的行为，适用《民法典》第九百九十四条进行规制即可。本文着重讨论侵害死者名誉，情节严重的行为，是否会突破社会容忍度。

1.名誉利益的损害程度不以侵犯对象而区分

侵害死者名誉的行为实际上侵害的是死者的名誉利益。由于名誉利益是名誉权的目标追求，侵犯生者名誉权的行为实际上侵害的也是其名誉利益。整体而言，侵害生者和死者名誉的行为共同指向的都是名誉利益。名誉利益是客观存在的福利状态，其是否被侵害和侵害程度的判断标准也是客观的。结合《民法典》的规定，作为名誉的内容，品德、声望、才能和信用等社会评价的降低并不因为行为对象是生者或死者而有所变化。进言之，在同一情形中，侮辱、诽谤具体的生者张三或者死者李四，对相关主体社会评价的贬损程度是相当的。死者李四并不能因其特殊身份而幸免。不同的是，张三可能会得知其社会评价贬损的事实，而李四则不可能得知。被侵害的对象是否感知自己的名誉利益受损并不影响名誉实际受损与否，也不影响其受损的程度。基于此，受影响的仅是相关主体能否意识到自身利益受损和能否主动行使诉权启动救济程序。简言之，主体是否知晓利益受损的事实不是衡量损害程度的因素。因此，以死者已逝无法感知为由认为其名誉受损程度低于生者的论断毫无道理。

2.严重侵害死者名誉之行为超出社会容忍度

如前所述，侵害死者名誉利益与侵害生者名誉权的衡量标准具有一致性。如果严重侵害生者名誉的行为超出社会大众的容忍，那么对死者实施相同行为也会因其具有严重的社会危害性而超出社会容忍度。换言之，根据平等原则，刑法对待死者名誉的态度应该等同于生者。对待生者之名誉，《刑法》第二百四十六条规定以侮辱、诽谤他人的方式侵害其名誉，情节严重的，构成侮辱、诽谤罪。因此，我国刑法对死者名誉进行保护也是正当的。司法实践表明，我国不乏因侵害死者名誉而获刑的案例。例如，1986年2月南京《青春》文学月刊第2期刊登了唐某撰写的中篇小说《太姥山妖氛》，当中部分情节涉嫌诽谤死者王某忠及其亲友。此后，自诉人朱某琴、朱某发和沈某珠向法院起诉，指控被告人唐某利用写小说的方式对死去的王某忠和自诉人进行诽谤，要求追究其刑事责任。终审法院认定唐某在自己的小说中以谣传和捏造的事实，公然侮辱和诽谤他人，对死去的王某忠和三名自诉人的名誉造成严重损害，构成诽谤罪。〔1〕又如，2020年宣判的谭某侮辱、诽谤案。终审法院认定谭某以微博大范围传播文章和漫画的方式公然贬损自诉人江某莲及死者江某人格，破坏自诉人江某莲及江某名誉，情节严重，已构成侮辱罪。谭某通过微博发文，捏造江某是陈某峰情敌而遭其杀害，公然损害自诉人江某莲及江某人格，情节严重，已构成诽谤罪。最终，两罪并罚。〔2〕可见，司法实务认同刑法应当规制严重侵害死者名誉的行为。

综上所述，基于法秩序统一原则，侮辱、诽谤或者以其他方式侵害死者名誉利益，情节严重的行为，侵害的法益是死者的名誉利益，而非死者名誉权。该行为具有严重的社会危害性，超出了社会大众的容忍程度。对此，通过刑法规制该行为具有正当性。

二、刑法保护死者名誉的必要性

虽然刑法保护死者名誉具有正当性，但是仍然会有观点从死者名誉利益的经济性价值难以衡量的立场考虑，认为通过刑法保护死者名誉“可以但没必要”。〔3〕对此笔者将通过个人、社会和规范三个层面论证刑法保护死者名誉的必要性。

