行政审判中参照规章的新发展——以最高人民法院第5号指导案例为分析对象

侯孟君

(南开大学 法学院， 天津 300071)

行政审判中参照规章的新发展
——以最高人民法院第5号指导案例为分析对象

侯孟君

(南开大学 法学院， 天津 300071)

《行政诉讼法》规定人民法院在审理行政案件时参照规章。司法实践中，人民法院对规章的参照适用经历了发展演变的过程。最高人民法院发布的第5号指导案例对违反上位法规定的规章“不予适用”，适当、充分地行使了法律赋予人民法院对规章的选择适用权。人民法院在行政审判中参照规章时，对合法有效的规章有权作为裁判依据，予以适用；对违反上位法规定的规章有权拒绝作为裁判依据，不予适用。

参照规章； 第5号指导案例； 选择适用权； 不予适用

“行政诉讼法律适用是行政诉讼理论体系中的重要一环，其后果直接关系到行政主体做出的行政行为的‘生命力’，直接关系到行政相对人的现实利益。”[1]346《行政诉讼法》第53条第1款规定人民法院审理行政案件参照规章，但并未对法院如何参照规章作出规定或说明。这种不明晰的规定源于《行政诉讼法》在起草过程中对行政诉讼的审理依据的激烈争论，尤其是其争论焦点集中于对规章是否可以作为人民法院审判行政案件的依据，且争论各方均有合理适当的理由说明。鉴于规章的效力和作用的特殊性，最终该法对各方争论进行了折中，作出了参照规章的规定[2]76-78。最高人民法院发布的第5号指导案例，在沿承之前的行政审判实践中对规章参照适用经验的基础上，对参照规章进行了更为适当和充分理解和适用。

一、第5号指导案例的基本情况

2012年4月9日，最高人民法院发布了第5号指导性案例“鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”。在该案例的裁判要点中首次出现了对规章的“不予适用”，引起学者关注。在此首先对该案的基本案情、裁判理由和裁判要点予以简要介绍。

该案的基本案情如下，2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》(以下简称《江苏实施办法》)的规定办理工业盐准运证，因而鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏实施办法》第23条、第32条第(2)项的规定，并根据《江苏实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了(苏)盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了[2009]苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。在确认基本案情的基础上，法院经审理认为，苏州盐务局对鲁潍公司作出的行政处罚适用法律错误，依法应予撤销。其裁判理由是，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏实施办法》，但并未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，也未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于明显的适用法律错误，因而应当依法予以撤销。

该案当事人最大的争议焦点是被告作出行政处罚时适用的法律是否正确，这就直接涉及人民法院在行政诉讼中如何正确参照适用规章的问题。另外，该案还涉及地方性法规、规章对行政许可、行政处罚的设定权的问题。因此，该案的三项裁判要点是针对以上问题所作出的回应，其中第一项、第二项分别明确在有关盐业管理的法律、行政法规没有针对特定事项设定行政许可或没有针对特定行为设定行政处罚时，地方政府规章不能对该事项或该行为设定行政许可或行政处罚。第三项裁判要点则强调“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”。这一裁判要点是最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在案件审理过程中对江苏省高级人民法院作出的“答复”内容基础上增加的要点，该要点是以第一、二项裁判要点为逻辑前提的。

根据第5号指导案例的内容，该案审理过程中人民法院首先对被诉行政行为进行了合法性审查，重申《行政诉讼法》第52条和第53条关于人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章的规定。由于盐务局作出的行政处罚决定适用了属于地方政府规章《江苏实施办法》，而地方政府规章只有在合法的前提下才能成为人民法院认定据其作出的被诉行政行为合法的依据，因此人民法院要对该实施办法先进行合法性审查而后决定适用与否。《江苏实施办法》规定，盐的运销站发运盐产品实行准运证制度。在途及运输期间必须货、单、证同行。无单、无证的，运输部门不得承运，购盐单位不得入库。未经省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准而私运、私销、私购的盐产品视为私盐，由盐业行政主管部门就地封存，没收其盐产品和非法所得，并可处以不超过其盐产品总价值3倍以下的罚款。经审查，法院认为苏州盐务局对鲁潍公司作出的行政处罚，符合《江苏实施办法》的上述规定。但是，该实施办法的规定违反了《行政许可法》第15条第1款、第16条第3款、第83条第2款的规定和《行政处罚法》第13条、第64条第2款的相关规定。因为《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证的这一行政许可，而《江苏实施办法》却设定了工业盐业准运证这一新的行政许可；《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，而《江苏实施办法》却对该行为设定了行政处罚。根据《立法法》第79条规定的法律效力等级体系：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”人民法院判定《江苏实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触，人民法院在审理时应当不予适用。因此，苏州盐务局依据该实施办法作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。

