不予执行商事仲裁裁决构成间接征收的认定

■宋连斌 梁师竹

在国际投资中，征收既是对私权最严重的改变乃至侵害，也是国家行使主权的重要途径。国际投资争议，多因投资东道国对跨国投资的征收而起，但对于征收的具体含义，国际社会争论已久。①依1985 年《多边投资担保机构公约》第11条(a)款ⅱ项的规定，征收可分为两种类型:一种是国际社会广为人知的“直接征收”，另一种是更具隐蔽性的“间接征收”②。现代社会直接征收罕有发生，而代之以间接征收的形式继续存在。

另一方面，跨国投资者就投资合同争议而获得的国际商事仲裁裁决时常因投资东道国法院的非法干预而得不到执行。在《纽约公约》保护范围之外，投资者们转而寻求投资保护协定的保护，主张东道国法院不予执行仲裁裁决的行为构成间接征收，通过提起国际投资仲裁来保护商事仲裁裁决利益。两种并行不悖的争议解决方式因此重叠，新近的Saipem v.Bangladesh 案③即为典型。

一、不予执行商事仲裁裁决构成间接征收的实践

有关间接征收的国际商事仲裁裁决的实践，首先应提到的是Saipem v.Bengladesh 案。该案中，Saipem 公司依其与孟加拉国有公司Petrobangla 签订的建筑合同提起商事仲裁。Petrobangla 在仲裁中提起一系列程序性请求遭拒后转向本地法院，请求法院撤销仲裁庭的管辖权。孟加拉法院应Petrobangla 请求，以仲裁庭在仲裁程序中行为不当为由发布了“撤销决定”。然而仲裁庭继续仲裁并最终作出有利于Saipem 的裁决，Petrobangla 因此又向法院申请撤销裁决。孟加拉最高法院认为裁决因仲裁庭管辖权的撤销而不存在，一个不存在的裁决既不能被撤销也不能被执行，因此驳回了撤销申请。Saipem 随后依孟加拉——意大利双边投资条约向ICSID 提起国际投资仲裁，认为孟加拉法院拒绝承认与执行ICC 仲裁庭裁决的行为构成征收。ICSID 仲裁庭最终裁定仲裁裁决所载乃合同权利，构成条约所言投资，[1](Para127)孟加拉法院滥用权力撤销仲裁庭管辖权、不承认仲裁裁决的行为构成间接征收。Saipem v.Bangladesh 案可能是第一个裁定国家因司法部门非法干预仲裁程序而承担征收责任的ICSID 案例。[2](P27)

Saipem v.Bangladesh 案的观点得到了其后ATA v.Jordan 案④仲裁庭的支持。ATA 案中，约旦法院以ATA 公司与约旦国有公司APC 所签合同中所含仲裁条款无效为由，撤销了商事仲裁庭就ATA 与APC 间争议作出的对ATA 有利的裁决。ATA 公司于是依土耳其——约旦双边投资保护条约向ICSID 提起投资仲裁。ICSID 仲裁庭同意Saipem v.Bangladesh 案中的观点，认为“包括构成争议基础的合同、建筑工程、保留金、保证金和相关ICC 仲裁在内的整个运作”构成ICSID 公约所言投资，[3](Para114)作为其中一部分的仲裁裁决自然也是部分投资。至于被宣告无效的仲裁条款，更单独构成“投资”，即双边投资条约所言的“对涉及投资并包含经济价值的法律行为的请求权”[3](Para177)。最终仲裁庭裁定，法院错误适用法律宣告仲裁条款无效的行为违背了其条约义务。