（一）个人层面：尊重死者，激励生者

在价值论层面上，“以人为本”体现人本主义的精神。“人本主义作为人的自我意识的体现，从价值意义上来表征对人的重视和善待。”〔4〕康德（Immanuel Kant）作为倡导人本主义的重要人物，强调人是目的而不是手段。在对待死者方面，他强调获得好名声是死者的一种法权。对待贬低死者或使其名誉扫地的行为，只要能够证明这种谴责是蓄意捏造和撒谎，那诽谤死者的人是一个恶意中伤者。〔5〕由此可见，通过刑法加强死者名誉的保护实际上体现了对人的生命尊严和人生价值的尊重和善待。

人们对“死亡”与“逝者”有着天然的忌讳。“死者为大”，一切恩怨情仇都随人的死亡而终结。避免谈论逝者，这是对死亡的敬畏和对逝者的尊重。在这样的文化背景下，人们对逝者的名誉也更为敬重。因此，侮辱、诽谤或者以其他方式侵害死者名誉的行为，更应该受到民法、行政法，甚至刑法的重视。在以往简要论证刑法应当保护死者名誉的文献中，通常提到“名垂千史、流芳百世”是人的美好愿望，即保护人死后的名誉是人类的共同需求。“我国人民深受传统习俗的影响，对死后的名声、名誉极为注重，人们宁愿受屈，要保留身后美名。”〔1〕这一说法符合我国的传统思维和现实习惯，其实质内容与人本主义相通，注重人死后的名声，尊重死者的生命尊严和价值。但尊重死者不能仅仅停留在道德层面，还需要加强法律保障。法律具有指导作用，尤其是刑事法律，其“将某些人类行为定为犯罪，能影响和塑造世人的价值观，对社会进行价值导向。”〔2〕通过刑法保护死者的名誉利益，以平等的态度对待生与死，体现了社会主义国家对逝者最崇高的敬意。另外，刑法规制侵害死者名誉的行为，从唯物主义角度考虑，更是对生者的激励。该做法激励生者重视自己正在经历的人生，换一种不尽合理的说法即是激励他们为“名垂千史、流芳百世”的崇高追求而“用心经营”自己的人生，以求不负此生、不枉此行。

（二）社会层面：适应发展，回应需求

自媒体的普及为每个人都提供了发声的渠道，公民发表言论的门槛大大降低。在这样的社会环境下，公民言论自由的程度有所提高。然而，在虚拟网络空间的“掩护”下，人们会有意或无意逾越言论的边界，发表侵害他人利益、社会利益或者国家利益之言论，网络诽谤、侮辱事件由此产生。如何规制网络侮辱、诽谤行为受到刑法学界的重点关注。而且，“两高”也于2013年出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，以凸显对网络诽谤、侮辱行为进行严厉打击的态度。可惜的是，相关司法解释中并没有涉及死者名誉的内容。

在网络时代，通过网络侮辱、诽谤生者扰乱了网络空间秩序，有进一步扰乱现实社会公共秩序的可能，因此，立法和司法应予以积极应对。网络环境下侮辱、诽谤等毁誉行为具有共性，以死者为行为对象同样可能侵扰社会公共秩序，因而在法律规范层面消极应对社会环境的变化并不理智。在传统社会环境中，以危害有限为由而不将侮辱、诽谤死者的行为纳入犯罪圈具有一定合理性。毕竟在“熟人社会”中，侮辱、诽谤行为的传播范围有限，故其社会危害程度也相对有限。然而，在网络社会，对死者进行侮辱、诽谤的言论可以经过互联网迅速传播，产生的负面影响明显大于过去。上文提及的2020年谭某侮辱、诽谤案就是通过网络实施的。该案裁判文书表明，诽谤死者的文章被浏览数达34万余次，〔1〕印证了网络社会中毁坏死者名誉的危害是传统社会中类似行为所无法比拟的。在网络时代，一般人的名誉受到侵害后都很难通过自我澄清的方式加以恢复，更何况已经逝世的人。民法和行政法的功能具有局限性，并不足以应对此种严重侵害死者名誉利益之情形。因此，刑法对死者名誉进行保护急迫且必要。

