论盗窃罪“秘密性”的取舍<br/>——“秘密窃取说”与“平和窃取说”之双重批判

论盗窃罪“秘密性”的取舍
——“秘密窃取说”与“平和窃取说”之双重批判

2014-04-09江奥立

四川警察学院学报 2014年3期

江奥立

（华东政法大学上海 200042）

盗窃罪是实务中频繁处理的财产性犯罪，对其构成要件的厘清一直都是刑法理论的重要命题。对盗窃罪的理解直接涉及到其与抢夺罪、抢劫罪之间的关系，为了能够在这几个罪名中划出较为清晰的界限，理论界提出了两种理解盗窃罪的标准，一为“秘密窃取说”①，二为“平和窃取说”。刑法传统理论将前者奉为通说，实务中也多以此为标准，后者的提出则是借鉴德日刑法理论的结果。本文认为，“秘密窃取说”存在概念类型偏向上的疑问以及容易造成处罚的漏洞，使得难以被盗窃罪和抢夺罪所涵摄，但社会危害性又明显严重的行为超出刑法的视线，“平和窃取说”强调处罚公正之余忽视对概念类型的把握。基于两种学说的优势与不足，文章提出以取财方式为标准的“修正的平和窃取说”。

一、秘密窃取说的论点及疑点

刑法传统理论认为，盗窃是秘密窃取公私财物的行为，抢夺是乘人不备，公然夺取公私财物的行为[1]。对于“秘密性”，学界一般认为是指主观秘密性。虽然有学者认为应当在客观要件中详述盗窃的秘密性，但是亦有学者持有所谓秘密是行为人采用自认为不为财产的所有人或占有人知晓的方法窃取他人财物的看法[2]。对于“乘人不备”，由于其本身也包括秘密取财的情况，一般认为以“秘密性”持续时间的长短作为区别盗窃罪的标准，即“秘密窃取时，被害人一般不能立即发现；而乘人不备抢夺时，被害人一般能够立即发现”[3]。可是，传统观点存在疑问。

首先，行为人的故意是对客观要件的认识，换言之，客观要件要素对故意有规制的功能，“主客观相统一原则要求犯罪的成立不仅是行为人客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观上具有犯罪的故意或过失，还要求主客观内容具有一致性”[4]。主观秘密说一方面承认盗窃罪的客观可以不需要秘密性，另一方面却要求行为人主观必须认识到秘密性，这显然违背了认定故意的原理。如果认为“秘密性”是主观的超过要素，也并不合理。理论上确实认为主观超过要素不需要有客观的要素与之相对应，但值得注意的是，主观要素只有具备区别罪与非罪、此罪与彼罪的功能时，才有可能被认为是主观超过要素，如盗窃罪中的非法占有目的就是典型的主观超过要素，其功能在于区别盗用行为和毁弃型犯罪。进一步来讲，主观超过要素是增强违法性的要素。“秘密性”难以被认为是主观超过要素，理由在于公然取财的行为往往比秘密取财的行为更值得处罚，当然不需要通过“秘密性”的设定来排除公然取财的情况。

其次，“乘人不备”与“秘密窃取”之间的区别在于秘密性持续的时间的长短的观点也无法被本文所接受。一方面，时间的长短难以去考量，就如扒窃行为、顺手牵羊型的盗窃等，秘密性持续的时间都比较短，但是也都毫无疑问构成盗窃罪；另一方面，乘人不备与公然夺取两要素之间本身就有自相矛盾之嫌，当然，可以将两者的关系解释为：公然夺取要素已经排除了乘人不备要素中“秘密取财”的情况，言外之意，“公然夺取”才是抢夺罪的核心要素，事实上，这种观点通过解释去除了“乘人不备”要素，既然如此，还不如直接采用如下定义，抢夺罪，乃公然夺取公私财物的行为。