紧随ATA v.Jordan 案，在同年11 月作出裁决的Romak v.Uzbekistan 案⑤亦采纳了Saipem 案观点。该案中，Romak 公司依其与乌兹别克斯坦国内公司间的小麦交易合同提起商事仲裁，并获有利裁决。但乌乌兹别克斯坦法院在Romak 申请执行裁决时，以申请人未提交相应文书译本及已适当通知被告任命仲裁员的证据为由拒绝了裁决的承认与执行。Romak 认为乌国法院的行为征收了其合同权利，随后依瑞士——乌兹别克斯坦双边投资条约提起UNCITRAL 仲裁⑥。该案仲裁庭认为前项仲裁裁决乃是“小麦供应合同中合同权利的具体体现”，“如果构成仲裁基础的交易并非双边投资条约所言投资，那么仅仅通过仲裁裁决将基础交易所产生的权利具体化并不能使这些权利转化为投资”。[4](Para211)最终，小麦供应合同未被认定为投资，原告败诉。

但之后的GEA v.Ukraine 案⑦仲裁庭的观点却与Saipem v.Bangladesh 案仲裁庭分道扬镳。该案争议因一份加工合同而起。依此合同，德国公司Klöckner 及其子公司KCH(后为GEA 取得)向乌克兰国有公司OJSC Oriana 提供石脑油燃料，由Oriana 将其加工成石油化工产品并交付前者。履约过程中部分燃料丢失，Oriana 因此与KCH 达成包含仲裁条款的和解协议和还款协议。后KCH 因Oriana 未如期履行协议，依还款协议提起商事仲裁并获有利裁决，但在乌克兰执行时被法院裁定不予执行。GEA 随即依德国——乌克兰双边投资条约向ICSID 提起投资仲裁。ICSID 仲裁庭认为尽管该案加工合同构成投资，但和解协议及还款协议并不构成ICSID 公约及双边投资条约所言投资。至于仲裁裁决，依其本质属性同样不构成投资，即使“和解协议和还款协议能被定性为‘投资’，或ICC 裁决直接产生于加工合同或化工产品，裁决规定了因投资而产生的权利和义务这一事实也不足以使裁决自身成为投资”[5](Para162)。最后，仲裁庭认为“即使假设ICC 裁决足以构成‘投资’，原告也未向仲裁庭提供理由说明乌克兰法院‘适用了歧视性法律’”，亦“未得到任何表明乌克兰法院行为‘过分’的证据”。[5](Para236)

最近一起相关案例是White Industries v.India案⑧。该案中，澳大利亚的矿产公司White Industries与印度国有公司Coal India 在履行涉及设备供给及煤矿共同开发的合同期间，因商业关系破裂而向ICC 提起仲裁，其后White 公司在2002年获得有利裁决。同年9月Coal 公司申请撤销裁决，法院因此暂停了裁决的执行。经历冗长的诉讼等待后，截止到2010年法院仍未传唤当事人听证。White 公司因此依澳大利亚——印度双边投资条约提起UNCITRAL 仲裁，主张印度法院的拖沓和不作为间接征收了其投资。本案中，较为引人注目的是仲裁庭对GEA v.Ukraine 案的评价:“对于投资者依双边投资条约进行投资而产生的争议，仲裁庭作出的裁决是原始投资的一种继续或变形，而GEA 案仲裁庭的结论代表了尚处发展中的关于如何对待仲裁裁决的法律体系同此结论的错误偏离。”[6](Para7.6.8)仲裁庭最终采纳了Saipem v.Bangladesh 案的观点，但鉴于印度法院的拖沓行为并未实质剥夺其权利，[6](Para12.3.6)故认为不存在间接征收。

可以看到，Saipem v.Bangladesh 案后越来越多的当事人因所获的有利商事仲裁裁决得不到承认与执行，转而寻求双边投资条约的保护，利用双边投资条约中的征收条款提起国际投资仲裁。总结上述案例，对于不予执行国际商事仲裁裁决是否构成间接征收的问题，实践中主要有两点争议，即商事仲裁裁决能否构成双边投资条约、自由贸易协定等国际文件中所言之“投资”;若构成投资，法院不予执行裁决的行为又在何种情形下构成间接征收。