以上为该案大致的裁判思路，其基本走向是首先判断《江苏实施办法》这一地方政府规章的合法性，然后在此基础上判断被诉的行政处罚是否合法、正当。从中可以解读出人民法院在审判该案时对参照适用规章的具体做法或态度，即人民法院在参照适用规章时，首先应当对规章的规定是否合法有效以及是否与法律、法规规定相一致进行审查判断，只有与上位法一致、合法有效的规章，法院才予以适用；而违反上位法或不符合法律、法规相关规定的规章，人民法院则不予适用。

二、参照规章的发展沿革

第5号指导案例的裁判要点中对规章的“不予适用”，是司法实践中的一种新的做法。此前，最高人民法院无论在其作出的司法解释还是公布的公报案例中，从未在有关参照规章的表述中出现过“不予适用”。由于规章在我国法律体系中的特殊性，对于如何确定规章在法院适用法律过程中的法律地位自其诞生之日起便存在着争论。随着学术研究和审判实践的发展，对参照规章的规定和具体做法也随之经历了几个阶段的发展演变。以下将通过对有关参照规章的法律规范、司法解释予以梳理，并结合相关的最高人民法院公报案例辅以说明。①

第一阶段，自1986年至1990年。在《行政诉讼法》制定和颁布之前，最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(1986年10月28日，法研复[1986]31号)中第一次出现了参照规章的做法：“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”1989年《行政诉讼法》在法律层面第一次对参照规章进行了规定。《行政诉讼法》第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”由此，规章在法院适用法律中正式具备了“参照”地位。这一时期的任建国不服劳动教养复查决定案②，山西省吕梁地区中级人民法院在其判决中明确了《行政诉讼法》第53条规定的人民法院审理行政案件可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。可见，这一阶段人民法院明确了可以参照的规章到底是哪些规章，初步界定了可以参照的规章的范围，而且还为判断规章合法性有效性奠定了基本的审查标准，即规章是否与其所依据的法律和行政法规相抵触或不一致。

第二阶段，自1991年至2003年。在《行政诉讼法》颁布之后，最高人民法院颁布的司法解释和司法政策对参照规章予以进一步的明确。1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(已失效)第70条规定，人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时，应当写明“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，参照××规章(条、款、项)的规定”。该司法解释或鉴于规章的特殊身份，对规章在判决书中的引用作了特殊的要求，然而这种做法有待商榷，所以在新的司法解释中便不再有意强调规章的特殊性。2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》明确了法院对于合法有效的规章可以“引用”，该司法解释第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这一阶段的宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案③、丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案④，可以看出人民法院在审理行政案件时对参照的规章可以进行合法、有效的判断，而且根据判决内容，可以看出人民法院在判断规章合法与否的基本标准通常为是否根据明确的上位法的规定。

第三阶段，自2004年至2012年。2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确了在参照规章时，人民法院应当对规章的规定是否合法有效进行司法判断。该纪要在关于行政案件的审判依据的内容部分作出如下规定，“根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。根据立法法、行政法规制定程序条例和规章制定程序条例关于法律、行政法规和规章的解释的规定，全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。”这一阶段的公报案例较多，建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案⑤、廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案⑥、陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案⑦和甘露不服暨南大学开除学籍决定案⑧，比起上一阶段的“可以引用合法有效的规章”，这一阶段的“应当对规章的规定是否合法有效进行判断”表明了人民法院在参照规章时的态度更加明确、强势。人民法院在审理行政案件时，一般情况下会对所参照的规章的上位法依据明确说明，但也有对所参照的规章的上位法依据不作明确说明，而直接适用合法有效的规章，这种做法的前提是人民法院在已经对参照的规章本身的合法性、有效性进行了判断。