最后，“秘密窃取说”使得部分难以被盗窃罪和抢夺罪所涵摄，但社会危害性又明显严重的行为超出刑法的视线，从而造成处罚上的漏洞。以具体案例为例，案例一，甲在马路上不小心被绊倒，腿部骨折无法站立，在摔倒过程中，甲的钱包被甩到离甲5、6米远的地方，乙见状，慢悠悠地过去捡起并扬长而去，甲目睹整个过程，却无法阻止。案例二，甲在自家阳台上抽烟（家住17层公寓），在翻看钱包时不小心掉落，甲叫其妻赶紧下楼去捡，自己在阳台上看住，乙见状，慢悠悠捡起并离开。案例三，甲潜入某居民房盗窃，发现居民房中只有一位瘦弱的老妇人，老人苦苦哀求不要拿走财物，甲并未理会，装好财物就走。以上三种情况，既没有“秘密性”的问题，也不存在“公然夺取”的行为（并不是说公然取走财物的行为就必然符合“公然夺取”的要件，“抢夺”一词排除了平和取财的行为），但是，这类行为又有明显的严重社会危害性，“秘密窃取说”值得反思。

二、平和窃取说的论点及争议点

“平和窃取说”针对“秘密窃取说”的理论疑问提出了新的思路，是对后者的全面批判。

由于在我国刑法关于盗窃罪的罪状描述中并没有出现“秘密性”之类的文词，“平和窃取说”认为，理论界对盗窃罪概念的概括以及司法解释的对盗窃罪概念的解释均是片面的归纳。正所谓“给概念下定义会过快的耗尽法律的生命”、“一切存在的都是值得毁灭的”，回归法条本身作重新的诠释成为可能，结合德日对盗窃罪的理解，盗窃罪的犯罪样态该是：以平和的手段在违背财产所有（占有）人意愿的情况下，强行切断其所有（占有）关系，建立新的所有（占有）关系的行为[3]。抢夺罪、抢劫罪与盗窃罪的区别仅在于手段上的强度，抢夺是对物暴力，抢劫是对人暴力，易言之，盗窃罪、抢夺罪与抢劫罪三者之间是包容关系[6]。这种按人身危害性递增的范式所作的体系解释妥善的解决了上述所提到的“处罚漏洞”的问题，可以说，“平和窃取说”较“秘密窃取说”更具合理性，但即使如此，不能不说“平和窃取说”仍存在争议之处。

第一，刑法教义学的发展以刑法条文为前提，然而刑法又是具有本土化色彩的部门法，故照搬域外理论并不见得都是合适的。我国刑法体系不同于德日的刑法体系，同样是对盗窃罪认识，由于语境的不同自然会产生不同的理解。在德国与日本的刑法典中并没有规定抢夺罪，为了使公然夺财的行为也能纳入到刑法的规制中，理论界对盗窃罪做扩大的解释，从而提出通过手段的平和与否来作区分标准。相比德日的立法例，我国特意将抢夺行为单独列出成为一罪，如果此时仍采“平和窃取说”，抢夺罪几乎名存实亡。如甲趁着乙与人聊天之机，快速跑过去将放在地上且离乙有一定距离的行李抢走，这毫无疑问应该认定为抢夺罪。“平和窃取说”则以其的行为如何的迅捷都不可能对乙的人身造成危胁为由，提出应认定为盗窃罪，这显然不妥当。

第二，按照“平和窃取说”的观点，抢夺罪中的“抢夺”必须是可能对被害人人身造成危险的“抢夺”，如果强力取财行为没有威胁被害人人身的可能时，其与通过平和手段取财的行为没有区别。如同样是甲趁乙与人聊天而取财的案件（财物离乙有一定的距离），场合一，甲悄悄过去，顺手带走行李，许久之后，乙才发现行李被盗。场合二，甲疾步过去拿包，乙马上意识到自己的行李被抢。在这两种场合里，“平和窃取说”认为没有区别，均为盗窃行为，理由在于，甲的行为不可能危害到乙的人身安全。但是，这种观点并没有兼顾到我国《刑法》的立法现实。《刑法》264条和267条关于盗窃罪和抢夺罪的规定在法定刑部分没有任何区别，换句话说，两罪在违法性层面上应该没有明显区分，然而“平和窃取说”恰恰就是在人身危害性递增的角度（违法性大小的角度）来阐释盗窃罪和抢夺罪之间的不同，这显然存在矛盾。为了说明“抢夺”行为应该是指可能对人身造成危害的行为，论者还以中华民国1928年的《刑法》，1935年的《刑法》以及台湾地区《刑法》中关于盗窃罪和抢夺罪的沿革作为依据[7]。姑且不说这种论理的方式是否合适，即使这些文献中确实在抢夺罪部分规定了加重的情形，也只能说明是“抢夺行为中的非平和行为具有致人伤亡的可能性，而不等于说立法上认为所有构成抢夺罪的行为都须有致人伤亡的可能性”[8]。由此来看，抢夺罪中的“抢夺”该是描述性概念，即强力取财的行为，而非特指可能威胁到被害人人身的抢夺行为。