（三）规范层面：顺应趋势，严密法网

纵观世界各国家和地区的刑事立法与司法，保护死者名誉的不在少数。大陆法系中，《日本刑法典》第二百三十条第二款规定，“毁损死者名誉的，如果不是通过指摘虚伪事实进行毁损的，不处罚。”〔2〕该规定“既要保护死者规范的名誉，但同时又不妨碍对于历史人物的报道以及发表相关历史性研究成果。”〔3〕英美法系中，美国也出现过诽谤死者的刑事判例。〔4〕虽然各国的立法状况并不能论证我国刑法保护死者名誉的必要性，但是可以作为一种参考。

或许是由于其他国家没有相关行政法体系，只好通过刑法对死者名誉进行保护；也可能是该行为本身就有通过刑法规制的必要性。从相关行为法定刑的设置上观察，前一猜想的可能性较小。有研究指出，世界范围内的名誉保护正在从刑事化向民事化过渡，即呈现“出刑入民”的态势。〔5〕有观点指出，“美国对言论自由保护严密，现行法律或司法都不再认为诽谤是犯罪行为，而改以民事侵权行为论处。”〔6〕但是，有学者对1991年至2007年美国威斯康星州所有刑事诽谤案件的实证研究结果表明，刑事诽谤之起诉频率远远超出学界的预想范围。“大多数刑事诽谤案件从未上诉到二审法院，也没有吸引到主流报纸的报道，这意味着那些依赖计算机数据库发现上诉法院判决和新闻报道的学者是看不到这些案件的。”〔7〕因此，我们不能对毁誉行为的保护趋势妄下定论。退一步讲，就算某些国家体现出“出刑入民”的趋势，也是在利用刑法规制毁誉行为的前提下利用刑事政策进行司法引导，并不能否定相关罪名的存在具有必要性。

为方便自诉人的刑事起诉，2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》在《刑法》第二百四十六条“侮辱、诽谤罪”中增加一款作为第三款。2020年杭州郎某、何某诽谤犯罪案发生后，检察机关主动通过公诉的方式对行为人进行追诉。2021年生效的《民法典》将死者名誉纳入法律保护的范围……无论从保护的对象，还是保护的形式上皆可发现，我国规范层面和实践层面都在不断地加强对名誉的保护。倡导通过刑法规制侵害死者名誉的行为是通过扩大保护对象的方式加强法律对名誉的保护，顺应我国规范的演进趋势。

目前我国处于刑事立法的活跃时期。1997年《刑法》颁布以来，已经过十一次修正，修正条文近一半。受积极主义刑法立法观的影响，赞同的呼声指出“适度犯罪化是我国刑法结构调整的总体趋势。”〔1〕与此同时，批判的声音也未曾间断。〔2〕不可否认的是，近年来的刑事立法回应了民意，符合我国国情。刑事立法应该注重立法内容的合理性和刑法结构的完整性，不能等到实践中遭遇适用不能的困境时才紧急回应。忽略体系性构建的“回应性立法”既暴露了刑法立法缺乏科学性的问题，也导致司法实践中适用刑法出现了混乱。除了《刑法》第二百三十四条之一、第三百零二条的“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”，以及《刑法》第二百九十九条之一的“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”以外，我国刑法鲜有直接关涉死者的内容。然而，对死者的名誉进行保护，有助于严密刑事法网，促进刑法体系的完整。

综上所述，通过刑法规制侵害死者名誉的行为既彰显死者的生命价值，激励生者不枉此生；又适应社会环境的发展，回应社会大众需求；还顺应规范的演进趋势，严密我国刑事法网。因此，通过刑法规制侮辱、诽谤或者以其他方式侵害死者的名誉利益，情节严重的行为具有必要性。

三、刑法保护死者名誉的可行性

（一）通过法律解释的方式保护死者名誉

前文已经论证我国刑法保护死者名誉的正当性和必要性。因此，需要在规范层面探讨刑法保护死者名誉的可行方案。当然，应该充分发挥刑法教义学的功能，分析我国现行刑法对死者名誉的保护现状，在不破坏法律稳定性的前提下，优先考虑以法律解释的路径保护死者名誉之可行性。

