同人二次创作作品独创性界定

龚 琳

(三明学院 经济学院，福建 三明 365004)

同人二次创作作品独创性界定

龚 琳

(三明学院 经济学院，福建 三明 365004)

同人二次创作是一种新兴的作品创作方式，其产物即为同人二次创作作品。由于对同人二次创作作品的原创性界定不明，这种新的作品类型始终游走在违法与侵权的边缘，既不利于产业的发展，也无法体现著作权法立法的本意。对同人二次创作作品的的独创性界定标准进行研究，试图从界定标准适用的意义、应当遵循的基本原则、界定标准的内容对同人二次创作作品的独创性标准进行界定，并加以规范。

同人二次创作作品；著作权；界定

通常认为，同人二次创作作品或多或少包含着对原作品的侵权，且不属于我国著作权法中明文规定的作品类型，因而不具被著作权法保护的价值。随着越来越多人主动创作意识的觉醒，各种类型的同人二次创作方兴未艾，并逐渐成为文化创意产业的重要部分。是否要对同人二次创作作品进行保护，如何将其与原作品、与抄袭或剽窃一类的侵权作品区分开，成为一个值得研究的问题。其中，首先要解决的是对同人二次创作作品的独创性标准进行分析和界定。

一、同人二次创作作品的独创性

对同人二次创作作品进行的分类，通常是根据作品的表达形式进行。随着多媒体技术的发展和网络的普及，同人二次创作作品不断拓展新的形式，不一定与原作品相同，甚至不断出现多种混合表达类型，有的是对作品表达形式的丰富化，有的是多个作品的混合二次创作。除了传统的文字类型和图画类型的同人二次创作作品，近年来还出现了不少新的二次创作作品形式，如运用多媒体技术自制同人MV、自填词翻唱歌曲，如同人周边作品——将同人二次创作作品进行商品化，以同人文本、绘本、手办模型、一些具有实用价值的日用品形式进行销售，如近年来各地蓬勃发展的各大动漫展上的COSPLY表演。

一般认为，二次创作作品就是依托原作、借用原作素材进行再创作的作品。但并非所有依托原作进行再创作的作品都是二次创作作品，即使是泛称的二次创作作品，根据所“借用”的部分多少，也不尽相同。一类是“标准场景”[1]的借用，即依托原作品的独特世界观、独特的人物角色种族特点、职业技能特点等此类特殊的设计和定义——而这种设计和定义通常与现实世界并不相同——在此基础上再进行二次创作，“借用”这种“设定”，自行创造角色，编写故事情节，发展出与原作品的主要内容并无太大关系的新作品。如借用了还珠楼主在其小说《蜀山剑侠传》特有的帮派设定，金庸、古龙、温瑞安、倪匡等人所创作的作品。还有一类是“标准事件”借用，即沿用原作品中的主要角色、情节，在相似的框架下创作出新的故事。如罗贯中创作的《三国演义》和其他民间演义类小说。

这两类作品，尽管都被公认为是原创作品，但在独创性程度上不尽相同。第一类“场景借用”的作品，其原创的部分已经远远超过所“借用”的设定，因此依照“标准场景”原则被认定为是原创作品，也不涉及对原作品的侵权。但第二类作品，突破了单纯的、仅对世界观和场景的“借用”，直接使用了原作品中的主要角色、主要情节，用同样的人物角色在原作品故事情节的大框架或相似框架下创作出新的故事，所“借用”的部分远远超过了第一类作品，因而常被认为具备侵权因素。不能认为这种同人二次创作作品必然不具备独创性，但这种创作方式游走于侵权与合法的边缘，此类作品是否足以成为有著作权的作品，就需要对独创性界定标准进行探讨。若符合了界定标准，就成为有著作权的作品，能够在相对平等的基础上与原作品讨论利益分配和平衡的问题；若不符合这一标准，则不能受到著作权法的保护，甚至作为抄袭作品处理。因此，本文仅讨论这种类型的同人二次创作作品。

另外，由于同人二次创作作品在享有著作权时是否代表其就无权利瑕疵，这涉及另一个复杂的有关利益平衡与分配的问题，故本文只讨论二次创作作品能否脱离原作品成为独立的享有著作权的作品，而并不讨论其侵权属性。

二、同人二次创作作品著作权界定评判准则

(一)有关我国现行著作权法第12条的分析

在我国现行的法律框架下，与同人二次创作作品的内涵最为接近的是我国著作权法中第12条有关演绎作品的表述。演绎作品包含两个基本构成要素：1.在已有作品基础上进行；2.独创性劳动。就这两个基本构成要素来看，同人二次创作作品演绎作品极为相似。如果就演绎作品的广义定义来看，该结论似有一定道理，但如果进一步研究著作权法第12条，又会得出不同的结论。