第三，“平和窃取说”颠覆刑法分则的类型化规定，有动摇罪刑法定原则之嫌。罪刑法定原则要求《刑法》解释紧扣文义，而文义本身的阐释则应以社会一般人预测的可能性为限展开。“平和窃取说”认为，盗窃罪为平和取财的行为，抢夺罪以对物暴力并有可能造成人身伤害的行为取财，抢劫罪是以对人暴力为手段，后当场取财的行为。这种逻辑之下，颠覆了人们对“盗窃”、“抢夺”的基本认识。事实上，“把盗窃解释为‘平和窃取’超出了国民的预测可能性。一方面，无论在大陆民众的日常观念中，还是在大陆法律职业者的理解中，把盗窃解释为隐蔽性的秘密窃取行为，都是一种最为自然的文理解释”[9]，《疏议》对于盗窃也曾明确指出，窃盗，谓潜形隐面而取[10]。对于抢夺的理解，大众也多认为是“强力取财”之行为，即“抢夺实是强夺、剽掠或抢虏的概括，而含义不尽相同。抢者，突也。突者，猝也。夺是争取。抢夺是猝然争得”[11]。如此看来，“盗窃”就是具备秘密性偷摸行为，“抢夺”就是公然的抢走他人财物的行为。“平和窃取说”扩大了“盗窃”并缩小了“抢夺”的应有之意，有瓦解盗窃罪和抢夺罪类型性的危险。“但字面解释并不意味着解释结论是唯一的。因为法律的字面规定往往允许对其进行不同的理解。法官必须从中选择出一个最贴近法律目的的释义”[12]。面对规则与规则之间的空隙，可以“根据形式与内容的相互关系，通过演绎手段对法律文本规定形式下的内容可以进行无限证实的挖掘”[13]，适当地进行扩大解释。在适度的扩大解释尚未深入研究的背景下，不宜将所有概念的通常含义进行颠覆。

三、两种学说修正之必要性及各自可取之优势

（一）两种学说修正的必要性。

在盗窃罪与抢夺罪关系的讨论中，主要是围绕取财方式展开的，一种是平和取财，一种是强力取财，在强力取财（抢夺）中又可以分为可能危及被害人的和无法危及到被害人两种情况。“秘密窃取说”认为盗窃是秘密的取财，抢夺是公然的取财。“平和窃取说”认为盗窃是平和取财和无危害被害人人身可能的抢夺（可见“平和窃取说”中的“平和”是指对人身有无危害，而非取财手段的强弱），因此抢夺是可能危害被害人人身的抢夺。比较“秘密窃取说”与“平和窃取说”，我们发现，两者存在的重大分歧源于理论出发点的不同。前者坚守文义的通常含义，进而对文义做片面的归纳，后者则着眼处罚必要性，力图构造客观的区分标准，将文义做规范上的理解。

在本文看来，“秘密窃取说”和“平和窃取说”均有不当之处。一方面，在“秘密窃取说”的视野中，公然平和取财的行为无法评价为盗窃，亦有否认其构成抢夺或抢劫可能，然而，公然取财的行为较之秘密窃取往往危害性更甚，如果一种解释的结论有违公正处罚的基本法则，那么这种学说是苍白无力的。另一方面，“平和窃取说”虽然通过体系上的解释，使得盗窃罪、抢夺罪以及抢劫罪实现无缝的整合，但是其仍有多处争议需要澄清。在众多争议点中，最值得我们去反思的是（1）盗窃罪与抢夺罪的法定刑一样，为何在“平和窃取说”的论理中，抢夺罪的违法性却高于盗窃罪；（2）仅以处罚必要性为由，将盗窃罪中“盗窃”的含义扩大和抢夺罪中“抢夺”的含义缩小是否合适，抢夺罪是否会面临名存实亡的困境。我们认为，“平和窃取说”本身无法解决这两个重大的疑问，事实上，“秘密窃取说”与“平和窃取说”的逻辑出发点都过于单一，前者对概念类型的坚守值得提倡，但在概念类型的偏向上存在疑问；后者过重强调罪与罪的衔接，为实现罪无遗漏的目的而忽略对行为类型的考察。兼顾罪与罪之间的衔接以及概念类型的合理坚守是完全有可能的，为了重新审视盗窃罪与抢夺罪之间的关系，有必要考察两种学说可借鉴的部分。

