探析中国古代的刑罚权思想

2014-04-09薛静丽

四川警察学院学报 2014年3期

薛静丽

（济南大学山东济南 250022）

在刑罚社会学的视野里，“刑罚权”被理解成为一个历史的和文化的人造物，它当然需要关注犯罪控制，而由于它受到一系列文化因素和社会力量的影响，所以它具有远远超越监禁人口和犯罪控制的影响和意义[1]。刑罚权不仅仅是一个简单的工具，或者不仅仅具有单一的目的。在刑罚权的背后存在着各种各样的社会决定因素，而这些社会决定因素与犯罪控制的需要是无关的。考察刑罚权的起源以及我国古代的刑罚权思想，目的在于启示当下中国的刑事法治建设需要转变思路，需要将刑罚置于一个更宽泛的社会网络之中，从而理解其独特的社会作用，刑罚权具有超越犯罪控制本身的社会影响。

一、刑罚权的起源

刑罚权属于国家权力的范畴，原始社会没有刑罚权，惩罚犯罪的权力掌握在家长或首领手里，而惩罚的依据是习惯或习惯法。氏族社会的社会结构、关系和价值以血缘关系为基础，在家庭中，尽管家长通常享有较高权威，但成员之间的地位基本是平等的，但这种平等并非意味着对犯罪的漠然视之，犯罪的人仍然要遭到惩罚。人们以血缘关系的远近判定社会关系的亲疏，对犯罪的惩罚也是以此为标准，与家长和首领血缘近的减轻处罚或免受惩罚，与家长和首领血缘远的则加重处罚。关于刑罚权的起源，主要有两种学说：神授论和契约论。

（一）神授论。

神授论是以君权神授作为其理论基础的，其认为刑罚权是上天即神的授予。这种学说，在我国古代刑法思想中颇具主流。夏、商二代的统治者，其立法思想主流是“天罚”和“神判”。“天罚”思想认为统治者的统治是上天赋予的使命，所以对于不服从其统治的行为，天会发怒，由此而命令夏、商的王替天实行惩罚。这即是基于“天命”而产生的“天罚”思想，也是刑罚权神授论在我国古代刑法思想中的切实体现。由于人们相信天主宰人间的一切并奖善罚恶，人们只有通过德行才能获得天的眷顾，所以，人们相信，那些严重违反道德之人或集团理所当然地应该受到天之处罚。夏王正是借助“天罚”思想，将其扮演为替天行罚的唯一人选，从而给自己的统治披上了神权的色彩，使被征服的异族以及被统治的民众，在神权的恐怖和神秘气氛中，顺从地接受他的统治。显然，这是人类社会开初的子民们在与自然的抗争中，由于对自然现象的无法解释而产生的畏天和敬天思想，而统治者加以利用的目的正是为了加强自己统治的权威性和威慑力。

在西方中世纪，受宗教神学思想的影响，神授论的刑罚权思想也曾经盛行一时。古罗马的奥古斯丁就从教义出发，认为人类的祖先犯了罪，留在人间生活是要接受上帝的惩罚，因此，刑罚权来自上帝的授予。圣保罗则对这种观点进行了更详细的解释，他说到：“我们再也不用去思索刑罚权的渊源，这无非说神的代理人根据保障社会的需要，以惩罚作恶者的一种权利。本来正义与责任是不可分割的两种概念，所以，侵害道德规范者必需补偿才能算是正义。如是国家也就有压制这种侵害者的义务，……这些权利和义务是我们的创作主在把握着，……政府就只有以代理人的立场来执行裁判权，人类的法律也只有根据神的法度才能发生强制力。假若政府否认神，那就无异于否认他自己”[2]。柏拉图也认为，就哲学和世界的本来意义而言，那些在习惯上被认定为神圣的和必要的制度应该属于神的规则，而刑罚就属于这样的制度。由于犯罪扰乱了宇宙的秩序和谐，而这种和谐必须通过对犯罪人的惩罚得到恢复。因此，犯罪人遭受刑罚的过程，就是正义的宇宙秩序的恢复过程[3]。及至近代，西方还有一些刑法学家认同这种思想，像德国刑法学家斯塔尔在论及国家刑罚权时就这样说：“神之秩序，发现于俗界，是为国家。身体健全，财产保护，家族秩序，国家存立，寺院存续，莫非神明秩序之基础，有破坏此秩序者，曰犯罪。神明对此破坏秩序之犯罪人，命令俗界之权力代表者，加之以刑罚，是即国家刑罚权之所由来”[4]。