我国现行刑法中，犯罪对象涉及死者的有三条，分别是第二百九十九条之一、第二百三十四条之一第三款，以及第三百零二条。《刑法》第二百九十九条之一“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪”的罪状由“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉”与“损害社会公共利益”共同构成。显然，该罪实质保护的是社会公共利益而非名誉、荣誉。与此同时，英雄、烈士虽然也是逝者，但是死者的范围远大于英雄、烈士。《刑法》第二百三十四条之一第三款、第三百零二条“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”直接指向的是尸体、尸骨、骨灰，而不是死者的人格利益。“侮辱，是指用有形力对尸体、尸骨、骨灰进行凌辱”，〔1〕如奸尸、裸露尸体、将尸体、尸骨、骨灰遗弃在公共场所、古代将尸体“倒挂城门”等。这些行为可能侵害死者的名誉利益，但并不存在必然性。虽然学界对该罪保护法益的认识不尽一致，但至少达成共识的是，以书面、文字等方式侮辱死者的，不能构成本罪。〔2〕

早在1991年，就有学者通过论证死者也享有名誉权，然后进一步认为，“若对死者进行侮辱、诽谤，情节严重的，应按侮辱罪或诽谤罪追究行为人的刑事责任。”〔3〕该观点认为侮辱、诽谤罪的犯罪对象包括死者。遗憾的是，该观点并非从我国1979年《刑法》第一百四十五条“侮辱、诽谤罪”的罪状规定出发讨论死者是否属于本罪的犯罪对象，而是通过论证刑法应当保护死者名誉，进而当然地将死者归为侮辱、诽谤罪的保护对象。这样的分析以罪名作为讨论平台，忽视了每个犯罪的具体犯罪构成，其研究结论也当然缺少说服力。〔4〕我国现行《刑法》第二百四十六条“侮辱、诽谤罪”是否保护死者名誉，需要对其进行教义学分析。侮辱、诽谤罪的罪状为“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人”，从该罪状中可以发现，侮辱、诽谤的对象是“他人”。对于词语的解释，直接关系到刑法是否保护死者的名誉。有学者对前一观点进行修正，在支持死者具有名誉权的同时，提出通过目的解释与扩张解释的方法对“他人”进行合理解释，可以得出诽谤死者可能成立诽谤罪之结论。〔5〕然而，该论者并未对其结论展开具体论证，因而未获得学界的多数认同。

我国学界通说认为，侮辱、诽谤罪的“对象必须是特定的自然人”。〔1〕“自然人是指依自然规律出生而取得民事主体资格的人。”〔2〕“在理性法的观念中人只能是介于出生和死亡之间的、依靠其肉体生活的自然人。”〔3〕据此，特定自然人就仅包括活着的自然人而不包括死者。也有观点认为侮辱、诽谤罪保护的对象必须是公民，且认为公民不包括死者。〔4〕虽然这两种观点并未完全达成一致，但是双方均认为侮辱、诽谤罪的保护对象不包括死者。笔者认为，不能仅对《刑法》第二百四十六条中的“他人”进行简单的文义解释，还要进行体系性解释。“他人”并不是专门的法律术语，我国刑法文本中“他人”一词共出现140次，除第二百四十六条的两处规定以外，还有138处规定。“他人”的用途十分广泛，有的直接以“他人”作为犯罪对象，如“绑架他人”“诬告陷害他人”；而有的以“他人+名词”“他人+动词”形式出现，如“非法搜查他人身体、住宅”“强迫他人劳动”。出现的形式不同，指代的内容也有所差异。其中，绝大部分“他人”不包括死者，但个别规定较为特殊。例如，《刑法》第二百一十七条规定的：“制作、出售假冒他人署名的美术作品。”有学者认为，“这里的‘他人显然不单指自然人，还包括死者。”〔5〕不可否认的是，此处“他人”被侵犯时的状态确实可以是死亡，据此确实能得出《刑法》第二百四十六条的“他人”可以包括死者的结论。然而，此处属于“他人+动词”的形式，其强调的并不是被侵犯时的状态，而是“署名”时的状态。“署名”是一个行为，必定发生在行为人生前。对该规定的正确理解应该是“制作、出售假冒他人生前署名的美术作品”。因为强调的内容不同，所以我们不能将作为犯罪对象的“他人”与“他人+名词”“他人+动词”进行对比，否则会造成体系混乱。由此可见，结合规定强调的内容，《刑法》中的138处“他人”皆不包括死者。基于此《刑法》第二百四十六条的“他人”应该与同样作为犯罪对象的“他人”进行体系性理解。对此，根据体系性解释，《刑法》第二百四十六条作为犯罪对象的“他人”也不包括死者。