（二）“秘密窃取说”的优势与改造——概念类型的坚守与偏向。

刑法概念是对典型违法行为的高度抽象，亦即刑法概念本身就能够表征出处罚的范围，这就要求对于刑法的理解以社会人的预测可能性为限，据此，刑法概念内容需依照一般人的常识、常情、常理进行填充。盗窃于通常人看来，就是秘密占有他人财物的行为，除此以外，“传统刑法理论‘秘密窃取’之界定继承了中国古代刑法‘窃盗’本义之精髓，将及于社会大众的一般盗窃行为全部涵括于内，丰富了传统盗窃理论的行为内涵，拓展了‘秘密窃取’的行为空间，不再仅仅局限于客观‘秘密’的判断，而将之归结为行为人‘自认为’不被其相对人发现的行为”[14]。理论阐释使得盗窃中的“秘密性”更加深入人心。“由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚程度”[15]。概念类型的坚守意味着处罚典型违法行为是原则，惩处非典型违法行为是例外，如此更加有助于刑法谦抑性的实现。简言之，概念类型的维持是值得提倡和沿用的。

在概念类型的把握中，如果完全按照通常含义来理解“盗窃”和“抢夺”势必会出现像公然平和取财行为无法得到认定的情形。基于处罚公正的考量，两个概念中至少有一个需要做扩大的理解。其中，“秘密窃取说”采取的方式是坚守“盗窃”的本来含义而扩大“抢夺”的通常之意，以诉诸主观因素的差异来区别二者。但是，前面我们也提到了，这种对“秘密性”的关注放弃了通过客观行为来区分二者的可能，将定罪活动引导成对行为人主观内容无穷无尽的追问，这一方面否定了客观证据在定罪活动中应有的地位，增加了被告人在诉讼过程中的风险；另一方面在行为人本人都无法清楚自己的行为是“秘密”或者“非秘密”的场合，这种区分便无计可施。在本文看来，在坚守概念类型时应更偏向“抢夺”的通常含义。“平和窃取说”的尝试是失败的，但是其为了解决处罚上的公正而对“盗窃”概念所进行的规范思考值得我们去借鉴。

（三）“平和窃取说”的优点与借鉴——客观标准的坚持与构造。

与“秘密窃取说”不同的是，“平和窃取说”通过对现实案件的归纳认为，“公开盗窃的情形大量存在。例如，进入他人住宅后，明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己，但依然搬走他人的电视机。再如，明知停车场管理者看守着他人的自行车，仍然偷走自行车。既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪”[16]。以此为契机，“平和窃取说”进一步提出通过客观行为的特点来区分“盗窃”和“抢夺”的方案，进而引入了人身危害性递增的标准，以期达到消解因区别“秘密性”所引起的副作用的目的。事实上，“刑法一经制定、颁布就具有凝固的特性，而社会现实是一个流动的过程，所以刑法规定与社会现实之间存在差异或者矛盾是必然的”[17]。司法的任务一方面在于拉近事实与规则之间的距离，另一方面使规则之间实现无缝衔接以满足流动性社会提出的挑战。“平和的窃取说”放弃对概念式思维方式的执着，强调重视对概念背后构建观念不断溯及和特征要素之间具有流动性的类型化思维方式[18]，借此便建构了以人身危害性递增为标准的理论体系，由于人身危害性递增是一个流动性的标准，因此更加符合司法基本任务所提出的要求。

“平和窃取说”提出的以客观行为区别二者的观点值得赞成，但是，对人身危害性递增标准的引入变相认可了抢夺罪存在复杂客体，同时将明显的抢夺行为排除在抢夺罪之外，这是为我们无法接受的。在本文看来，盗窃罪与抢夺罪相同的法定刑提醒我们在区别二者的客观行为时，应更加重视行为与犯罪对象之间的联系，即强调取财行为本身样态的不同，而非关注在取财过程中对其他法益影响的差异。

