物权变动中的意思主义与形式主义——以预告登记为视角

■姚昭杰

物权变动作为物权法的核心问题，是我国民法理论界和实务界当下关注的热点问题。预告登记制度是物权变动领域一项重要的制度，尤其是在不动产物权变动中发挥着无可取代的作用，特别是随着我国城市化进程的不断推进，房地产市场的持续升温，不动产交易主体愈来愈重视该项制度，同时，国务院办公厅在2013 年4 月发布的《关于实施国务院机构改革和职能转变方案任务分工的通知》中明确提出于2014 年出台《不动产统一登记条例》。因而，在上述背景之下，本文选择以预告登记作为视角就物权变动立法模式进行探讨，以期对我国物权变动相关制度的完善有所裨益。

一、意思主义与形式主义立法模式的不同价值取向

大陆法系中就物权变动的立法模式分为意思主义与形式主义两种，两者之间的价值取向有所不同。

(一)意思主义立法模式的价值取向

物权变动的意思主义立法模式尊重私权领域中的意思自治，以彰显民法的私法自治精神为基本，其价值取向在于保障交易的自由，对交易安全的保护并不重视，为《法国民法典》首创，后为《日本民法典》所继受。

意思主义在法国的诞生绝非偶然，是社会环境、文化思潮、历史背景等方面相结合的产物。首先，19 世纪初的法国刚刚摆脱了封建社会的桎梏，总体而言还是个典型的农业国家，商品经济并不发达，商品交易并不复杂，为后世所关注的交易安全问题在此并不迫切，原因在于，交易安全的保护通常是与商品的高速流通密不可分，因而在尚未形成商品交易链条的农业社会，对交易安全的保护就显得不那么重要。其次，《法国民法典》深受自然法思想的影响。自然法思想为物权变动的“去形式化”提供了支撑。依据自然法，所有权依契约即转移，而登记或交付只不过与实证法相关。再次，《法国民法典》是1789 年法国大革命的产物，贯彻其始终的是保障个人自由，排除国家干预的革命理念。而登记或交付的特定形式被认为是国家对私人自由的干预，“民事行为不须司法的或行政的事先授权”[1](P197)。在这种背景下，物权变动立法所追求的是“废除古代的形式主义，不许国家干预个人的意思自由，讲求个人的真实意思”[2](P13)，物权变动中对交易自由的重视也就成为必然。

《日本民法典》在物权变动模式上继受了《法国民法典》创立的意思主义，并且贯彻的更加彻底。在法国民法中，意思主义原则主要是针对不动产的物权变动，对动产的物权变动的适用并不完全，而在日本民法中，意思主义原则上对不动产和动产两者的物权变动均适用。《日本民法典》与《法国民法典》一样，对交易安全的保护仍然不重视，在物权变动中，对交易自由的维护依然居于首要地位。《日本民法典》在物权变动模式上，一方面，坚守《法国民法典》创立的意思主义，在物权变动中以契约自由和意思自治的理念为首要价值取向，如该法典第176 条规定：物权的设定及转移，仅依当事人的意思表示而发生效力。另一方面，通过确立物权变动公示对抗主义，以修正绝对意思主义存在的弊端，如该法典第177条规定：关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法的规定加以登记，不得对抗第三人；第178 条规定：关于动产物权的转让，非经交付，不得对抗第三人。

(二)形式主义立法模式价值取向

物权变动的形式主义立法模式发端于罗马法，后为德国、瑞士、奥地利等国所继受，现已为大陆法系中大多数国家所采用。该立法模式以对交易安全的维护为价值取向，认同社会本位的民法理念。

形式主义立法模式强调对交易安全的保护。早期的罗马法强调仪式的重要性，“使法律执有制裁武器的，不是一个纯粹的允诺，而是附着一种庄严仪式的允诺。仪式不仅与允诺本身有着同样的重要性，仪式并且还比允诺更为重要”[3](P177)。罗马法中的要式买卖即为明证，在要式买卖中，“当事人必须亲自到场(但买受人可由家子或奴隶代替，出卖人则不允许这样做)，另要有5个证人和1个司秤参加，这些人必须是罗马市民中已达适婚年龄的男子，且没有被剥夺作证的资格”[4](P340)。当然，罗马人对形式主义的重视绝非基于理性认识，而是有着特殊的历史背景。人类以消费为存在前提，无法脱离外界物资而独立生活，因此，外界物资的稀缺程度决定了人类对其的重视程度。在罗马王政时期和共和国时期，物资极度匮乏，“物”被赋予了神圣的光环而为人们所崇拜，加之此时“人”的意志不受尊重，在此背景下，“仪式”比“允诺”更加重要就成为必然。因而，形式主义在罗马法中的萌发与理性自觉无关，体现的是一种自发的拜物观，是对物资匮乏和人类个体意志缺乏尊重的直观反映。