仔细观察前文提及的两个刑事案例可以发现，法院最终皆认定侮辱、诽谤死者及自诉人的行为构成侮辱、诽谤罪。对于法院认同侵害死者名誉的行为应当受到刑法规制的观点，笔者十分赞成。但是，侮辱、诽谤死者的行为能否通过我国刑法的“侮辱、诽谤罪”进行规制，则还需要商榷。出于善意考虑，法院是在不得已的情况下做出了较为合理的判决，实属不易。然而，在此过程中，法院对“他人”进行了违背实质意义的体系解释，进而作出不利于被告人的裁判，有违背罪刑法定原则的嫌疑。当然，对这两个案件还可以进行别样的解读。两个案件存在共性，即案件中被侮辱、诽谤的对象并不单一，同时包括死者与其在世的亲友。裁判指出侮辱、诽谤死者及自诉人，损害其名誉（权），构成侮辱、诽谤罪，可以理解为侮辱、诽谤自诉人的行为构成侮辱、诽谤罪，而侮辱、诽谤死者仅作为量刑情节予以考察。由此可见，刑事司法实践对待侵害死者名誉的行为态度比较谨慎，主要从保护生者的名誉入手进行定罪。

法律解释的前提是不能突破法律本身的规定。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪的保护法益不包括死者名誉利益，自然无法通过解释的方法将死者名誉纳入该罪的保护范围。与此同时，侮辱、诽谤罪位于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，其保护对象天然受“公民”概念限制。对此，侮辱、诽谤罪中的“他人”仅包括活着的公民。将《刑法》第二百四十六条的“他人”解释为包括死者的话，违背了体系解释的要求。因此，侮辱、诽谤罪的犯罪对象也失去了法律解释的空间。

（二）通过修改刑法的方式保护死者名誉

鉴于通过解释刑法的路径对死者名誉进行保护存在局限性。因此，本文探寻以刑事立法的方式保护死者名誉的可行性。通过刑事立法方式保护死者名誉主要有两种具体路径，一是对现行《刑法》第二百四十六条第一款“侮辱、诽谤罪”的罪状进行修改，将“死者”纳入第二百四十六条的犯罪对象。二是在《刑法》中增设新条款，专门对侮辱、诽谤或者以其他方式严重侵害死者名誉利益的行为进行规制。

1.修改“侮辱、诽谤罪”罪状的可行性较低

修改现行《刑法》第二百四十六条“侮辱、诽谤罪”的罪状，即对“他人”进行修正。一种方式是将“死者”直接纳入罪状的规定当中，即将“他人”修改为“他人、死者”；另一种方式是把“他人”修改为“生者、死者”或者其他相关词语。首先，这两种方式直接改变了“侮辱、诽谤罪”的犯罪对象。与法律解释将“他人”解释为“生者与死者”不同，虽然该方式也与“侵犯公民人身权利、民主权利犯罪”的表述不相协调，但是该方式修改了具体个罪的罪状，所以效力位阶更高。换言之，该方式固然可能引发刑法内部的不协调，进而影响立法的合理性，但并不影响该修改方式的正当性。现行刑法也存在这样的立法例证。《刑法》第九章是“渎职罪”，但位于该章的第三百九十八条故意或过失泄露国家秘密犯罪的主体却包括非国家机关工作人员。而且，前文已经论证，“他人”一词并非法律术语，在生活意义上可以解释为生者和死者，而我国刑法中的“他人”不包括死者是从规范层面对其解读得出的结论。第一种方式把“他人”与“死者”两个不具有相当性的词语并列，是否合理值得商榷。与此同时，该方式并不符合立法的明确性要求，需要再次对相关罪状进行解释，较为繁琐。对此，不应该直接把“他人”改为“他人、死者”。第二种方式虽然表达内容明确，但是也存在明显问题。该方式不但不符合立法规范，而且可能会产生文本歧义，不具备可行性。

