论我国非刑事犯罪嫌疑人人身自由的限制与保障

2014-04-15杨士林

济南大学学报（社会科学版） 2014年4期

关键词：劳动教养收容公安机关

杨士林

（济南大学法学院，山东济南250022）

论我国非刑事犯罪嫌疑人人身自由的限制与保障

杨士林

（济南大学法学院，山东济南250022）

摘摇要：行政拘留、劳动教养、收容教育、收容教养等限制人身自由的处罚或强制措施主要是由公安机关作出的，其性质属于行政行为。由行政机关通过行政行为限制人身自由的立法政策已经成为我国特色法律制度的组成部分，这一制度在特定的时期内对维护社会秩序作出了巨大贡献。然而，随着法治国家建设步伐的加快，由行政机关限制人身自由的立法政策与近现代以来的宪法原则明显抵牾，阻碍法治国家建设的进程。近日，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出废止劳动教养制度，这对于落实我国宪法原则、促进人权保障事业具有十分重大的意义；与之相适应，其它由行政机关限制人身自由的立法也应适时地改革和调整。

行政拘留；劳动教养；收容教育；司法一元主义；正当法律程序

人身自由是公民参与国家政治生活、社会生活的前提，也是公民行使其他权利的基础。我国宪法在保障公民的人身自由方面秉承近现代宪法的精神，在第37条明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯（第1款）。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕（第2款）。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体（第3款）。”然而，上述宪法规范的内涵究竟是何意？宪法第37条第2款是否既适用于刑事上剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，也适用于行政上剥夺非犯罪嫌疑人的人身自由？由于我国不存在违宪审查制度，没有相应的宪法解释，因此对其内涵的理解存在很大的异议。［1］日本宪法第31条和我国台湾地区的“宪法”第8条也有类似规定，但违宪审查机关在违宪审查过程认为，“宪法”对刑事被告人刑事追诉程序的规定，原则上也适用于行政程序上剥夺非刑事被告人的人身自由。我国宪法第37条第2款的规定实际上是宪法对犯罪嫌疑人或被告人刑事追诉程序的规定，也是对犯罪嫌疑人或被告人人身自由的程序性保障；宪法第37条第3款的规定实际上排除了政府机关限制人身自由的可能性。然而，事实上我国的政府机关却在大量地运用这一项权力。

一、我国立法限制非刑事犯罪嫌疑人人身自由的形式

我国立法上限制人身自由的形式主要有两种：一是刑事上的限制；二是行政上的限制。前者主要是指司法机关在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人实施的刑事强制措施，包括刑事拘留、逮捕以及刑法中的自由刑；后者主要是指县级以上公安机关实施的行政处罚和行政强制措施，包括行政拘留、收容教育、收容教养、强制戒毒以及地级市劳动教养委员会实施的劳动教养。相关人员一般被限制在行政拘留所、劳动教养管理所、收容教育所、少年管教所以及强制戒毒所等特定场所，实行封闭式管理，虽然立法上规定这些措施的目的不是对相关人员的制裁，而是教育、挽救、治疗和改造，但从这些措施的实施方式和对相关人员人身自由的影响而言，无疑属于对人身自由的限制或者剥夺。

（一）行政拘留

行政拘留是指县级以上公安机关依法对违反了治安管理秩序的公民，在短期内限制其人身自由的一种行政处罚。行政拘留通常适用于严重违反治安管理秩序但不构成犯罪，并且警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。法律对它的设定、实施条件和程序均有严格的规定，行政拘留的裁决权属于县级以上公安机关。行政拘留的法律依据经过了多次修改，最早的法律依据是第一届全国人大常务委员会1957年10月22日颁布的《治安管理处罚条例》，该条例由第八届全国人大常委会于1986年9月5日全面修改并重新公布，1994年全国人大常委会又根据社会治安形势的发展对其作了补充。在总结经验的基础上，第十届全国人大常委会于2005年8月28日通过了《治安管理处罚法》，该法于2006年3月1日起实施。行政拘留作为对违反治安秩序采取的一种惩罚措施具有现实必要性，它是维护社会秩序必需的惩戒措施，也体现了国家对轻微违法行为的否定态度。