三、“不予适用”——参照规章的新形式

通过对以上各个阶段有关法律规范、司法解释和最高人民法院公报案例的梳理，可以看出人民法院在行政审判实践中对如何参照规章进行着持续地不断地摸索和调整，为更恰当地实现立法原意而不懈努力。最高人民法院在第5号指导案例的裁判要点中明确提出对违反法律规定的地方政府规章不予适用，可谓开启了行政审判中人民法院对规章参照适用的一个新的阶段。即与之前自我克制的保守做法不同，人民法院在行政审判中不再只是选择适用合法有效的规章，而是还能够以积极和强势态度对违法的规章明确地拒绝适用，并将这一判断结果予以公开。这一新的做法引起学界关注，其中有学者对此进行了专门的研究，如章剑生教授撰文指出，该指导案例中的“不予适用”是人民法院基于《立法法》第79条对法律效力等级的规定而推导出的法效果。既然因为规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该规章不具有法效力。由此，可以得出法院有权间接宣布规章无效的结论。而且，他还认为第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有试图突破制定法规定，拓展参照规章司法审查权的迹象[3]。

笔者认为这样的推论和判断值得商榷。首先关于人民法院是否有权直接或间接宣布规章无效的问题，“现行法律制度下，人民法院无权撤销、改变甚至是宣布规章无效，只有在个案裁判中才具有法律规范的选择适用权。因此，法院一般不宜直接在判决中宣布违反上位法的规章无效，而应直接依据合法的上位法对被诉具体行政行为是否合法作出认定。而对于那些被人民法院生效裁判认定为违反上位法进而不予适用的规章，制定机关或者其他有权机关也应当及时对相关条款依法予以修订或者废止。”[4]可见，根据我国宪法确定的国家体制，人民法院无权撤销或宣布规章无效，即便对于被人民法院认定为违反上位法而不予适用的规章，也不能当然地认定其是无效的，只有被有权机关废止的规章才是无效的。其次，关于最高人民法院是否旨在通过第5号指导案例拓展参照规章司法审查权的问题。在《行政诉讼法》立法过程中，有鉴于规章的效力和作用的特殊性，“草案规定法院在审理行政案件时……对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”[5]42该草案说明具有权威性，有助于对立法原意的理解。此处的“灵活处理的余地”给了法院一个较大的司法斟酌权，实际上是在赋予法院在其法律专业的领域内寻求合理的解决问题的办法，我们不妨将其理解为“判断余地”[6]1047。因此，从立法者的原意和司法实践的经验来看，这种可以灵活处理的参照适用实际上是赋予了人民法院对规章的选择适用权，不仅包括人民法院对合法有效的规章予以适用，也包括人民法院对存在问题的规章“可以有灵活处理的余地，不作为依据”的拒绝适用[7]28[8]44,即对违反上位法规定的规章不予适用。可见，最高人民法院并没有突破制定法的规定，也并没有拓展对规章的参照适用，而是在不断的摸索和调适中更加精确把握“参照”的涵义，更加适当且充分地行使法律赋予人民法院的对规章的参照适用权，进而实现行政诉讼所负有的监督行政行为合法性的意义。

透过第5号指导案例，可以更加明确人民法院对规章的审查是一种以适用选择为目的的选择性审查，是审查具体行政行为合法性的前提，人民法院通过审查作出具体行政行为依据的规章的合法性，进而决定是否选择该规章作为行政诉讼中的裁判依据。人民法院对于规章合法性有效性的判断，应当从以下三个方面进行审查，第一，规章是否超出权限范围，包括是否存在超越其他法律规范或者无权制定规章的情况；第二，规章是否与所依据的法律、行政法规和决定命令相抵触或者不一致。第三，规章是否遵循了《规章制定程序条例》的规定和精神。在行政审判实践中对规章作出上述参照适用，是符合立法者的立法原意的。