形式主义的物权变动模式相继为奥地利、德国、瑞士等国民法典所继受，并进一步分化为以《德国民法典》为代表的物权形式主义模式和以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义模式，当然，两者都秉承维护交易安全的理念。区别之处在于，前者的物权变动除具备债权合意与一定的形式外还需要物权合意，而后者的物权变动仅需要债权合意与一定的形式即可。

近代以降，商品经济得到发展，商品的流通变得快速，市场交易日趋复杂化，交易安全的保护已然成为不容回避的社会问题，《德国民法典》为顺应时代发展，引入公示生效制度，即，以对第三人的公示为物权变动的生效要件。同时，德国民法理论认为债权合意仅能产生债权法律关系，因此，欲引起物权的变动，在债权合意外还需要物权合意，当然，物权合意需借助一定的形式予以表现即登记或交付。此时，物权契约理论与公示生效制度统一起来了。

《奥地利民法典》确立了债权形式主义模式。有学者认为此模式为意思主义模式与物权形式主义模式的折中模式，但笔者并不赞同此种观点。因为物权变动模式的流变顺序为：意思主义模式(1800 年由《法国民法典》所确立) —债权形式主义模式(1811 年由《奥地利民法典》所确立)—物权形式主义模式(1900 年由《德国民法典》所确立)，在债权形式主义模式确立之时物权形式主义模式并不存在，折中之说有失妥当。笔者认为，债权形式主义的物权变动模式的确立仅仅是为了加强对交易安全的保护而对意思主义物权变动模式的一种修正。

二、意思主义与形式主义立法模式下的预告登记制度比较

预告登记旨对物权变动提供担保，防止“一物数卖”，以保护交易安全为目的，其发端于普鲁士法中的“异议登记”，在《德国民法典》中得到完善与定型，因其在实践中发挥着独特的作用，在《德国民法典》颁布后，相继为瑞士、日本等国民法所继受，现已成为大陆法系国家或地区物权变动体系中不可或缺的制度。

(一)意思主义立法模式下的预告登记制度

意思主义立法模式采纳预告登记理论，其中以日本法上的假登记制度最具代表性。假登记是指为保全已经发生物权变动效力，但申请登记所需手续尚不具备的物权，或者为保全债权请求权而为的登记。

假登记保全的范围包括物权和债权请求权两个方面，一方面，日本采意思主义物权变动模式，物权变动以当事人合意而生效，不动产登记仅具有对抗效力，此时，物权变动在实体上已经生效，但登记对抗第三人所需的程序要件尚不完备，因此，为了保全物权使其得以对抗第三人，当事人可以进行假登记；另一方面，“如果契约已经订立，但契约附有条件或期限，或者债权的请求权尚不确定，为保全日后发生的债权请求权，使其得以顺利实现，亦得为假登记”[5](P175)。可见，日本假登记保全的范围包括物权和债权请求权。

假登记的成立要件包括实体性要件和程序性要件两个方面。首先，假登记自身不具有独立性，其以依附于物权或债权请求性为存在条件。因此，假登记成立的实体性要件为：须有可进行假登记之物权或债权请求权；其次，假登记成立的程序性要件依日本《不动产登记法》第32 条之规定，假登记权利人申请假登记时，应当附上假登记义务人的承诺书或者假处分命令。当然，假登记之成立除需具备义务人的同意或一项假处分命令外尚需要当事人为登记之行为。

假登记的效力包括保全权利的效力、保全顺位的效力和预警效力。首先，保全权利的效力见于日本1960 年修正之《不动产登记法》第105 条之规定，依该条规定，假登记并不妨害义务人之处分，但其处分在侵害权利人的范围内无效，可见，日本假登记就保全权利而言采相对无效主义。此外，就假登记之保全权利效力得否对抗国家公权力之情形，在日本法上没有明确的规定，但判例普遍认为假登记具有排除假扣押、假处分等中间处分的效力。[6](P24)其次，保全顺位的效力见于日本《不动产登记法》第7 条之规定，依该条规定，本登记的顺位依假登记的顺位而确定。在保全债权请求权情形下，假登记之保全顺位效力使本登记溯及于条件成就或期限届满之时。最后，假登记的本质为对第三人之“预告”，对第三人之交易行为具有警示作用，日本法对此效力虽未有明文之规定，然此效力蕴含于制度之本身。