行政拘留具有如下特点：（1）行政拘留是一种严厉的行政处罚形式，只有县级以上公安机关才享有拘留裁决权，期限限制在1日以上15日以内。（2）行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照公安机关对违反治安管理秩序的人采取的惩戒措施；后者是公安机关依照刑事诉讼法的规定采取的临时限制犯罪嫌疑人人身自由的刑事强制措施。（3）行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照诉讼法的规定对妨害民事、刑事以及行政诉讼程序的人所实施的临时限制其人身自由的强制措施。（4）行政拘留也不同于行政扣留。行政扣留是行政机关采取的暂时性限制人身自由的行政强制措施。

（二）劳动教养

劳动教养简称劳教，是指对游手好闲、违反法纪、不务正业且有劳动能力，还没有构成犯罪的人实施强制性教育改造的一种措施和安置他们就业的一种办法。其法律依据主要有：1957年8月1日全国人大常委会颁布的《关于劳动教养问题的决定》、1979年11月29日国务院颁布的《国务院关于劳动教养的补充规定》，以及1982年1月21日国务院批转、公安部颁布的《劳动教养试行办法》。根据上述法律、法规的规定，劳动教养的期限为1至3年，必要时可以延长1年。其后1986年第六届全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》，1990年12月第七届全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》，1991年9月第七届全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等法律文件，又相继将劳动教养纳入其中。另外，根据上述法律文件，省、自治区、直辖市和大中城市人民政府成立劳动教养管理委员会，该委员会由民政、公安、劳动部门的负责人组成，由其领导和管理劳动教养的工作。对于需要实行劳动教养的人，由省、自治区、直辖市和大中城市劳动教养管理委员会审查批准。在实践中，所谓“大中城市”被解释为地级市，几乎所有地级市人民政府均设立了劳动教养管理委员会。根据《劳动教养试行办法》的规定，劳动教养人员原是单位职工的，在劳动教养期间，一般应保留公职，但不计工龄。劳动教养管理所应当根据劳动教养人员从事的生产类型、技术高低和生产的数量、质量，发给适当工资。值得指出的是，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出废止劳动教养制度，这对于落实我国宪法原则，促进人权保障具有十分重大的意义。

（三）收容教育

收容教育是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制性教育措施。其依据是1991年9月4日第七届全国人大常委会审议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。该《决定》第4条第2款规定：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”国务院据此于1993年9月4日制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，该办法规定，收容教育的期限为六个月至二年，由县级以上公安机关决定实施。

（四）收容教养

收容教养是指对因不满16岁不予刑事处罚的犯罪人，在必要的时候可以由政府收容教育。最早将收容教养确定为一项正式法律制度的是1979刑法。1979年《刑法》第14条第4款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”至此，收容教养成为刑事立法确定的一项正式的法律制度。1997年修订后的刑法只是将第14条第4款调整修改为第17条第4款，内容没有任何变化。1979刑法施行后，全国人大常委会没有制定或发布与之配套、使之具体化的法律和立法解释，国务院没有制定与之相衔接的行政法规，最高人民法院、最高人民检察院也没有制定具体应用该法律条款的司法解释，公安部作为执行该法律条款的政府主管部门，于1982年3月28日印发了《关于少年犯管教所收押、收容范围的通知》。根据该通知的规定，收容教养的对象是不满16周岁的犯罪少年，收容教养的期限为一至三年，收容教养的审批权由地区行署公安处和省辖市的公安机关行使，收容教养在少年犯管教所执行。另外，还有两部法律从各自的角度涉及到收容教养制度，但基本是重复1979年《刑法》第14条和1997年修订后的《刑法》第17条的规定，没有新的特别内容：一是1991年9月4日全国人大常委会通过的《中华人民共和国未成年人保护法》，从对未成年人司法保护的角度，在第39条重申了刑法的规定；二是1999年6月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》，在第38条重申了刑法的规定。

（五）强制戒毒

强制戒毒是指对吸食、注射毒品成瘾人员，在一定时期内对其强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育，使其戒除毒瘾的行政强制措施。其法律依据主要是第七届全国人大常委会1990年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》，以及国务院1995年1月12日制定的《强制戒毒办法》。根据该办法的规定，强制戒毒的期限为三个月至六个月，经批准可以延长，但实际执行的强制戒毒期限连续计算不超过一年，由县级以上公安机关决定实施。