2.在《刑法》中增设新“条”“款”具有可行性

从世界各国家或地区的立法模式可以发现，有的国家或地区刑法或是在侵害名誉罪中专门设置一款对死者名誉进行保护，或是在侵害名誉罪的条款之外另设一条，单独保护死者名誉。在笔者看来，无论是在我国《刑法》第二百四十六条中增设一款还是在第二百四十六条后增设一条作为第二百四十六条之一，皆无实质区别，因为新增一款或一条都是增加独立的罪状，即增设新罪。该方式在不改动第二百四十六条第一款“侮辱、诽谤罪”构成要件的前提下，将侵害死者名誉的行为纳入刑法的规制范围。诚然，该方式也会导致刑法内部的不协调。然而，经过与前几种设想的比较可见，增设新条款的可行性较高。此处可能会有学者疑虑，增设“条”或“款”可能涉及侵害死者名誉犯罪是否与侮辱、诽谤公民犯罪共用一个罪名（侮辱、诽谤罪）的问题，应该加以区别。笔者认为这种想法实属多虑。我国在《刑法修正案（九）》中就已经对“暴力袭击正在执行职务的人民警察”的行为进行规制，直到《刑法修正案（十一）》才规定了独立的法定刑和加重情节。因此，不能因为没有专门的司法解释明确“袭警罪”而否定其犯罪构成的存在。

关于法定刑的设置，笔者认为应当与侵害生者名誉犯罪一致，这是基于平等立法的考虑。前文已经论证名誉利益损害程度的判断标准是客观的，不以侵害的对象是生者还是死者而区分。犯罪社会危害性越高，刑罚惩罚应当越重。因此，刑法保护的力度不能因为生命的终结而减弱。当然，司法机关拥有部分自由裁量权，可以结合具体犯罪行为的社会危害性确定相应的刑罚处罚。对于诉权的行使范围和时间，笔者提议借鉴《民法典》第九百九十四条的规定。刑事侮辱、诽谤在我国是自诉案件，刑事自诉理论的发展早已可以应对被害人死后自诉权的去留问题。我国《刑法》第九十八条明确自诉案件被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。被害人死亡理应属于无法告诉事由，在不违背刑法总则的情况下，刑法分则可以针对侵害死者名誉犯罪作出具体规定。死者的身份具有独特性，侵害死者名誉行为的危害性会随时间的流逝而逐渐减轻。当危害行为再也无法达到情节严重的程度之时，刑法就该退出。刑法退出的时间点不具有统一性，应在个案中进行具体分析。而为了避免司法实践中出现混乱，需要制定相对可行的标准。对于侵害死者名誉的行为，《民法典》第九百九十四条规定死者的配偶、子女、父母有权提起诉讼，死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法提起诉讼。鉴于近亲属的范围固定和人寿命有限性，该规定一并解决了诉权行使范围和时间的问题。我国刑法意义上的近亲属范围窄于民法，因此，刑法沿用该规定的同时也能恪守其谦抑性。

3.通过修改刑法保护死者名誉的具体建议

经过以上论证，本文对刑法保护死者名誉的立法规定提出两种具体建议方案。

方案一：在《刑法》第二百四十六条中增加两款作为第四、五款：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害死者的名誉利益，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

前款罪，死者的配偶、子女、父母告诉的才处理；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属告诉才处理。但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”

方案二：在刑法第二百四十六条后增加一条，作为第二百四十六条之一：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害死者的名誉利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，死者的配偶、子女、父母告诉的才处理；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属告诉才处理。但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”