总之，日本法上的假登记制度是意思主义的物权变动模式下预告登记的典范，其保全范围包括物权和债权请求权，以物权或债权请求权的存在为实体性成立要件，以义务人同意或假处分命令及登记为程序性成立要件，具有保全权利效力、保全顺位效力和预警效力。

(二)形式主义立法模式下的预告登记制度

形式主义立法模式下的预告登记，以德国法上的预告登记制度最具代表性，主要体现于《德国民法典》第883—888 条之规定。德国法上的预告登记是指，为担保以物权变动为内容的债权请求权所为之登记。德国法上的预告登记所保全之范围仅限于债权请求权，当然，以上所保全的请求权可以附条件或附期限。在实践中，预告登记保全的请求权范围并不局限于《德国民法典》第883 条之规定，还包括买回权请求权、先买权请求权、认购权请求权、优先顺位请求权等。

德国法上的预告登记的成立包括实体性要件和程序性要件。就实体要件而言，因预告登记依附于请求权而存在，故需具备相应的请求权始得预告登记;就程序要件而言，包括“同意”或“假处分命令”及登入两方面，依《德国民法典》第885 条，“同意”是指预告登记义务人之同意。

德国法上的预告登记效力包括保全权利的效力、保全顺位的效力、破产保护效力和预警效力。首先，保全权利的效力在德国被称为担保效力(Sicherungswirkung)，见《德国民法典》第883 条第2 款之规定。依此规定，预告登记义务人在预告登记后仍得行使处分权，其处分行为之效力具有相对性，意指其仅在妨害预告登记权利人之请求权范围内无效。其次，保全顺位的效力在德国被称为顺位效力(Rangwirkung)，见《德国民法典》第883 条第3款之规定。简言之，即被预告登记之权利，于推进至本登记时，其顺位溯及至预告登记之时。“预告登记的本质，就是借助于顺位制度来实现所保全的请求权的优先地位”[7](P197)。再次，破产保护效力在德国被称为完全效力(Vollwirkung)，具体规定于《德国破产法》第24 条及《德国支付不能程序法》第106 条。“预告登记所具有的类似物权之特征，可体现于债务人之破产或支付不能时：尽管债务人已被宣布破产，因预告登记而受保护之债权人，仍可向破产管理人请求对该请求权的履行”[8](P437)。最后，德国法上预告登记的预警效力与日本法上假登记的预警效力相似，此效力虽未见于德国法之明文规定，但其在实践中发挥着作用，为预告登记制度不言自明之效力。

总体而言，德国法上的预告登记制度是形式主义立法模式的典范，其保全范围仅限于债权请求权，以债权请求权的存在为实体性要件，以义务人同意或假处分命令及登入为程序性要件，具有保全权利效力、保全顺位效力、破产保护效力和预警效力。

(三)两种立法模式下预告登记制度之比较

意思主义与形式主义两种立法模式均认可预告登记理论，前者以日本法上的假登记制度为代表，后者以德国法上的预告登记制度为代表，两种制度之间既存在共同点又具有区别点。

其相同点主要有三。一是，制度功能相同。无论是日本上的假登记制度还是德国法上的预告登记制度都体现制度的担保功能，尽管此种担保功能仅具有临时性而非终局性，但在减少物权变动中的不确定性，维护交易秩序和交易安全方面起着积极的作用。二是，成立要件大体相同。无论是日本上的假登记制度还是德国法上的预告登记制度都不具有独立性，两者的成立均依赖于一定的实体性要件，同时，两者成立就程序性要件而言，均需要被涉及人的同意并履行特定之手续。三是，效力基本相同。无论是日本上的假登记制度还是德国法上的预告登记制度均具有保全权利效力、保全顺位效力和预警效力。因德国法上对预告登记制度的破产保护效力有明确定，故德国法上的预告登记制度还具有破产保护效力。日本法上对假登记的破产保护效力没有明确的规定，但学理上对此持肯定观点。“所有权移转之假登记与本登记之间，如果作为标的的不动产被编入破产财团，在此情况下，仍不妨碍办理本登记。办理本登记的权利人，可以以其取得的所有权对抗破产债权人”[9](P196)。德国法和日本法两种制度在效力上是趋于一致的。