结语

法学是旨在处理实际问题的实用学科，法律规范只有具体化到每个案例中才能焕发其内在活力。我国已经初步确立了中国特色案例指导制度，指导性案例从其性质来看是一种解释法律的形式，能够发挥解释、明晰、细化相关法律的作用，且《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(法发[2010]51号)第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。第5号指导案例在沿承之前的行政审判实践中对规章参照适用经验的基础上，对参照规章有了更为适当和充分的理解和适用。因而，第5号指导案例中关于如何参照规章的具体做法能够配合相关司法解释发挥重要的指导作用，对今后诸多类似的案件予以更具针对性的具体指导，保障各级人民法院在参照规章时有相对统一的原则和标准。即人民法院经审查后，认为特定行政机关制定发布的规章符合法律、行政法规的规定，具备合法有效性，有权作为裁判依据予以适用；认为该规章不符合法律、行政法规的规定，有权拒绝作为裁判依据，不予适用。且“人民法院对规章在审查和选择适用之后还可以把这种过程在裁判文书中公开”[9]。

注释：

①“《公报》发布的案例，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，”因而有其独特的参考价值，应予以重视。参见《最高人民法院公报全集(1985—1994)》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。

②《最高人民法院公报》1993年第3期。

③《最高人民法院公报》2001年第4期。

④《最高人民法院公报》2003年第1期。

⑤《最高人民法院公报》2006年第1期。

⑥《最高人民法院公报》2007年第1期。

⑦《最高人民法院公报》2007年第8期。

⑧《最高人民法院公报》2012年第7期。

[1]杨海坤，章志远.行政诉讼法专题研究述评[M].北京：中国民主法制出版社,2006.

[2]马怀德.行政诉讼制度的发展历程[M].北京：北京大学出版社，2009.

[3]章剑生.行政诉讼中规章的“不予适用”——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析[J].浙江社会科学，2013(2):73-79.

[4]最高人民法院案例指导工作办公室.指导案例5号《鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案》的理解与参照.人民司法[J].2012(15):49-51.

[5]王汉斌.关于《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》的说明.最高人民法院公报全集(1985—1994)[G].北京：人民法院出版社，1995.

[6]江必新,梁凤云.行政诉讼法理论与实务(下卷)[M].北京：北京大学出版社，2009.

[7]顾昂然.行政诉讼法起草情况和主要精神[C]//行政诉讼法专题讲座.北京：人民法院出版社,1989.

[8]胡康生.《行政诉讼法》立法过程中的若干问题[C]//行政诉讼法专题讲座.北京：人民法院出版社,1989.

[9]付国华,李向阳.规章在行政审判中的参照适用.人民司法[J].2011(24):51-53.

NewDevelopmentofReferencetotheAdministrativeRegulationsintheAdministrativeTrials

HOU Meng-jun

(LawSchoolofNankaiUniversity,Tianjin300071)

The people’s courts should refer to the administrative regulations in the handling of administrative cases according to the Administrative Procedural Law,but there is no definitive conclusion about how to refer to.In judicial practice,reference to the administrative regulations by the people’s courts has experienced a process of constant evolution,until the supreme people’s court issued No.5 Guiding Case,the point of the verdict“inadmissibility”which exercises the people’s courts’ right of alternative to apply regulation endowed by law fully and appropriately.When the people’s courts refer to regulations in the administrative trial,they shall have the right to apply the legal and valid regulations and to refuse to apply the regulations which is in violation of the provisions of the host law.

reference to the Administrative Regulations; No.5 Guiding Case; the right of alternative to apply regulation; refusal to apply regulations

2014-07-14

侯孟君，1990年生，男，河南安阳人，硕士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。

D912.1

A

1671-9743(2014)08-0071-04