二、国际投资中商事仲裁裁决之投资性质

首先需明确商事仲裁裁决是否构成间接征收的对象，即国际投资中商事仲裁裁决是否具有投资性质。在此之上，才可以判断法院不予执行商事仲裁裁决的行为是否构成间接征收。

(一)国际投资中“投资”的含义

为将不予执行商事仲裁裁决的东道国拖上国际投资仲裁庭，首先须满足仲裁庭的管辖条件。双边条约对此规定各异，如Saipem v.Bangladesh 案中双边条约仅允许就征收、国有化或类似措施提起仲裁。[1](Para97)如所提为ICSID 仲裁，则还须满足ICSID 的“投资”要求。因此，这里有必要首先明确“投资”的含义。

国际投资协议通常都会对“投资”作出定义，其中又以基于资产的定义模式最为广泛。[7](P65)这一经典模式使用了宽泛开放的措辞，将投资定义为“每一种财产”或“任何财产”，并在其后补充“包括但不限于以下种类的财产”，提供一个已确定视为“投资”的财产清单。2005 年德国示范双边投资条约即将“对创造了经济价值的金钱或含有经济价值的行为的请求权”纳入清单中，给予了仲裁庭充分的裁量空间，然而实践中他们还是更愿意将争议财产归类于已详细列举的投资类型[8](P6 -7)。仲裁庭之所以如此，乃是这样所带来的争议更小，但也不全然如此，如Saipem S.p.A.v.Bangladesh 案中仲裁庭就大胆将商事仲裁裁决归类于“任何财产”[1](Para122)。

这种宽泛的定义模式缺乏详细指引，导致实践中仲裁庭对某种财产投资性质的认定充满不确定性。随后，一些国家在投资协议中对“投资”进行了更细致的规定，如美国——卢旺达双边投资条约第1 条即要求任何称为“投资”的财产应具有“投资特性”，并对“投资特性”的内容作了一定说明。这一自我限制条件缓解了传统投资协定中“投资”含义过于宽泛的问题，这样即使清单中列举的财产，亦只有在具备投资特性时才构成投资。但这种自我限制也带来了新问题，除了条款中列明的承诺、期望和风险外，“投资特性”还有哪些内容尚待解释，而这些不同的因素是否须同时具备亦不明确。

另外在实践中，即使投资协议中没有“投资特性”这样的自我限制，仲裁庭亦会倾向于借鉴ICSID 仲裁的投资标准，克制谨慎地解释“投资”，Romak v.Uzbekistan 案即属此例。该案所涉双边投资条约第1(2)条对“投资”的定义采用了基于资产的定义模式。在投资认定过程中，仲裁庭认为，“在考量条约第1(2)条中清单时，不应忽略‘投资’本身的含义”，仅依字面意思对条约中“投资”进行解释，不仅“同既定的语意环境和双边投资条约的宗旨及目的不一致”，而且“其结果与维也纳公约第32(b)相悖”。[4](Para180 -184)与此相似，Compagnie International de Maintenance(CIM) v.Ethiopia 案仲裁庭在解释双边投资条约中“投资”含义时亦认为，尽管合同权利依字面意思构成投资，但将普通的商业债务认定为投资显然与投资条约的宗旨、目的并与国际实践相悖，且可能导致不合理的结果。[9]

实际上，ICSID 仲裁庭对ICSID 公约中“投资”的限制解释亦有趋同于“投资特性”要求的趋势。早在Fedax NV v.Republic of Venezuala 案中，仲裁庭就认为:“投资的基本特征包括一定周期、规律性的利润和回报、风险的承担、实质性承诺和对东道国发展的重要性。”[10](Para43)这些因素中，一些学者尤其强调了交易和东道国发展之间的紧密联系，认为尽管这并非投资的一般特性，但应是ICSID 公约项下投资应具有的特征。[11](P140，Para122)随后在Salini Costruttori S.p.A.v.Kingdom of Morocco 案中，仲裁庭亦认为，“投资意味着贡献、履行合同的确定期间和交易风险的承担;考虑公约序文的话，可能还将对投资东道国经济发展的促进作为附加条件”，并且“事实上这些因素可能相互联系”，因此“应全局地衡量这些标准”。[12](Para52)尽管众多ICSID 仲裁庭基于个案分析，确定了不同的“投资”认定标准，但还是达成了一定的共识，即一项ICSID 下的投资至少涉及三项因素——贡献、一定的周期及风险承担。另外，在衡量各项因素时，应结合总体的投资运作进行全局性的考量，而不是孤立地考察各项标准。