其主要不同点在于:其一，保全范围不同。日本法上的假登记制度的保全范围包括物权和债权请求权，而德国法上的预告登记制度的保全范围仅限于以物权变动为内容的债权请求权。可见，日本法上假登记制度的保全范围较德国法上预告登记制度的保全范围而言更为广泛。其二，保全目的不同。两种制度均具有保全作用，但目的却有所不同。“德国法上的预告登记是为了担保以不动产物权变动为目的的债权请求权的实现，日本法上的假登记仅仅以担保权利人的顺位为目的”[10](P532)。

三、意思主义与形式主义立法模式的内在逻辑

意思主义与形式主义是物权变动中相互对立的立法模式，前者强调个人的意思自治，注重对交易自由的保护，体现个人本位的思想，后者强调对个人的意思自治加以适当限制以保护第三人的利益，注重对交易安全的维护，体现社会本位的思想。两种对立的物权变动模式不约而同地认同预告登记理论，一方面体现了两者价值取向的趋同化，另一方面突显出预告登记理论的重要性。同时，由于受各自模式体系逻辑的制约，预告登记理论在两种模式下的制度表征并不一致。

(一)意思主义与形式主义价值取向的趋同化

意思主义强调个人意思的绝对自治及私有财产的绝对保护，无论是法国民法还是日本民法对交易自由的保护均不够重视。然而，随着时代的变迁，意思主义的价值取向悄然的发生变化。现代社会，商品经济日益发达，商品流通速度加快，交易链条变得复杂化，交易安全问题的日益凸显，尤其是在或显或隐的涉及第三人利益之物权变动领域。意思主义为适用新的时代需求，逐渐重视对交易安全的保护。同时，随着民法思潮的不断演进，个人本位让渡于社会本位，人们认识到赋予个人绝对自由等同于没有自由，有必要对个人本位加以限制，特别是在涉及公共利益时，国家在必要时应当加以适当干预。在上述背景之下，意思主义在物权变动中采纳了预告登记理论，一方面体现了其对交易自由维护的同时重视对交易安全的保护，另一方面体现了其对个人利益与公共利益的平衡。

形式主义在物权变动上采公示生效主义，物权变动契约的生效并不意味着物权变动的生效，而只有在公示之后物权转移始生效力。然而，契约生效与公示之间往往不能同时进行，两者之间常常存在相当的时间间隔，在此期间，物权依旧在出让者手中，出让者可以再次向第三人处分物权，而受让者仅有的债权请求权无法与物权相抗衡，此时，交易秩序处于不稳定的状态。一方面，形式主义采用预告登记理论，设置事前防御机制以弥补事后救济之不足，可见，形式主义采用预告登记理论体现了其对交易安全理念的坚守。另一方面，在形式主义之下，不动产物权变动以登记为生效要件，国家公权力强行介入，当事人无选择之余地，预告登记尽管也存在国家公权力的介入，但其尊重当事人之意愿，赋予当事人自由选择之权利。因此，从这一点看，预告登记有软化社会本位兼顾个人本位的效果。简言之，在形式主义模式下，预告登记糅合了个人本位与社会本位，坚守交易安全的同时尊重交易自由。

意思主义的价值取向由保护交易自由和个人本位转为兼顾交易自由和交易安全及社会本位，而形式主义的价值取向由对交易安全的保护转为坚守对交易安全保护的同时尊重当事人的交易自由，可见，意思主义与形式主义之间的鸿沟并非想象中的巨大，两种对立的物权变动模式的价值取向有趋同之势。

(二)预告登记在意思主义与形式主义中的优越地位

一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。[11](P137)在不动产物权变动时，无论是意思主义抑或是形式主义，一物数卖现象都时有发生，在意思主义立法模式下，债权行为与物权变动同步发生，但未经登记不得对抗第三人，在债权行为的发生与登记之间，尽管买受人已经取得物权，但出卖人若将物权转移给善意第三人并予以登记，善意第三人将善意取得该物权，同样，在形式主义立法模式下，因登记为物权变动的生效要件，故债权行为与物权变动之间必然存在时间间隔，在此期间，物权仍然属于出卖人，买受人之债权无法与之对抗，出卖人仍得自由处分之。