（六）强制医疗

强制医疗是指对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确定而不负刑事责任的，对该精神病人实行强制医疗的行政措施，针对在无刑事责任能力状态中实施刑法所规定的危害社会的行为，或者在实施危害行为后因患有精神病而失去辨认或控制自己行为能力，并且精神状态和实施行为的性质对社会具有危害性的人。其依据是1997年《刑法》第18条第1款的规定，该条款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”

值得指出的是，鉴于实践中“被精神病”现象时有发生并一度成为社会关注的热点［2］，为保障公众的人身安全，全国人大对其作出了重大政策调整。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》增加规定，对实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的精神病人，由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请，由人民法院作出决定。同时，还对人民法院的决定程序、强制医疗的解除程序和人民检察院的监督等作出规定。修改之后的《刑法》第285条规定：“根据本章规定对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。”此项修正案非常契合保障公民人身自由的宪法原则，也与各国保障人身自由的惯例一致。

二、限制人身自由的原则

人身自由在传统上受到的侵害主要来自于国家的刑罚权，但在现代社会，行政权日益扩张和强大，并成为侵害人身自由的最大威胁。正如日本学者所言：“毋庸再说明的是，今日威胁人身自由者，并非仅有刑罚权。肥大、强力的行政权力，亦于任何领域有侵害国民自由与权力的危险性。将行政权力置于程序之外，终将减半人权保障的机能。”［3］（P289）而如何将日趋扩张的行政权纳入宪法的控制之下，早已成为各国共同面临的难题。在解决此一难题的过程中，一些国家和地区通过宪法解释逐渐确立起了剥夺或限制人身自由的原则，即“司法一元主义”原则和“正当法律程序”原则。

（一）司法一元主义原则

司法一元主义原则，即只有法院才构成限制人身自由的主体，行政机关不能成为限制人身自由的主体。司法一元主义作为限制人身自由的一项原则适用于绝大多数情况，当然，这一原则也有例外，即除了现行犯的拘留、逮捕之外，限制人身自由均需要由法院决定。［4］（P247）现代法治国家认为，国家与个人之间时刻存在发生冲突的可能，在发生冲突时，为了防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关即法院来进行审判和裁断，以防止国家权力对个人权利的扩张和侵蚀。法院在现代社会常常被视为是制衡国家权力、保障公民权利的最重要力量和最后手段，国家对公民重大权益进行强制性处分，必须由法院审查之后才能做出。

作为普法法系的英国，早在1679年议会通过的《人身保护法》（TheHabeasCorpusAct）便确立了司法保障人身自由的原则。HabessCorpus为拉丁语，意思是把人带来，是法院颁发的提审令，法院可以应被捕者本人及亲属的请求，对拘禁逮捕机关颁发“提审令”，要求拘禁逮捕机关“把人带来”，否则，则被视为藐视法庭。法院自此以后便成为保障个人不受政府非法监禁逮捕的主体。因此，人身自由的古典意义和国民有权要求法院颁发“提审令”几近画上等号。［5］（P203）在现代意义上，英美国家的警察机构作为公共秩序的维护机关，不但在刑事诉讼领域不得径行逮捕、拘禁犯罪嫌疑人，甚至在行政执法领域里也无权作出限制人身自由的决定（特别紧急情况除外），而必须将案件提交法院，由法院签发逮捕令或拘禁令之后，才可以由警察机关执行限制人身自由的措施。