四、余论

受到《民法典》的启发，并结合民法对死者名誉保护的演化趋势，笔者发现，无论是将死者名誉解释为名誉权、名誉利益、还是亲属权益，侵害死者名誉的行为都毋庸置疑会损害其名誉利益。刑法保护死者名誉具有正当性、必要性和可行性。然而，在《民法典》颁布后，有学者以刑法全面保护死者名誉会过度限制公民言论自由和艺术创作自由为由提出，“对于其他死者的名誉权，我国立法者则通过民事和行政法律规范加以维护，以免违反不足禁止之要求。”〔1〕应当认为，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的合宪性与刑法全面保护死者名誉的合宪性并不冲突。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪保护的是社会法益，而侵害死者名誉犯罪关注的是“人”本身，保护的是个人法益。两者保护的侧重点并不相同，都是刑法需要重点关注的对象。

诚然，不当扩大名誉的保护范围当然会挤压言论自由的空间。但是，本文倡导刑法保护死者名誉利益的范围并非毫无止境，而是有所限制。言论自由存在天然的边界，即不得冒犯他人，对他人的权利造成侵害。在法律不保护死者名誉的情况下，通过言论或艺术创作侵害死者的名誉也必然违背自然法。《民法典》基于相关行为违法性而保护死者名誉。与之相对应的，刑法层面情节严重的侵害死者名誉的行为进行规制。刑法的保障法地位决定了，在法秩序统一原则的指引下，只能在民法、行政法等前置法不能有效规制严重侵害死者名誉行为时才能动用刑法。提倡刑法对名誉的全面保护只是不再区分生者与死者的身份，并不是建议要通过刑法规制所有侵害名誉的行为。因此，将死者的名誉纳入刑法的保护范围与言论自由并不冲突。

侵害死者名誉犯罪与侵害英雄烈士名誉犯罪保护的法益各不相同，规范层面自然不存在冲突。司法实践当中，如果认为侵害英雄烈士的名誉固然损害公共利益，则侵害英雄烈士名誉时可能同时触犯两罪，但只以侵害英雄烈士名誉罪定罪处罚即可。如果认为侵害英雄烈士的名誉不必然损害公共利益，则在侵犯英雄烈士名誉但未严重损害社会公共利益时，可以进一步考虑是否构成侵害死者名誉犯罪。虽然两罪都有“情节严重”的“罪量”要求，但是两罪规定的“情节严重”的衡量标准并不相同，前者考虑的是侵犯死者名誉利益的程度，而后者注重的是对社会公共利益侵害的程度。侵害英雄烈士名誉的行为未能达到严重损害社会公共利益的程度时，不代表其不能严重侵害英雄烈士本人名誉利益，因此，需要再次考虑相关行为是否构成侵害死者名誉犯罪。总而言之，两罪的同时存在不仅不会导致司法实践中出现混乱，反而能为死者名誉利益提供更全面且强力的保护。

（责任编辑：李文军）

〔1〕 参见刘艳红：《法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究》，载《法律科学》2021年第5期。

〔2〕 参见王钢：《刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》，载《比较法研究》2021年第4期。

〔3〕 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第十版），北京大学出版社 2021 年版，第 482 页。

〔4〕 参见谢望原、赫兴旺主编： 《刑法分论》（第三版），中国人民大学出版社 2016 年版，第234 页。

〔5〕 王利明：《民法典人格权编的亮点与创新》，载《中国法学》2020年第4期。

〔6〕 《民法典》第九百九十四条规定：“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”

〔7〕 参见李永升主编：《刑法总论》（第二版），法律出版社2016年版，第8-9页。

〔1〕 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第三版），法律出版社2020年版，第467页。

〔2〕 参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1193页。

〔1〕 参见刘国涛：《死者生前人格利益民法保护的法理基础——读〈死者生前人格利益的民法保护〉后的再思考》，载《环球法律评论》2004年第4期。

〔2〕 《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（[1988]民他字第52号），1989年4月18日发布；《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》（[90]民他字第30号），1990年10月27日发布。

〔3〕 《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》（[1992]民他字第23号），1993年2月4日发布；《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，1993年8月7日发布。

〔4〕 相关说法包括“侵害死者名誉权”。参见望运生、望运龙等诉望建蓉等名誉权纠纷案，湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初1885号民事判决书；李桂英诉彭俐等名誉权纠纷案，北京市东城区人民法院（2018）0101民初3205号民事判决书；郑华诉中共南通市委党史工作办公室等名誉权纠纷案，江苏省南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初424号民事判决书。