我国的《著作权法》第12条采用列举式规定了演绎作品的类型：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。因此我国著作权法承认的演绎作品的类型仅包括这四种。但大部分同人作品并不属于翻译、注释、整理作品的范畴。从字面意义上看，改编作品与同人二次创作作品的概念比较接近。但改编作品存在两个前提条件，即不得侵犯原作品著作权，只改变原作品的表达形式或用途并不改变原作品的主要内容。然而现实中绝大多数的二次创作作者并未取得原作者的授权便开始二次创作活动。同时，不少同人二次创作作品对原作品的再创作行为，往往还会改变原作品的主要内容，如将原作品的悲剧性结局改为喜剧大团圆结局，又如将原作品的时代背景移动，使原来处于古代的人物在现代背景下活动。此外，这种二次创作也常常采用与原作品类似或相同的表达形式。因此，同人二次创作作品与改编作品，不论在在思想内容上还是表达形式上都存在较大区别。由于同人二次创作作品难以被归入著作权法第12条例举的四种作品中的任何一种，因此，在我国现行著作权法框架下，同人二次创作作品仍处于一种立法空白的状态。

(二)现阶段我国应当适用的著作权界定评判准则

处于立法空白状态下时，无法从现有法律条文来判断某一作品的合法性，那么只能对作品本身进行价值判断，从而来研究其是否符合著作权法保护的本意。

著作权法制度的本质是保护创造性劳动，即要求作品的独创性。独创性是作者创作作品的过程中，投入了某种智力性的活动，使创造出来的作品所具有的最低程度的创造性*1991年美国最高法院在菲斯特一案的判决中认定作品应当至少具有某种最低限度的创造性。。但没有任何一个作品是百分百由某个作者从无到有创作出来的，作品的创作必然会借助一些已有的素材，那么对于这两个要件的判断就不能依据机械性的“重复率”标准。在有关“独创性”的评判准则方面，英美法系与大陆法系不尽相同，前者门槛较低而后者门槛较高。然而不论是哪种，设立著作权保护制度的初衷并不是出于“作品是作者的财产”这一信条，而是希望促使出版者不会出版异端材料。而专利法的诞生亦主要归因于国家增强自身力量的愿望，而不是对发明者的任何固有财产利益的承认。[2]20因此考察知识产权制度的正当性时，就应当考虑到具体历史时期、特定条件下国家的需求，而非机械地照搬国外的成熟制度，尤其不应当脱离缺乏知识产权保护传统的我国国情。由于著作权的制度核心是取得著作权人与知识受众获得知识权的平衡，而非单纯保护著作权人的利益，那么一种创作形式是否应当享有著作权，其劳动是否具有正当性，不能单纯从原有著作权人的利益角度出发，应当进行综合考量。

在我国目前的环境下，经济发展和技术创新的需求要求大量的知识储备，不论是一般公众还是作为创新者的阶层，对于获得知识的渴求极其强烈，需要庞大的公共领域空间为创作者提供足够的知识储备。在这一前提下，对于知识获得的需求强于后续的可持续性的著作权保护体系的建设。也因此，现阶段我国应当侧重于保护社会公众的知识需求，侧重于作品的传播，鼓励智力的不断增殖创新，尽量拓展公共领域。在此背景下，二次创作作品与这种价值取向是不相悖的。甚至更进一步来说，国家的有关制度也应当给予同人二次创作一个相对宽松的生存空间的。必须说明的是，这并不是一个可持续的、长远的发展方向，只是在特定的快速扩张时期的一种权宜之计。与此同时，在同人二次创作形成体系之初，就应该重视普及版权知识和培养保护版权的意识，因为就长期来看，可持续性的创作动力一定是来源于版权的保护。而对二次创作作品独创性标准的界定也是在这一目标下展开的。

三、同人二次创作作品独创性的具体界定标准及规范

界定同人二次创作作品著作权的合法性和正当性，最核心的问题在于判断作品本身的独创性的程度。我国《著作权法》未对独创性的定义和判断标准做出明确规定，只在《著作权法实施条例》第2条中使用了“独创性”一词来界定“作品”。而“独创性”作为著作权法中重要的法律术语，其界定标准首先取决于它是否符合该国版权立法的价值取向。[3]我国的著作权法体系偏向于版权体系，即从所投入的独创性劳动的多少来判断是否具有独创性。遵循前述，这也是一种比较符合我国现阶段国情的价值取向。