(二)国际商事仲裁裁决的投资认定

为认定国际商事仲裁裁决是否构成投资，有必要先对商事仲裁裁决作一定的区分，即，对纯粹商业贸易合同争议所作的仲裁裁决与就国际投资合同争议所作的仲裁裁决进行区分。国际商事仲裁的依据是包含于合同中的仲裁条款⑨，而这里区分的依据，正是仲裁条款所依附的原始合同的类型。这种区分是有必要的。仲裁裁决多以债权为表现形式，金钱请求权或行为请求权构成了其主要内容，除金钱数额及行为内容的差异，针对纯粹商业贸易合同争议所作的裁决与对国际投资合同争议所作的裁决并无二致。然而，纯粹的商业贸易并非双边投资条约的保护对象。

对于投资合同争议所作商事裁决的性质，撇开仲裁所依附的原始合同，进行单独剖析并不合理。在GEA v.Ukraine 案中，仲裁庭认为ICC 裁决“只是一个配置因和解协议和还款协议(他们本身都不是‘投资’)而产生的权利义务的法律文书”，“裁决本身既不涉及贡献，亦与乌克兰境内的经济活动无关联”，即使裁决直接源于投资合同也不足以使裁决具有投资性质。[5](Para161 -162)诚然，仲裁裁决本身只是配置合同所产生权利义务的法律文书，并不涉及在东道国的资金、人力投入、运作周期及风险承担，也难以看出对东道国发展的促进作用，但不可否认裁决与依合同所进行的经济活动有紧密关联。裁决本身虽不直接指导资金投入、人员培训乃至技术共享这些依合同进行的活动，但在产生争议时，投资双方正是依仲裁裁决进行调整而继续或终止这些经济活动。丰富的国际投资仲裁实践，尤其ICSID 实践，亦明确应结合整个投资活动，来考量某一财产是否构成投资。

如GEA v.Ukraine 案仲裁庭那样，强硬地将仲裁裁决与原始合同撕裂开单独分析显然忽略了整个投资运作的一体性，White Industries v.India 案仲裁庭即对此提出强烈批判。相比之下，Saipem v.Bangladesh 案仲裁庭将“包括原始合同、项目建设本身、保留金、担保和相关ICC 仲裁在内的所有运作”予以通盘考虑的做法[1](Para110)更加合理可取。仲裁裁决本身并不凭空创设任何新的权利义务，如同国内判决一样，只是对当事人间权利义务的一种调整或重新配置。投资者依国际投资合同在东道国进行跨国投资，其在投资合同下的权利构成投资的一部分。而后当投资双方对投资合同中的权利义务产生争议而提交仲裁时，这些权利义务并不会因为法律对其进行的调整和确认而改变属性，即投资合同中的权利经过仲裁后依然不同于纯商业贸易合同下的权利。其实，现在多数双边投资条约中均规定“投资形式上的任何变化不影响其作为投资的性质”。仲裁裁决对投资合同下合同权利的确认只是合同权利的一种形式变化而已，不应影响合同权利的投资性质。正如Saipem v.Bangladesh 案仲裁庭所言:“ICC 裁决中的权利并非由裁决所生，而是源自合同。ICC 裁决只是将当事人在原始合同下的权利和义务具体化。”[1](Para127)在Frontier v.Czech案中，仲裁庭的观点更加直观:“仲裁庭认为……对MA 和Davidová 的支付构成原始投资，并随后转化为最终裁决中的优先受偿权。另外仲裁庭发现双边投资条约第1(a)条规定‘投资形式上的任何变化不影响其作为投资的性质’。因此，通过拒绝承认和执行整个最终裁决，仲裁庭认为被告影响了原告对其原始投资的管理、使用、享有和处置。”[13](Para231)