四、修正的平和窃取说”的尝试与运用

在考察“秘密窃取说”和“平和窃取说”的基本观点之后，深感概念类型和标准客观化在区别盗窃与抢夺中的作用。基于此，本文试图提出“修正的平和的窃取说”为盗窃罪范围的探讨提供新的思路，这里需要解释的是何为“修正的”。众所周知，“平和窃取说”以人身危害性递增为标准来区分盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪，其中“平和”一词是是对“人”来讲。“修正的平和窃取说”中的“平和”则是对“物”来讲，即以取财行为是否为强力行为来做标准，平和取财为盗窃，强力取财为抢夺，在取财过程中附加了足以压制反抗的手段的为抢劫，详言之，对人身平和且没有强力取财的行为为盗窃，对人身平和但有强力取财的行为的为抢夺，强力取财过程中即使没有可能伤及被害人的，也认定为是抢夺。直接以人身伤害为要挟，平和取财或强力取财，为抢劫。值得一提是，破坏型盗窃中的“破坏力”应该排除在此处的“强力”之外，盗窃过程中破坏行为的发生往往是因为（1）存在与所取之财物无关紧要但足以妨碍行为人取财的设施（如撬毁保险柜），（2）或者行为人肆意毁坏（如将现场无法搬走的财物毁坏）事实上，这里的“破坏力”都作用于他物，是另起犯意之行为②。针对上述两种学说的优势与瑕疵，“修正的平和取财说”有以下几点理论基础。

（一）偏向“抢夺”的通常含义更加合适。

从规范的角度来讲，强力取财与平和取财相对，秘密取财和公然取财相对。行为人为了避免被害人的反抗，会采取相应的手段来使犯罪行为顺利进行，如秘密地不被发现或者强力夺取。这里需要展开的是，盗窃者在实施行为时意欲被害人不知反抗，抢夺者在实施行为时则意欲被害人来不及反抗，虽然时间上存在长短，但归根结底行为人都是希望被害人不能发现。换言之，“秘密性”与“抢夺”之间存在认识上某种程度的一致性，这就可能出现连行为人本人都不清楚自己的行为是否具有“秘密性”的尴尬情形。另外，按照“秘密窃取说”的这种观点，口供的地位会被不合理地拔高，如在行为人强力取财，但被害人始终不知其财物被取的场合，由于客观行为难以指示罪质的类型，司法机关会不断纠结于口供的获取，这无形之中增加了被害人在诉讼中的风险。除此以外，在面对被害人不能反抗的情形（如停车场公然盗车或者趁被害人无力阻止之际取财）时，“秘密窃取说”为了补救因坚持“秘密性”所带来的规则上的断层，便不分由说地将这些行为认定为抢夺罪，由此便得出了诸多让人无法接受的结论。由此可见，用公然性和秘密性作区分标准并不严谨。

事实上，当我们选择坚守“抢夺”的通常之意，即关注强力取财与平和取财的界分意义时，这些疑惑便迎刃而解。一方面，对“抢夺”含义的偏向意味着对“盗窃”与“抢夺”客观面的重视，“强力取财”与“平和取财”之间是P与非P的关系，不存在难以区分的问题。另外，界分标准客观化有利于司法机关转变调查的重心，以此减少被告人在诉讼中可能承担的不合理风险。另一方面，得出的结论更能得到公众的认同。“社会公众对由刑法解释导出的司法判决的认可和接受，是树立公众对法律的信任，培养公众的司法认同感和归属感，提升司法的公信力，从而强化公众的法规范意识和进一步发挥法律的行为引导功能所必须经历的一个环节”[19]。如果理论的构造只强调逻辑的自洽和法律效果，就会出现像学者所担忧的那样，“要么是社会民众不信任法律，要么是社会民众恐惧法律。无论出现哪一种结果，都不利于培养公众的司法认同感和归属感”[20]。“秘密窃取说”对于“盗窃”概念的偏执，使得部分“非抢夺”他人财物的行为不合理的认定为抢夺罪。“平和窃取说”对于“人身危害递增标准”的偏爱，又使得某些抢夺他人非贴身财物的行为不恰当的认定为盗窃罪。这些都是对“抢夺”概念鲜有关注的结果。其实，对盗窃罪做规范上的理解更为合适，以取财方式为标准的观点非但不会缩小抢夺罪处罚的范围，而且还能够填补盗窃罪与抢夺罪之间因解释不当造成的漏洞。另外，基于此得出的结论能最大限度的得到公众的认同。