但仅有对价值的评判准则不足以在实践中对个案进行界定，还需要有一个有操作性的具体界定标准。又因为同人二次创作作品与其他作品类型存在相似，在研究界定标准时首先应当将同人二次创作作品与相近似的作品区别开来，然后再根据独创性程度来界定其是否具有著作权。当然，将同人二次创作作品与其他相类似作品区分开并不足以界定同人二次创作作品本身。为二次创作直接做一个准确的界定是困难的，则目前可行的操作可以采取以下操作规范：1.二次创作作品应当是怎样的；2.二次创作作品应当不是怎样的。当同时符合这两个界定标准时，才认为是一个符合独创性标准的应当受到著作权法保护的作品。

(一)二次创作作品应当是怎样的

对于同人二次创作作品的界定标准应从投入的独创性劳动的多少来界定，即二次创作作品的独创性程度上来判明，而独创性程度的界定，则可按以下两个标准来判断：

1.表达上的独创性。二次创作作品的独创性首先体现在其表达形式上，这也是最容易识别和判断的标准。基于这种思路，严格以重复率作为独创性判断标准的方法曾经盛行过一段时间，并且到现在也依然是不少以文字作为表达方式的作品的主要的独创性判断标准。这种判断标准有其合理之处，量化性指标，直观性强，易于操作，对于以文字作为主要表达方式的小说、剧本等作品有较强的判断力。但随着二次创作作品表达形式的不断丰富和发展，对于变换了表达方式的二次创作作品，或者文字类作品采用同义或近义词、调整行文顺序等方法有意避免文字重复时，这种机械的重合率判定标准就很难发挥真正的效用。因此，在对表达的独创性进行判定时，应该从更核心和本质的方面去进行界定。

如前文所述，同人二次创作作品不是对原作品简单的重现或者整理，而是在原作品之外有全新的创造性劳动，而创造性则是一种从无到有、从极少到相对较多的过程。联系作品的表达方式，则可以根据作品的表达类型进行如下分类处理：(1)二次创作作品不论何种形式，都不能只是对原作品的简单的整理或重现。如对某电影或电视剧进行剪辑，选取其中某个角色的镜头组成合集，尽管付出了劳动，但这种劳动并不足以体现创造性。只有虽以原作品为素材，自行设计剧情，自行剪辑处理，独立体现二次创作作者的思想与创作的，才能成为有著作权的二次创作作品。(2)与原作品采用不同的表达方式，如原作品为文字作品，二次创作作品为同人歌曲、同人MV等。在与原作品采用不同的表达方式时，这样的二次创作作品，由于创造出不同的表达方式本身就需要付出相当的创造性劳动，且根据著作权法“保护表达不保护思想”的基本原则，不同的表达，只要不是过分简单难以体现独创性，则都应当认为具有一定程度的独创性。(3)与原作品采用相同的表达方式。当与原作品采取相同的表达方式时，就需要采取比较严格的界定标准。一是应当判明二次创作作者在二次创作过程中是否付出了较多的独创性劳动，主要应当判明这种独创性劳动是否能在原作品之外创造出新的独立的价值。这也是版权体系的要求之一。二是对于这种与原作品采取相同表达方式的二次创作，由于创作上天然的便利性，也应当对其采用更为严格的要求，除要求保留原作者权利外，还应当严格计算二次创作作品所挤占的原作市场。特别是这类二次创作作品商业化时，还应对由原作带来的那部分作非盈利性要求。

当然，在有些特定情况下，由于思想的表达方式非常有限，以致对表达的保护会损害到他人自由获取思想，此时如果对表达的保护不加以限制，就会因为对表达给予保护而使其他人的境遇变坏，用洛克的话来说，是“不能满足足够而良好的条件”。在这种情况下，著作权法在制度设计上就应该体现对著作权的表达保护的特有限制。在极端的情况下，如果思想和表达混合在一起，或者说思想只有一种表达形式，授予这种表达以著作权相当于对抽象或特定思想授予了著作权。为了使思想永远地留存在公有领域，就不应授予该表达以著作权保护，即该作品应游离于著作权保护之外。[4]

2.内容上的独创性。二次创作作品应显著区分于原作品，表现出创作者鲜明的个体特征，除了表达上的要求之外，二次创作作品还应该在内容上也具有独创性。尤其与原作品在表达上采用同一方式的作品，应采用更为严格的内容上的独创性的标准。