〔5〕 参见陈林林、陈杰：《〈民法典〉保护死者人格利益的法理基础——兼论近亲属权益保护说的理论困境及其解释论分析》，载《广西社会科学》2021年第2期。

〔6〕 参见沈言、朱银萍：《谭某侮辱、诽谤案——在网络上侮辱、诽谤死者及其母亲的刑法规制》，载《人民司法》2021年第8期。

〔7〕 参见雷磊：《“为权利而斗争”：从话语到理论》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2019年第2期。

〔1〕 麻昌华、李明、刘引玲：《论民法中的客体利益》，载《法商研究》1997年第2期。

〔2〕 参见税兵：《身后损害的法律拟制——穿越生死线的民法机理》，载《中国社会科学》2011年第6期。

〔3〕 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号），2001年3月8日发布，第3条。

〔4〕 参见姜敏：《论犯罪化的根据》，载《中国刑事法杂志》2019年第 3 期。

〔5〕 参见陈兴良：《刑法哲学》（第五版），中国人民大学出版社2015年版，第8页。

〔1〕 储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第113-128页。

〔1〕 唐敏诽谤案，参见《最高人民法院公报》1990年第2期。

〔2〕 谭某侮辱、诽谤案，上海市第二中级人民法院（2020）沪02刑终672号刑事裁定书。

〔3〕 参见蔡曦蕾：《论毁誉犯罪的特殊对象——从死者和官员名誉保护视角的分析》，载《环球法律评论》2016 年第3 期。

〔4〕 张奎良：《“以人为本”的哲学意义》，载《哲学研究》2004年第5期。

〔5〕 参见[德]康德：《道德形而上学》，张荣、李秋零译，载李秋零主编：《康德著作全集（注释本）》第6卷，中国人民大学出版社2019年版，第398-399页。

〔1〕 薛进展：《死者能否作为侮辱罪、诽谤罪的对象》，载《法学》1991年第5期。

〔2〕 姜敏：《论犯罪化的根据》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期。

〔1〕 谭某侮辱、诽谤案，上海市第二中级人民法院（2020）沪02刑终672号刑事裁定书。

〔2〕 张明楷：《日本刑法典》（第2版），法律出版社2006年版，第86页。

〔3〕 [日]西田典之：《日本刑法各论》（第七版），[日]桥爪隆补订，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020年版，第126页。

〔4〕 参见储槐植：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第204页。

〔5〕 参见唐煜枫：《名誉权的刑法保护及其限制：一个宪法规范的视角》，载《刑事法评论》2006年第2期。

〔6〕 张开骏：《名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究》，载《政治与法律》2011年第6期。

〔7〕 David Pritchard，Rethinking criminal libel：An empirical study ，Communication Law and Policy，Vol.14：3，pp. 303-339（2009）.

〔1〕 付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。

〔2〕 有学者认为我国近年来刑法立法异常活性化，使得社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩。参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。还有学者曾指出我国社会过于迷信和依赖刑法，并呼吁我国应该停止进一步的犯罪化。参见刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期。

〔1〕 周光权：《刑法各论》（第四版），中国人民大学出版社2021年版，第442页。

〔2〕 参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1414页。

〔3〕 陈正云：《死者可以作为侮辱罪诽谤罪的对象》，载《法律科学》1991年第6期。

〔4〕 参见丁胜明：《以罪名为讨论平台的反思与纠正》，载《法学研究》2020年第3期。

〔5〕 参见孙万怀、张茜：《论诽谤死者诽谤罪的成立》，载《浙江万里学院学报》2010年第3期。

〔1〕 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第十版），北京大学出版社2021年版，第482页。

〔2〕 谭启平主编：《中国民法学》（第三版），法律出版社2021年版，第74页。

〔3〕 [德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2001年第4期。

〔4〕 参见刘艳红：《法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究》，载《法律科学》2021年第5期。

〔5〕 蔡曦蕾：《论毁誉犯罪的特殊对象——从死者和官员名誉保护视角的分析》，载《环球法律评论》2016年第3期。

〔1〕 王钢：《刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》，载《比较法研究》2021年第4期。