（二）更能契合法定刑的现实安排。

“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯……有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度”[21]。法定刑的高低与罪名的危害性程度的正相关关系是人道主义的基本要求。从盗窃罪、抢夺罪以及抢劫罪的立法沿革来看，1979年《刑法》单设第150条的抢劫罪，并设置了包含盗窃、抢夺、诈骗等行为的151条，1997年《刑法》将1979年《刑法》的151条中各个行为类型分别单设成罪，但是从法定刑的规定来看，1979年《刑法》和1997年《刑法》均对盗窃、抢夺以及诈骗行为设置以相同的法定刑，这意味着，在立法者看来盗窃罪与抢夺罪之间并不存在违法性量上或质上的差别，之所以分别设置成罪，理由仅在于（1）这几类违法行为具有常发性，并且都已经达到了可由刑罚加以规制的程度。（2）这几类行为无法相互包容，作为古老的犯罪方式，一般人已经形成了较为固定的概念上的认识。总而言之，盗窃与抢夺之间的区别仅在于形式上的手段的不同，即平和取财与强力取财的不同。

“平和窃取说”将罪与罪的区别诉诸于人身的危害性，认为盗窃是对人身无法造成危害的取财行为，抢夺是有可能对人身造成危害的取财行为，这种在财产法益之外考虑人身性法益的思路实际上是对盗窃罪与抢夺罪违法性趋同的质疑。论者的重要观点是在对中华民国的刑法、台湾的刑法以及泰国的刑法考察之后得出的，认为“刑法为什么对抢夺罪规定了致人伤亡的结果加重犯，而没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯？这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。如果抢夺行为不可能致人伤亡，刑法就没有必要、也不可能规定致人伤亡的结果加重犯。例如，没有任何国家的刑法规定了盗窃致死伤罪，因为盗窃行为本身不可能致人伤亡。任何国家的刑法都规定了抢劫致死伤罪，因为抢劫行为通常可能致人伤亡。可是，抢夺罪并不等同于抢劫，即抢夺行为并不使用暴力、胁迫或者其他足以压抑被害人反抗的强制行为，既然如此，抢夺罪何以可能致人伤亡呢？这是因为抢夺是一种对物暴力行为。换言之，抢夺是介于盗窃与抢劫之间的行为。盗窃行为本身不可能致人伤亡，抢劫罪的暴力、胁迫等手段行为以及强取财物的行为可能致人伤亡”[22]。此观点存在疑问，第一，论者的论理逻辑存在缺陷。一方面，论者在观点中声称抢夺行为只是“通常可能致人伤亡”，言外之意，也存在没有致人伤亡可能的抢夺，另一方面，却认为抢夺罪中的抢夺行为仅指可能危害被害人人身的“抢夺”。第二，纵然有很多立法例规定了抢夺罪的加重情节，也不能直接说明抢夺行为必然包含有致死伤的可能，充其量是说明，抢夺罪中的某些抢夺行为可能会引发被害人的死伤。第三，盗窃罪没有规定致人死伤的加重情节，而在抢夺罪中偶有规定的原因在于，盗窃为平和取财的行为，自然没有致人死伤的可能，抢夺为强力取财的行为，由于存在对财物的强力，在某些情况下，如抢夺的对象为被害人贴身的财物，会转化为对人的暴力，也理所当然的有致人死伤的可能。然而，“平和窃取说”直接就得出“抢夺乃是对人身有危害可能的取财行为”的结论，这并不合理。“修正的平和的窃取说”强调，盗窃罪与抢夺罪之间只是存在取财手段上的不同，这与两罪法定刑相同的立法现状相符。

（三）犯罪类型的判断标准更为明晰。

“秘密窃取说”将秘密和公然作为区别盗窃罪和抢夺罪的关键，但是，何为“秘密”学界就有主观秘密说和客观秘密说之分歧，主观秘密说难以解决“秘密性”要素的定位问题，客观秘密说又无法解决被害人知情但不敢反抗的情形。再者，盗窃罪中的“秘密”与抢夺罪中的“公然”并不是P与非P的关系，“夺取”行为本身就带有一定的秘密性。除此以外，将公然平和取财的行为也评价为抢夺罪，从行为类型上来看未免过于牵强。