预告登记在意思主义与形式主义中的优越地位集中表现在采用“事前防范”的方式以弥补“事后救济”的不足，能够有效地防止不动产“一物二卖”现象的发生，为市场交易创造良好的环境。特别是在不动产交易日益频繁的今天，如何确保交易的有序发生，不仅涉及个人利益的保护，而且关乎社会秩序的稳定，换言之，预告登记肩负着维护不动产交易秩序稳定的使命。正因为预告登记制度在不动产物权变动中所处的优越地位，所以，意思主义和形式主义都对该项制度规定的极为详尽。

(三)意思主义与形式主义体系逻辑的制约性

预告登记理论在意思主义与形式主义两种立法模式下的表征并不一致，但在各自的体系下均能有效运行，其背后体现了体系逻辑的制约性。例如，在形式主义模式下，物权变动以具备特定形式始能生效，故预告登记的保全范围仅限于债权请求权，但在采意思主义的日本法中，因其物权变动以当事人之间合意即生效，为与该体系保持一致，假登记的保全范围包括物权和债权请求权两个方面。“任何一项法律制度都不是孤立存在的，而是与其他制度或法律观念存在内在的体系关联。这种体系关联是否协调。自洽，构成了一项制度能否在体系内运行无碍的前提”。[12]意思主义与形式主义继受了不同的法律传统，有着迥异的制度背景，尽管预告登记理论在不同的体系中发挥着类似的功能作用，但却无法互换。

四、对我国物权变动相关制度完善的启示

意思主义与形式主义就立法模式本身而言并无优劣之分，只存在适合与否，两种立法模式的价值取向即交易自由与交易安全犹如天平的两端，意思主义和形式主义都不再固守其中之一端而有彼此融合之趋势。我国《物权法》在物权变动模式的选择上并未采取非此即彼的方式，而是以形式主义为原则(第9 条和第23 条分别就我国不动产和动产物权变动的形式主义作出了原则性规定)，以意思主义为例外(主要包括有第127 条、129条和第158 条)，顺应上述融合之趋势，兼顾两种价值取向，实值赞同。预告登记制度在不动产物权变动中处于优越地位，依上文所述，意思主义和形式主义都非常重视该制度。相较而言，在我国《物权法》中，仅第20 条对预告登记有所规定，不免显得过于单薄。我国预告登记制度无论是实体性规定还是程序性规定都有所不足。

实体性规定的不足主要有以下三方面:预告登记的适用范围过窄，表现为仅限于当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议；预告登记的效力规定不足，表现为仅规定权利保全效力；预告登记后不动产权利人处分行为效力的认定不妥当，表现为《物权法》采绝对无效说，过于严格，有矫枉过正之嫌。

程序性规定的不足主要有以下两方面:预告登记的发起程序不完善，表现为我国立法未就申请预告登记的主体作出一般性规定；预告登记的失效程序不完善，表现为我国立法未就预告登记于失效要件满足时是自然失效还是依申请失效作出明确规定。

法治中国的道路建设，法律借鉴不可避免，物权变动领域亦不例外，但在进行法律借鉴时应当充分认识到体系逻辑的制约性，避免对域外制度的生搬硬套。被借鉴的法律制度只有与我国固有之制度和传统之习惯保持协调与自洽，才能有效地运行，特别是在物权法这一具有显著固有法特性的领域，更应予以重视。因此，我们在借鉴域外法律制度前，应以对本土之法律体系具备相当之自觉性为前提。

针对上述不足，以意思主义与形式主义立法模式下的预告登记制度设计为参考，并结合我国的具体实践，笔者认为，我国预告登记制度的完善可细分为实体性规定的完善和程序性规定的完善。就实体性规定的完善而言，主要包括以下三个方面:其一，扩宽预告登记的适用范围。我国预告登记的适用范围应包括以不动产物权变动为内容的债权请求权、附条件或附期限之上述债权请求权和法律。法规所规定的其他情形。其二，完善预告登记的效力规定。我国预告登记应增加破产保护效力、顺位保全效力和预警效力。其三，预告登记后不动产权利人处分行为效力的认定应为相对无效。就程序性规定的完善而言:一是应完善预告登记的发起程序，我国《物权法》应就预告登记的申请主体作出明确规定；二是应完善预告登记的失效程序，我国《物权法》应明确预告登记于失效要件满足时依申请失效，并将申请失效主体界定为利害关系人。

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