因此，对于一项仲裁裁决能否构成投资，应结合裁决所依附的原始合同的性质和整个投资活动加以判断。现代的双边投资条约一般都将“金钱请求权和对具有经济价值的行为的请求权”划定为投资，从字面意思来看，商事仲裁裁决无疑是符合这一归类的。⑩因此仲裁庭的核心工作在于认定原始合同的性质，对ICSID 公约及投资条约中的“投资”进行适当限定，将针对纯商业贸易争议的仲裁裁决排除在投资公约及条约保护之外。

三、间接征收中法院干预行为的认定

出于对公共秩序的维护，法院有权依国内法及国际公约的规定对仲裁程序进行一定的监督，因此并非法院对商事仲裁的任何干预行为都构成间接征收。不同于行政或立法手段主导的征收行为，司法行为因其特殊性质，不能仅依“单一效果标准”⑪进行衡量。此时，加入“行为性质标准”显得尤为必要，即法院干预行为的非法性认定。

(一)法院司法监督的界线

1.干预行为对裁决利益的影响

虽然国际社会界定间接征收的标准不一，除单一效果标准外还有比例原则、行为性质标准及利益标准，但后三者的适用均以单一效果标准为前提，是对单一效果标准的补充。而在单一效果标准中，只有所受损害是“严重”并且“不可挽回”时相关行为才可能构成间接征收。[14](P14)因此，只有法院不予执行仲裁裁决的行为严重损害了申请人依裁决所享有的利益，且此种利益损失不可挽回时，不予执行行为才可能构成间接征收。

在Saipem v.Bangladesh 案中，仲裁庭认为孟加拉最高法院宣布ICC 裁决无效的命令“等同于对因投资产生而体现于ICC 裁决中的剩余合同权利的剥夺”[1](Para129)，但随后仲裁庭又写道，“的确可以对此提出反对(孟加拉并未如此)，因为理论上Saipem 仍然可以从ICC 裁决(或ICC 仲裁协议)中获利”[1](Para130)。庆幸的是，本案中孟加拉自己承认ICC 裁决的被申请执行人在孟加拉外并无财产，仲裁庭无须在此问题上作更深入调查，即可认定Saipem 在孟加拉外申请执行裁决并无现实可能性。Saipem v.Bangladesh 案仲裁庭虽未言明，但可以看出其已默认裁决无法在其他地方获得执行乃法院干预行为构成间接征收的前提条件之一。仲裁庭这样做是有道理的，如果裁决利益还可通过其他途径实现，则申请执行裁决一方当事人依裁决所享有利益实际上并未被“严重”剥夺。这种情况下，即使法院不予执行裁决的行为没有合法基础，此种行为也只是违反公平正义原则或国民待遇原则，而不应构成间接征收。如White Industries v.Republic of India 案中，仲裁庭即认为印度法院的严重拖沓行为并未实质剥夺申请执行裁决人的裁决利益，因此拖沓行为不构成间接征收。[6](Para12.3.6)

较为棘手的情况是，如果被申请执行人在海外有一定资产，但不足以抵付全部裁决利益，又或预期被申请执行人在其他地方的财产难以获得执行(如财产所在地政治不稳定、司法落后)时，该如何认定不予执行裁决对裁决利益的影响程度。在前一情况下，申请人至少有部分裁决利益是被“严重”剥夺了。如果因为此部分被剥夺利益在总裁决利益中所占百分比较小或绝对数额较小，仲裁庭因此认为并未实质剥夺当事人裁决利益的话，这无疑是对东道国法院的纵容。毕竟，裁决下所有利益应获得平等的保护，“严重”和“不可挽回”应是指受损害利益的损失程度，而非裁决下利益总体的损失程度。至于被申请执行人在其他地方的财产难以获得执行的情况，则只能靠仲裁庭依据财产所在地的具体形势，判断在该地执行裁决的现实可能性。如因政治动荡或司法腐败等原因致使裁决并无太大执行可能，法院不予执行裁决的行为对裁决利益的影响应是“严重”且“不可挽回”的。