“平和窃取说”将罪与罪的区别诉诸于取财行为对人身的危害性程度。问题在于，这种流动性的标准如何进行切割，即何为对人身没有危害的可能性，何为对人身有危害的可能性[23]。对于典型的可能危害到人身的取财行为，如对贴身财物的强取，容易得到结论，但是财物与人身的距离一旦拉远，这种标准也就随之模糊，这种观点的结局是在不典型的取财行为中，人身危害可能性的判断将因人而异。

“修正的平和窃取说”将盗窃罪、抢夺罪以及抢劫罪按如下标准划定：盗窃罪是平和取财的行为，抢夺罪是强力取财的行为，抢劫罪是取财行为（无所谓平和或强力）之外附加足以抑制被害人反抗手段的情况。这里值得说明的是，由于此说抛弃秘密性与公开性的区分，这必然导致对公然盗窃（公然的平和取财）和秘密抢夺（秘密的强力取财）两种情况的讨论，对于前者，本文已多有涉及，在此不再赘述。对于秘密强力取财行为，应该深入分析。典型的情况是，如甲在乙房间与乙聊天，丙冲进甲的房间快速将甲的财物装包带走。在本案中丙也对甲的财物施加了一定的强力，这里也应该认定为是抢夺罪吗？本文认为，为了使犯罪得以顺利实现，不同的犯罪类型包含了不同的阻断被害人反抗的方法，换言之，阻断被害人反抗的方法是区别犯罪概念的重要要素。“抢夺”意在使被害人来不及反抗，“盗窃”则意在使被害人不知反抗或利用被害人不能反抗。在秘密的强力取财的场合，被害人事实上属于不知反抗的情形，此时所谓的“抢夺”难谓真正意义上的“抢夺”，因为真正实现价值的只是其中一个行为要素，即违背被害人的意愿而取财。除此以外，《刑法》267条第2款将携带凶器抢夺拟制为抢劫罪，携带凶器抢夺之所以被拟制为抢劫罪，意味着凶器在抢夺的过程中极有可能被使用，危害性达到了与抢劫罪几近的程度。这种“极有可能被使用”的前提就在于被害人在现场或者回到现场的可能性很高，换言之，抢夺罪只有在被害人在场或者回现场可能性很大的情况下才能得到的认定。否则，本案中丙如果携带凶器将会被评价为抢劫罪，在被害人身体健康不可能受到侵害的情形下适用抢劫罪的法定刑并不合适。据此，在以上的案例中，如果结合所有的事后的客观材料表明，甲不可能注意到房间的动静，根本没有回到住处的可能性的，应对丙的行为认定为是盗窃。综上，盗窃罪是平和取财的行为，抢夺罪是强力取财的行为，抢劫罪是取财行为（无所谓平和或强力）之外附加足以抑制被害人反抗手段的情况，其中，抢夺罪中的强力取财当指被害人在场或者回到现场可能性较高的情况下的强力取财。

[注释]：

①这里可能存在两种情况，一种“秘密窃取说”严格遵循文义的通常含义，即盗窃行为的核心在于“秘密性”，抢夺行为的核心在于“公然和夺财”，此时“公然平和取财”的行为便无法构成犯罪，出现法律上的漏洞；另一种“秘密窃取说”则仅以是否存在“秘密性”作为区分盗窃罪和抢夺罪的标准，此时，虽然“公然平和取财”的行为能够评价为抢夺罪，但是，这种观点与“秘密窃取说”一向所主张的“坚守概念类型”的思路相悖，即一方面，这种观点以“坚持概念通常含义”作为盗窃行为需要“秘密性”的理由，另一方面却又在不断的牺牲抢夺概念的本来含义。而且第二种观点通过对“盗窃”概念类型的偏向，将“盗窃”与“抢夺”的区分诉诸于主观要素，也是存在疑问的。

②虽然是另起犯意的行为，但并不意味着就必然适用数罪并罚，存在手段行为和目的行为的场合可以适用吸收犯的原理。

[1]何秉松.刑法教科书（下卷）[M].北京:中国法制出版社,2000:915.

[2]赵秉志.当代刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2008：624.

[3]张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家,2006,（2）:120.

[4]张明楷.论盗窃故意的认识内容[J].法学,2004,（11）:62.

[5]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:877-878.

[6][日]山口厚.刑法各论[M].北京:中国人民大学出版社,2011:199.

[7]张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家,2006,（2）:129.

[8]吴林生.平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷[J].法学,2010,（1）:33.

[9]吴林生.平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷[J].法学,2010，（1）：32.

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