大陆法系的日本、德国二战之后均确认了限制人身自由的司法一元主义原则。日本1946年制定的《宪法》第32条规定：“任何人除为现行犯而受逮捕之外，非经有权的司法官署签发的载明犯罪理由的文书，不受逮捕。”此条款以往主要适用于刑事犯罪领域，之后扩张适用于行政领域。“本条是有关刑事诉讼的手续，但是，关于身体自由的限制，就是在其他场合，也可按照情况准用本条的原则。”［6］（P266）在实践中日本高等法院认为，“即使在行政程序上，也应该充分尊重宪法规定的令状主义精神”［7］（P497）。日本《警察官职务执行法》第3条第3款规定，警察官拘留嫌疑人超过24小时，需要有简易法庭颁发的许可证。德国1949年制定的基本法也确认了此项原则，《基本法》第104条第2款规定：“惟法官始得决定可否剥夺自由及剥夺之持续时间。此项剥夺如非根据法官之命令，须实时请求法官判决。警察依其本身权力拘留任何人，不得超过逮捕次日。其细则由法律定之。”德国1976年6月11日通过的《联邦及各邦统一警察标准法》第14条第1款进一步规定：“依本法第9条第2项、第11条第3项或第13条之规定当有人被留置时，警察应即刻请求法官对剥夺人身自由之许可及延续予以裁定。前项裁定权属于该人被留置所在地之区法院。裁定之程序依剥夺人身自由程序法办理。”意大利1947年《宪法》第13条也明确规定：“人身自由不得侵犯。任何形态之监禁、检查、身体搜索，或者对人身自由之其他任何方式之限制，非由司法机关之附具理由之令状，且在法定场合，并依法定程序不得为之。在法律有明确规定之紧急必要之例外情形，警察机关可采取临时措施；但此项措施，应于48小时内通知司法机关，如司法机关在其后48小时内不予承认，该项临时措施视为撤销，而丧失任何效力。”

我国台湾地区也仿效德、日，削减警察机关的权力，将限制人身自由的权力收归“法院”。如1943年国民党政府时期，为维护公共安宁秩序制定了《违警罚法》①“违警”是指妨害公共安宁秩序、善良风俗等违反警务上作为或不作为义务的行为。“违警罚”（警察罚之通称）是警察机关为达成警察目的，运用警察权，对于违警人所给予的制裁。违警罚法，通俗地说，即规定违警行为与违警罚则的法规，故违警罚为行政罚。“检肃流氓条例”制定于1985年，“条例”限制人身自由的主要措施有两种：即“留置”和“感训处分”。前者留置虽然经过法官批准，但留置时间长达一个月，并可以再延展数月；后者“感训处分”虽然也经过法官批准，但限制人身自由为一年以上三年以下，比较类似于大陆的劳动教养制度。但最根本的是“条例”规定的“流氓”行为为不确定法律概念，过于笼统概括、不甚明确具体，不利于保障人身自由，后被“司法院大法官会议”三次裁决“违宪”，并于2009年1月6日被“立法院”废止。，该法其后经5次修改，但仍然赋予警察官署拘留、罚役和送交处所矫正三种限制人身自由的权力。如该法第18条第1项规定：“拘留，四小时以上，七日以下，遇有依法加重时，合计不得逾十四日。”“罚役，二小时以上，八小时以下，遇有依法加重时，合计不得逾十六小时。”第28条规定：“因游荡或懒惰而有违警行为之习惯者，得加重处罚，并得于执行完毕后，送交相当处所，施以矫正或令其学习生活技能。”由于该法与法治主义所要求的司法一元主义相背离，1990年被“司法院大法官会议”释字第251号确认“违宪”；“司法院大法官会议”在其解释理由书中指出：“违警罚法规定由警察官署裁决之拘留、罚役，系关于人民身体自由所为之处罚，应迅改由‘法院'依法定程序为之，以符合‘宪法'第8条第1项之本旨。”这一解释导致“违警罚法”的废止。随后，“立法院”制定“社会秩序维护法”取代了“违警法罚”。新制定的“社会秩序维护法”虽然也规定了限制人身自由的拘留，但拘留并非由警察官署裁决，而是由简易法庭或治安法庭裁决。以往由警察限制人身自由的情形，业已成为历史。另外，台湾地区1985年制定的“检肃流氓条例”、2000年修改的“行政执行法”、2005年修改的“儿童及少年性交易防止条例”等行政立法均明确规定，警察官署无权作出限制人身自由的处分，而必须将案件移送法庭裁决。