2.干预行为的非法性

依照现代仲裁制度的有关理论，法院可在一定限度内监督仲裁程序。仅仅依据法院干预行为对裁决利益的影响并不足以认定干预行为构成间接征收，否则法院依法不予执行仲裁裁决的行为亦构成间接征收。因此，还须依据一国所背负的国际义务对法院干预行为的非法性进行认定。

关于国际商事仲裁的国际文件，最有影响力的无疑是《纽约公约》。依据公约第5 条，被申请承认和执行裁决国除可对仲裁裁决作程序性审查，还可审查承认和执行仲裁裁决是否与被申请国公共秩序相违背。但同时，被申请国的审查亦不得超越此界线。在Frontier v.Czech 案中，仲裁庭便依诚实信用原则对捷克关于“公共秩序”的解释进行审查。[13](Para525 -529)另外，《纽约公约》第2 条赋予了缔约国尊重仲裁协议的义务。尊重仲裁协议不仅仅指承认仲裁协议的效力，同时还包括对依仲裁协议而开始的仲裁程序的尊重。在仲裁程序开始后，法院通过各种妨碍仲裁程序顺利进行的司法行为，实际上也能达到宣告仲裁协议无效的效果。法院的此种行为无疑是对公约下尊重仲裁协议义务的违背。[2](P67)Saipem v.Bangladesh 案中仲裁庭即认为，孟加拉法院虽未发布仲裁禁令，但“很有技巧地”通过撤销仲裁员的管辖权达到了同样的效果，违背了公约第2 条所规定的义务。[15](Para167)

除《纽约公约》外，法院的干预行为也可能违背其他国际法。Saipem v.Bangladesh 案中，除违背《纽约公约》外，当事人还认为法院的行为构成权力滥用。由于孟加拉法院未对撤销仲裁员管辖权的法律依据作任何说明，“理所当然地采纳了(被申请执行人)Petrobangla 的虚假证明”，并且未对仲裁员进行任何询问，仲裁庭因此认为孟加拉法院的撤销行为构成权力滥用。[15](Para157 -159)仲裁庭在裁判中承认法院拥有撤销仲裁员管辖权的权力，但如果此种审查权的行使违背了设立审查权的初衷，则审查行为将构成权力滥用。

由此可见，当法院的司法监督违背其所应承担的国际义务时，监督行为便失去了合法基础，构成对当事人权利的侵害。如Saipem v.Bangladesh 案所示，纵使仲裁地国法院对仲裁有合法的司法监督权，也并不意味着法院可肆意干预仲裁程序。但是，国际投资仲裁庭在进行干预行为非法性审查时，应严格将审查范围局限于东道国法院是否违背其国际义务，而不能干扰其内国司法。假如Saipem v.Bangladesh 案中，孟加拉法院并非不予执行裁决，而只是依国内法中有关规定撤销裁决，则ICSID 仲裁庭恐怕只能驳回Saipem 的主张。

(二)穷尽救济的必要性

在Saipem v.Bangladesh 案中，孟加拉政府认为“唯一适合于确定一国法院‘错误干预’的标准为是否存在拒绝司法”，并认为“无论被定性为拒绝司法还是征收，只要构成诉求基础的行为是法院的决定，那么(穷尽)本地的救济无疑应视为一个实质要件”。[15](Para177 -178)因此，孟加拉政府主张由于Saipem 未对撤销仲裁员管辖权及认定裁决“不存在”的决定作任何上诉，其不予承认和执行仲裁裁决的行为不构成间接征收。然而仲裁庭最终采纳了Saipem 的观点，认为穷尽救济并非认定间接征收的实质要件，即使构成实质要件，考虑到Saipem 已在孟加拉的法院花费大量时间和精力，也应视作已穷尽可能的救济。[15](Para181 -183)对于不要求穷尽救济的原因，仲裁庭未作详细说明。