不论是原作品的创作还是二次创作，归根结底都是一种创作的过程。创作过程必然会有产生构思、分析、整理、取舍、加工这样的智力劳动，当这些智力劳动足以使作品与其他作品在整体结构、中心思想和重要情节上发生重大区别时，就代表着这一作品具备了独创性。换言之，二次创作作品其二次创作的部分，与原作品相比，应当能够独立反映二次创作作者的思想，且具有完整性，这构成二次创作作品的内容上的独立性。反之，如果二次创作作品与原作品不具备形式及内容上的差异性，仅仅是使用原作品元素进行简单的排列组合，没有打上作者鲜明的个性烙印，作者投入的只是低水平的重复劳动，则其不具备独创性的著作权法特征。所以，在内容上与原作品的差异性，即为判定二次创作作品内容上的独创性的标准。至于差异性的程度，按照前述，在当前时代背景下，可参照英国版权法“额头流汗”*指英美版权法中的独创性标准，独创性劳动只要达到使额头流汗的程度就认为已经具备独创性了。原则来进行判定。

(二)二次创作作品应当不是怎样的

除了表达方式和内容的独创性界定的“是什么”的标准之外，还有对于二次创作作品“不是什么”的界定标准。前者，如内容上的独创性的界定标准，还是要根据具体作品进行判断，当独创性的程度正好处于一个较为含糊不清的程度时，内涵性的界定标准最终还是需要依靠审判者的裁量。这对于确立量化性的界定标准是一个短板。在此情况下，就还需要再确定一个“不是什么”的界定标准，发生难以判断的情况时，否定式的界定标准有利于审判者作出判断。

这种否定式的界定标准的制定，也依然要从著作权保护的价值取向出发，即在当前时代背景下，尽量鼓励新价值的创造。那么，这一界定标准可以基本归结为下列两个：

1.不要求新颖性。新颖性来自专利权法的要求，但著作权法与专利权法不尽相同，专利权法要求发明创造具有新颖性，而著作权只要该作品确实出于作者的独创性劳动即应当受到保护。我国《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条也规定，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。而上海浦东法院在实际案例的审判中也认为，“独创并不是首创，独创既可以是从无到有地、独立地创作一个作品，也可以是在他人作品的基础上创作，但发挥了智力创造性”。由此可见，著作权法上的独创性所要求的个性表达，仅表现为一种“相对性”，它是就作者自己而言的，并不要求作品所表达的思想或者该思想的表达形式上具备专利法上所要求的前所未有性和强烈的排他性。

2.不要求先进性。独创性也不追求先进性。独创性只是人的个性价值的体现，而个性价值的高低不存在绝对的判断标准，若追求先进性，则会大大加高创作的门槛，进而严重抑制创作的活跃。因此，不应要求二次创作作品所表达的思想水平或艺术水平高于原作品及其他作品。

因此，不论二次创作作品的表达形式与原作品的表达形式是否相同或相近，不论二次创作作品是否参考、借鉴了原作品，也不论作品是否达到较高的艺术水平，只要是由作者独立创作完成的，作者在创作中投入了大量的劳动，作品体现了作者的独特思想，作者对原作品的借用量适度，没有抄袭原作品，就认为该二次创作作品具有独创性。以上即为同人二次创作作品的独创性界定标准。

(三)同人二次创作作品的立法规范化建议

尽管如此，即使具备独创性的同人二次创作作品在自然法上具备实质上的正当性，但现实生活中，规范化是正当性的具体表现形式。同人二次创作作品的正当性依然需要被立法所认同，以法律规范的形式来确认其权利，这也更有利于同人二次创作作品著作权人权利的保障。就目前立法框架而言，要承认二次创作作品的合法地位，最易于操作的，就是在现行著作权法12条中，添加二次创作这种作品创作类型。即将著作权法12条改为：“改编、衍生、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、衍生、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这样就可以为二次创作作品区别于演绎作品获得独立地位赢得空间，同时又对二次创作作者的创作行为作出合法性规制，为司法操作提供前提性条件。

[1]王迁.知识产权法教程[M].3版，北京：中国人民大学出版社，2011.

[2]安守廉.窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法[M].李琛，译.北京：法律出版社，2010.

[3]张蕾.作品独创性判定标准研究[D].郑州：郑州大学专业硕士学位论文，2010.

[4]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其实证分析[J].法学论坛，2009(2)：63-67.

(责任编辑 杨中启)

Definition of the Originality of the Fan Recreation Works

GONG Lin

(Department of Economics, Sanming University, Sanming 365004, China)

Fan recreating is a new way of work creation, and its product is fan recreation works. Since the definition for the originality of fan recreation works is vague, this new type of creation is always at the edge of law and infringement. This situation is not conducive to the industry development, and fails to reflect the intention of the copyright legislation. This paper attempts to define the standards for the originality of fan works, by defining the meaning of the applicable standards, the basic principles to be followed, and the content of the standards.

fan recreation works; copyright; definition

2014-02-19

2014-05-29

福建省教育厅A类社会科学研究项目(JA12299S)

龚 琳(1982—)，女，福建沙县人，讲师，硕士，主要从事著作权法研究。

D 923.41

A

1008-889X(2014)04-67-05