两大法系国家的法律传统不同，国家机关之间的权力配置也存在差异。英美法系国家作为司法型国家，传统上对行政权不信任，因而没有将限制人身自由的权力赋予警察等行政机关；大陆法系国家作为行政国家历史上将限制人身自由的权力大量地赋予警察等行政机关。但是二次大战之后，随着人权观念及人权保障的强化，大陆法系国家开始大幅度地消减警察权力，其中收回其限制人身自由的权力并将其赋予法院便是重要表现之一。目前，在限制和剥夺人身自由的立法方面，各国通行的做法是，“限制和剥夺人身自由的权力，一般情形下由司法机关行使；行政机关仅在少数特殊情况下行使短期限制人身自由的权力，而长期的限制或剥夺，则专属于法院”［8］。

（二）正当法律程序原则

程序对人身自由的保障十分重要，它是人身自由保障体系的核心。“自由的历史，多是遵守程序的历史。”［3］（P286）人身自由不受非法侵害实际上已经转化为人身自由受合法程序的保障，凡是限制或者剥夺公民人身自由，除有法律依据之外，还需要按照法定程序进行。

考察近现代各国宪法保障人身自由的历程可以发现，宪法保障人身自由的条款最初只适用于刑事诉讼程序，即宪法保障人身自由的条款主要是针对刑事被告人的，因为刑事法律中的自由刑或生命刑是剥夺和限制人身自由的最严厉制裁形式。为此，各国近现代宪法为刑事被告人设定了严密的程序保障条款，以免国家动用刑罚权任意逮捕、监禁侵犯个人的自然权利。然而，二次大战之后，行政权出现了明显的扩大趋势，为了维护社会治安秩序，各国在秩序立法特别是在警察法制上往往赋予警察等行政机构限制人身自由的权力。这种条件下，为保障个人的自然权利免受行政权力的任意侵害，一些国家开始将宪法对刑事程序的要求适用于行政领域或民事领域，即行政机关在行政领域或者法院在民事领域行使限制人身自由的权力时，也应当遵守宪法规定的刑事程序要件。但鉴于相对人违反行政法规侵害的利益不及刑事犯罪严重，为此，各国和地区将宪法规定的刑事程序适用于行政领域及民事领域时，其程序要求比刑事程序要低，但仍然需要遵循程序的最低要求。

例如，美国联邦宪法1791年和1867年修正案规定了刑事程序及刑事立法的原则，其主要程序和原则有：（1）实行人身保护令制度；（2）禁止制定溯及既往的法律；（3）禁止非法搜查、拘留和扣押；（4）不得强迫被告自证其罪；（5）禁止一罪两罚；（6）采用陪审制度；（7）不得未经正当法律程序使人民丧失生命、自由及财产；（8）被告有律师辩护的权利；（9）不得索取过多保证金。［9］（P3）其中宪法修正案第5条和第14条关于限制和剥夺人身自由需要经过正当法律程序的规定，经过联邦最高法院的解释，发挥的影响和作用最大。联邦最高法院在宪法判例中将正当法律程序解释为程序上的正当程序和实质上的正当程序。［10］前者是指国家公权力限制人民的生命、自由或财产时，至少应当在事前给予通知并给予与案件性质相适应的听证机会，且听证应当在侵害生效之前举行，以便于个人及时阻止侵害的发生。当然，在有特殊理由时，事后给予听证也不违反正当程序。所谓给予听证机会，不一定是给予正式的听证程序，而是考虑案件的性质、系争的利益等综合因素。所谓实质上的正当程序，是指法律的内容应当符合比例原则，法律应当成为达成目的的合理手段，且须对人民权利限制最少；法律的内容应当明确、具体，使人民知道如何作为。以往美国联邦法院关于宪法正当法律程序的解释主要适用于刑事诉讼领域，其后扩张到民事领域，在民事领域法院一旦作出涉及限制人身自由的裁决时，同样受到正当法律程序的约束。