通常情况下，间接征收可能由一系列非法行为构成。如先由立法机关订立歧视性的经济管理法规，而后由行政机关依法对投资者的投资利益采取执行措施，如投资者向法院寻求救济，最后还可由法院确认执行措施的合法性。在这种情况下，间接征收的初始原因是立法机关或行政机关的非法行为，法院的司法不当只是辅助性的，即间接征收所造成的损害在司法不当之前已经存在。此种情形同不予执行仲裁裁决引起的间接征收有很大区别，在后一情况下法院的司法不当是导致间接征收的直接和全部原因。在不予执行仲裁裁决引起间接征收的情形下，如穷尽救济非为间接征收成立的要件，则下级法院的任何错误都可能引起间接征收。当下级法院因法官自身素养不足而作出不予执行裁决的错误判决，上诉法院可能未及时纠正即已被推上国际投资仲裁庭。不同于行政系统和立法系统，司法系统的根本目标在于向当事人提救济以维护公平正义。正是力求减少系统自身带来的不公或错误，法院才提供上诉途径，由上级法院纠正下级法院审理中的错误以实现自我修正的功效。考虑到司法系统的此种特殊性，“任何司法过程中产生的国际责任只有在整个系统都未能纠正时才可被诉”，同样是因司法错误引起的拒绝司法即要求当事人穷尽救济，因此“包括法院引起的征收在内的所有形式的司法不当都应采此要求才符合逻辑”。[16](P38)

并且，在上诉期限内下级法院的不予执行判决并不具有终局效力，此时的损害严格来说并非“不可挽回”。Saipem v.Bangladesh 案中，仲裁庭认为“仲裁庭无须在此问题上有所定论，因为即使有此要求，本案情下也应视Saipem 已满足此要求”[15](Para182)，表明仲裁庭自身在此问题上其实并无把握。当然穷尽救济并非要求当事人一定要走完全部的司法程序，Saipem v.Bangladesh 案仲裁庭即认为当事人无须寻求“不可能的救济”[15](Para182)。当东道国司法过于腐败不公，抑或如Saipem 公司一样存在安全风险时，依然要求穷极当地救济未免强人所难。

四、结论

继Saipem v.Bangladesh 案后，越来越多的投资者依据投资保护协议，通过国际投资仲裁庭来获得国际商事仲裁裁决的执行。然而，投资者若如此行为，须满足苛刻的条件才有可能胜诉。首先，投资者母国应与东道国订有投资保护协议。其次，投资仲裁庭还须依据相关公约及条约，对商事仲裁所涉合同的“投资”性质及东道国法院干预行为的合法性进行考量。

Saipem v.Bangladesh 案将会给国际社会带来了极大影响。一方面，主权国家对于承认和执行商事仲裁裁决的申请必将更加谨慎。另一方面，虽然国际投资中仲裁庭并不受其他仲裁庭先例裁决的约束，[17](Para30 -32)但亦有义务为投资法的和谐发展有所贡献，应满足国际社会和投资者对法律规范确定性的合理期待。[18](P368)Saipem 案对理论的发展及后续实践都有着举足轻重的意义，我国一方面需在海外投资实务中注意参照该案保护海外投资利益，另一方面需在国内引进外资工作中防范由于司法不当行为引致对方援引双边投资公约所主张的间接征收。

注释:

①对于不愿对“征收”作出具体定义的原因，R.Dolzer 和M.Stevens 解释为:“在‘双边投资条约中’定义‘征收’时的犹豫不决，也许是因为东道国可采取很多同征收或优化有相似效果的措施，尽管它们在法律上并不构成征收，这些措施通常称为‘间接’、‘逐渐’或‘事实’征收。”(Hoffmann，A.K.Indirect expropriation，in Reinisch，A.Standards of Investment Protection.England：Oxford University Press，2008，p.154.)

②间接征收即“国家通过行政或立法程序单方地使合同环境发生变化，以致投资者无法就原始合同框架下的预期商业准租金获偿”。(Abdala，M.A.and Spiller，P.T.Damage valuation of indirect expropriation in international arbitration cases，Am.Rev.Int’l Arb.，200，Vol.14，p.449.)