从比较法的角度，美国等普通法国家不存在类似中国这种由行政机关限制人身自由的行政处罚或行政强制措施。作为普通法国家，传统上所有涉及自由、财产等对相对人不利处分的决定均由法院作出裁决。即使警方在刑事侦查过程中需要采取强制措施逮捕疑犯时，也必须获得法院的逮捕令，否则，即属违法。美国警察机构仅在紧急情况下才享有有限的逮捕权力。①美国警察逮捕犯罪嫌疑人有两个合法途径：一是通过法官、法庭人员或司法官获取逮捕令；二是在法律授权的特定情况下直接实施逮捕，这些特定情况根据各州宪法和法律主要有：一是犯罪行为正在警察面前进行；二是虽然警察没有目睹暴力犯罪发生，但有合理原因相信犯罪正在或已经发生，而且某人涉嫌犯罪时；三是警察调查交通事故发现某人涉嫌犯罪时；四是某犯罪嫌疑人受到警方通缉，其他辖区的警察也收到有嫌疑人姓名和罪状的通缉令传真或电子邮件；五是对犯有轻罪的嫌疑人，警察从警局收到该嫌疑人的逮捕令已经发出的信息时；六是有“可能原因”相信某人涉嫌在商店盗窃或者在其他地方盗窃数额较小的钱物，且有目击证人时；七是有“可能原因”相信某人故意伤害他人，且有目击证人时；八是有“可能原因”相信某人故意毁坏公共财物，且有目击证人时；九是有“可能原因”相信某人在学校非法持有武器，且有目击证人时；十是有“可能原因”相信某人公然携带并暴露枪支，且有目击证人时。在行政管理领域，政府机构根本不享有限制人身自由的权力，若有需要必须限制当事人的人身自由时，其通行的做法是由行政机构向法院提起民事诉讼，由法院通过民事诉讼予以裁决；而一旦当事人拒绝履行，则由法院按照藐视法庭罪进行司法处理。而法院适用民事程序作出裁决时，则受宪法正当法律程序的约束和限制。以精神病人强制入院治疗为例，根据纽约州的法律，一旦精神病人有危害社会的行为需要予以人身约束时，通常是先由精神病医院鉴定是否符合住院条件；如果符合，则由法官裁决强制病人住院；住院后六十日内，如果需要继续拘束，则由医院提出观察报告，并请求法院裁判。对上述两项裁决，患者及家属如果有异议，则可以在一定的期限内向上级法院请求救济。［11］（P231）法院作出上述裁决要受宪法正当法律程序的约束，当然，法院在民事诉讼中并不完全适用宪法关于刑事追诉程序的规定。最高法院对民事拘禁的程序要件是：在合理期限内得到开庭通知的权利；享有公开听证的权利；举证及其与证人对质的权利；由公正独立的裁判者裁判的权利。

至于在大陆法系国家，宪法规定的刑事程序是否适用于非刑事被告，日本以往存在争论，主要观点有不适用说、适用说和准用说。目前，不适用说的观点正在逐渐消失。［3］（P290）他们认为，对人身自由的威胁并非只有国家的刑罚权，日益扩张的行政权在很多领域里也具有侵害国民自由的危险，因此，宪法关于限制人身自由的刑事程序条款仍然对行政程序具有约束力。我国台湾地区相关解释也采用这种观点，如台湾地区“精神卫生法”规定了“强制治疗”，“传染病防治法”规定了“隔离”，“儿童及少年性交易防止条例”规定了“安置”。台湾地区“司法院大法官会议”在相关解释中认为，应当适用与限制刑事被告人身自由相类似的程序。“司法院大法官会议”在第384号解释中指出：“‘宪法'第8条第1项……其所称‘依法定程序’，系指凡限制人民身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之身份，国家机关所依据之程序，须以法律规定，其内容更须实质正当，并符合‘宪法'第23条所定相关之条件。检肃流氓条例第6条及第7条授权警察机关迳行强制人民到案。无须践行必要之司法程序……逾越必要程序，欠缺实质正当，与首开‘宪法'意旨不符。”第588号解释进一步指出：“所谓法定程序，系指凡限制人民身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之身份，除须有法律之依据外，尚需分别践行必要之司法程序或其他正当法律程序，始得为之。”总之，由于各国和地区限制人身自由的立法例不同，因而其裁处程序也存在一些差异，但其对程序的正当性要求却是相似的，即保障了当事人的程序权利，如获得告知的权利、听证的权利、获得辩护的权利以及公正审判的权利等。

总之，历史上，保障人身自由的宪法条款最早是保障人民免于国家刑事追诉的权利，然而，现代国家基于行政管理的需要，国家不得不授权行政机关行使部分权力，行政机关在特定的情况下也可以限制人身自由。为了防止行政权对人身自由的侵害，各国和地区秉承近代宪法“权利保障书”的精神，将宪法上的刑事程序规范适用于行政程序，行政机关行使这一权力时也要受宪法为刑事追诉设置的程序规范。实践中，虽然这种程序规范不及刑事程序正式、严格，但也可以发现其某些共通之处：即必须践行必要的司法程序，由中立、公正的第三者予以裁判，并使相对人到场参与。其目的就在于检验限制人身自由的法定要件和必要性，同时，也使当事人有防卫的机会，提出有利于自己的抗辩。如此程序设置，实现了宪法保障人身自由的宗旨。

我国1954年宪法和1982年宪法实际上也秉承了司法一元主义的原则，只是由于没有制度化的宪法解释，才导致这一原则一再被下位法所突破。如1954年《宪法》第89条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”［12］（P768）此处的“逮捕”应是广义的解释，包括其他各种限制人身自由的形式，因为除此之外，1954年宪法没有再规定其他任何机关可以剥夺或者限制公民人身自由的条款。1982年宪法第37条在重申1954年宪法第89条规定的基础上将该条划分两款，又增加规定了第3款，即“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”。实际上，1982年宪法也没有明文规定行政机关可以行使限制或者剥夺公民人身自由的权力。从法理而言，既然宪法没有明文授予该项权力，那么，相关的国家机关就不能行使，否则，即构成对宪法的逾越。然而，现实的情况则是，改革开放几十年来，我国的治安形势一度严峻，而立法上又必须有所回应，以满足现实需要，由于我们立法上采取了“头疼医头、脚疼医脚”的实用主义政策，没有对保障人身自由的宪法规范作整体性的解释和考量，才导致了下位法大量地授予行政机关剥夺或限制人身自由的权力。这种做法虽然具有眼前的实用价值，但却也使得下位法与宪法产生抵牾，这不仅有损宪法的尊严，而且也给某些西方强权国家打着“人权外交”干预我国的宪法秩序提供了“口实”，不但给我国的国际交往带来尴尬，也有损中国作为迅速崛起、负责任大国的形象。

三、调整改革行政机关限制非刑事犯罪嫌疑人人身自由的对策

随着我国刑事诉讼法的修改完善，宪法关于刑事追诉程序的规范得到了较好的实施，但关于禁止行政程序限制非犯罪嫌疑人人身自由的问题没有得到很好的解决，特别是在我国这样一个传统上行政权一贯强势的国家尤其如此。因此，目前在我国保障公民的人身自由，更为迫切的是将日趋膨胀和强力的行政权置于宪法的约束之下，其基本思路是调整和改革我国现行的由行政机关限制人身自由的立法政策和执法模式。

（一）调整和改革限制人身自由的裁决主体

我国目前有关限制人身自由的立法停滞不前，没有适应人权保障的潮流，其突出表现是仍然赋予公安机关较大的限制人身自由的权力。以国务院制定的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》为例，该条例第8条的规定，“对卖淫、嫖娼人员实行收容教育，由县级公安机关决定”。公安机关作为行政机关行使限制人身自由的权力，决定采取诸如行政拘留、收容教育、收容教养的权力，这不但不符合一般法治国家的普遍要求，也容易导致权力不受制约，威胁个人的人身自由。为此，有必要调整和改革现行的裁决机关。

我国学者进行了大量的研究，并提出了很多方案。有学者建议，将现行的行政拘留、收容教育收容教养的决定权收归法院，公安机关一旦发现违法行为需要予以行政处罚或者采取行政强制措施的，由县级以上公安机关提请法院，并由法院最终作出裁决。笔者以为在当前条件下，调整和改革由行政机关决定限制人身自由的做法，可以考虑在兼顾行政效率的同时提高该行为的司法化程度。具体方案有两种构想：（1）在不牵动公安机关现行体制的情况下，将行政拘留、收容教育、收容教养等行政措施统一由县级以上（包括县级）公安机关行使，公安机关具体负责机构可以是公安局法制科（处）；法制科（处）为处理此类案件成立常设性的合议制机构，诸如“违法行为矫正裁决委员会”“收容教育裁决委员会”等，该委员会成员由来自公安机关、普通公众、专家学者等三部分组成，凡是涉及限制人身自由的决定均由该委员会以合议制方式作出，提高作出裁决的司法性。（2）成立中国特色的治安法官队伍。该队伍专司行政拘留、收容教养、收容教育等违法矫正行为的裁决。即以目前县级以上公安局法制科为基础，由法制科（处）抽调人员组成治安法官队伍。治安法官最初隶属于县级以上公安机关，以后逐渐调整和改革，并最终从县级以上公安机关中分离出来，形成人事、工资、职务上相对独立于公安机关的治安法官队伍，并由其做出治安裁决或者矫正裁决，提高其行政行为司法化的程度，奠定其公正裁决的基础。