③See Saipem S.p.A.v.the People’s Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB/05/07.

④ See ATA Construction，Industrial and Trading Company v.the Hashemite Kingdom of Jordan，ICSID Case No.ARB/08/2.

⑤See Romak S.A.v.the Republic of Uzbekistan，PCA Case No.AA280.

⑥UNCITRAL 仲裁指依联合国国际贸易法委员会(United Nations Commision of International Trade Law)仲裁规则进行的仲裁。

⑦See GEA Group Aktiengesellschaft v.Ukraine，ICSID No.ARB/08/16.

⑧See White Industries Australia Limited v.Republic of India.

⑨这里的“仲裁条款”既指合同中的仲裁条款，亦包括附随与合同之外的仲裁协议。如无特别解释，后文依此说明。

⑩Romak v.Uzbekistan 案中仲裁庭认为:“依Romak 主张，则任何有利于缔约国公民的裁决(即使是纯商事仲裁作出的裁决)都可被认为是‘金钱请求权’，或为Romak 所称的‘当局的决定赋予之权利’。”(Romak S.A.v.the Republic of Uzbekistan，PCA Case No.AA280，Award of Nov.26，2009，para.186.)

⑪该标准认为在判断某一国家行为是否构成征收时，行为对投资者权益的损害是主要，甚至是唯一的判断因素。(Dolzer，R.Indirect expropriation，new developments？，Envtl.L.J.，2002，Vol.11，p.78.)

[1]Saipem S.p.A.v.the People’s Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB/05/07，Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures of Mar.21，2007.

[2]Sattar，Sattar，ational Courts and International Arbitration:A double-edged Sword？，J.Int'l Arb.，2010，Vol.27，No.1.

[3]ATA Construction，Industrial and Trading Company v.the Hashemite Kingdom of Jordan，ICSID Case No.ARB/08/2，Award of May 18，2010.

[4]Romak S.A.v.the Republic of Uzbekistan，PCA Case No.AA280，Award of Nov.26，2009.

[5]GEA Group Aktiengesellschaft v.Ukraine，ICSID No.ARB/08/16，Award of Mar.31，2011.

[6]White Industries Australia Limited v.Republic of India，Final Award of Nov.30，2011.

[7]张庆麟.论国际投资协定中“投资”的性质与扩大化的意义[J].法学家，2011，(6).

[8]Malik，Malik，Recent developments in the definition of investment in international investment agreements，2nd Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators，Morocco，Nov.2-4，2008.

[9]Jarrod Hepburn，Luke E.Peterson，Ethiopia prevailed in face of foreign investor' s attempt to use investment treaty to sue over ICC arbitral award，available at http：//www.iareporter.com/articles/20120304_4，last vistited on May 13，2013.

[10]Fedax N.V.v.Venezuela，ICSID Case No.ARB/96/3，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction of Jul.11，1997.

[11]Christoph Schreuer，The ICSID Convention:A Commentary，England：Cambridge University Press，2001.

[12]Salini Costruttori S.p.A and Italstrade SpA v.kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB/00/4，Decision on Jurisdiction of Jul.31，2001.

[13]Frontier Petroleum Services Ltd.v.the Czech Republic，Final Award of Nov.12，2010.

[14]Suzy H.Nikièma，Best Practices Indirect Expropriation，IISD，2012.

[15]Saipem S.p.A.v.the People's Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB/05/7，Award of 30 Jun.，2009.

[16]M.Sattorova，Judicial expropriation or denial of ju stice？ a note on Saipem v.Bangladesh，Int' l A.L.R.，Vol.13，No.2，2010.

[17]AES Corporation v.the Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/17，Decision on jurisdiction of Apr.26，2005.

[18]Gabrielle Kaufmann-Kohler，Arbitral precedent:dream，necessity or excuse？，Arb.Int'l，2007，Vol.23，No.3.