（二）完善限制人身自由的裁决程序

考察我国的相关立法，无论是公安机关作出行政拘留、收容教育、收容教养决定均欠缺正当程序要求。以《卖淫嫖娼人员收容教育办法》为例，从作出收容教育决定的程序设置看，其程序核心是以公安机关为中心展开的，整个过程是由作为行政机关的公安机关通过行政审批的方式决定，并通过行政方式给予被收容教育者以救济机会。这显然违背程序正义的基本要求。在收容教育的审批程序中，传唤、询问、调查、裁决均由公安机关负责，这种程序安排也有违职能分工的程序要求。作为程序正义的一项最基本要求，裁判者的中立性在收容教育中没有得到体现。另外，公安机关在审批收容教育的过程中，并没有举行任何形式的听审或听证程序，而是采取书面的、间接的审批方式，甚至公安机关内部也没有举行行政性的听证活动。审批机关完全单方面地审查证据和制作收容教育决定，既不允许被收容教育者提出意见和作出辩解，也不给予委托律师进行申辩的机会。被收容教育人员实际上成为被动承受的客体。收容教育裁决程序对相对人参与机会的剥夺，显示出这一程序不具有最低限度的公正性。

为此，有必要进一步完善收容教育、行政拘留、收容教养等行为的裁决程序。我国学者对此提出了很多建议，诸如事前引入法院的司法审查机制、建立起限制人身自由的令状制度，即凡是涉及限制、剥夺公民人身自由的强制手段，都接受司法机关的审查，给当事人提供相应的救济机会等，均具有重要的借鉴价值。笔者以为，在调整改革裁决主体、确保裁决主体必要的中立性的基础上可以考虑：（1）强调程序参与原则，赋予当事人听证权。“程序的正当性是现代法治的重要原则之一，程序正当的最低标准是当公民的权利和资源将因为行政决定而受到不利影响时，在作出决定之前必须保障相对人的陈述权、申辩权和知情权。”［13］从上述分析来看，现行立法没有赋予行政拘留对象必要的听证权，使得行政拘留程序的正当性大打折扣。应该强调参与原则，赋予其启动听证程序的权利，虽然这种做法会降低裁决的效率，但却可以使行政拘留制度更能实现正义。（2）强调比例原则的适用。即采取行政强制措施和行政处罚行为的强度必须与违法行为人的违法事实、违法性质及其危害性相适应，不能超过必要的限度，即要求“过”与“罚”相当，比例原则属于程序正义的重要内涵。限制人身自由的行政处罚和行政强制措施应当接受该项原则的规范和制约，并以此判断它的合法性。（3）赋予救济的权利。即凡是做出限制公民人身自由的裁决，既要保障当事人事前裁决过程中的陈述权、申辩权，也要保障当事人事后申请复议和诉讼的权利。

四、结论

随着我国法治进程的推进和依法治国方略的实施，由行政机关限制公民人身自由的合法性和正当性正面临着越来越严峻的挑战。新的形势下，行政拘留、收容教养、收容教育等行政处理制度何去何从，亟待予以研究解决。近期内，简单地取消行政机关限制人身自由的权力仍然存在很多现实困难。但从长远看，充分调整和改革行政机关限制人身自由的立法政策是可行之举，而调整和改革的侧重点应当是强化限制人身自由机构的中立性或司法性、完善程序保障制度。因为我国《宪法》第37条第3款的规定实际上排除了任何其他机构（除检察院、法院外）限制或剥夺人身自由的可能，即使法律上的规定也不能例外，也需要接受宪法规范的约束。

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