（二）契约论。

契约论为启蒙思想家所倡导，该学说认为刑罚权来源于个人让渡出的一份份个人权利的结合，也就是人类社会初期的人们为了获得生存上的社会保障，而自愿地转让出本属于个人的一些自然权利而缔结的社会契约。最早提出契约论刑罚权思想的是古希腊的一位哲学家吕科弗隆，他认为，法律在本质上是一种互相保证正义的协定，所以法律理应成为公民为善和正义的工具。到了17和18世纪，欧洲自然法学派的学者们将这一思想加以发展，如斯宾诺莎、康德等就是刑罚权契约论思想的拥护者和倡导者。法国的卢梭更是集社会契约论之大成，他指出：“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以，人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死”[5]。贝卡利亚则运用社会契约论阐述了刑罚权的起源，在其名著《犯罪与惩罚》中，他指出：“在国家形成之前的某个历史阶段，为了争夺利益，人们陷入了你争我夺的战争，自由由于人们朝不保夕而变得空有其名。法律就是把这些人联合成社会的条件，人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者。……无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成处罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利”[6]。

对于神授说和契约说，完全的否定是盲目的。因为任何理论的形成和存在，都与当时的社会需要和人们的认识水平密不可分。神授说在今天看来当然荒诞可笑，但它也是人类社会认识客观世界进程中的必要一步，在当时，不能否认它确实有利于维护国家统治的稳固性，有利于当时社会经济的可持续发展。而契约说，我们现在虽然相信其理论前提是一个假设，但是，更不能忽视它的重大历史性意义。契约论刑罚权思想对社会早期的人们进行了彻底的思想启蒙和革新，使人们的注意力有了崭新的转向，即从原始的对虚假的神的关注开始转向为对实际生活中真实的人的关注。这种转向不仅有利于人们摆脱神学对思想和心灵的愚昧侵蚀和桎梏，而且促使人们将这种伟大的启蒙力量转化成进行资产阶级革命的推动力。从霍布斯、卢梭到洛克、孟德斯鸠，社会契约论逐步成为近代人类社会文明发展的支撑，成为人类文明成果的政治法律遗产。尤其是以贝卡利亚为代表的社会契约论之刑罚权思想更有利于防止酷刑，他还依据基督教的文化传统——生命来自于上帝，个人无权自杀——来证明人们无权把生命权交由社会（国家），从而从根本上否定了死刑存在之合理性[7]。这倡导了刑罚人道主义和废除死刑的历史新篇章。

二、我国古代的刑罚权思想

我国古代法中的刑罚权思想博大精深，慎刑思想和重刑思想在不同的历史时期占居着不同的位置。在每个朝代的初期，统治者多注重用刑的节俭，而就我国古代整个历史时期而言，重刑思想可谓是居于不可动摇的主导地位。具体而言，我国古代的刑罚权思想主要包括：

（一）慎刑思想。

慎刑的思想源远流长，早在《尚书》中就有这样的记载：“钦哉，钦哉，惟刑之恤哉。”皋陶认为：“罪疑为轻，功疑为重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心”[8]。商朝开始对疑案重案的审判有了程序上的和制度上的规定。就程序而言，《礼记·王制》中记载如下：“成狱辞，史于狱成告于正，正听之，正于狱成告于大司寇，大司寇听于棘木之下。大狱寇以狱之成告于王，王命三公参听之。三公以狱之成告于王，王三有（宥），然后制刑。”又曰：“司寇正刑明辟以听狱讼，必三刺。”这些记载显示了既定的刑罚在适用时也是非常谨慎的。西周兴起之后，又提出了“以德配天”的思想。在司法实践中也逐渐形成了“三刺”和“乞鞠”制度，“三刺”也就是“讯群臣，讯群吏，讯万民”，“乞鞠”则指不服判决而上诉之意。这些司法制度形成的前提是“明德慎罚”成为了当时指导立法的主流思想。

尽管秦朝给我们留下了很多刑罚权专横暴虐的历史，但考察秦的法律，还是能发现有关慎刑的记载。如关于 “三环”和“乞鞠”制度的规定：“免老告人以为不孝，谒杀，当三环之不？不当环，亟执勿失。……以乞鞠及为人乞鞠者，狱以断乃听，且未断犹听也？狱断乃听之”[9]。

及至汉朝，慎刑在法律条文中规定得就更加具体，司法官员如若徇私枉法、滥施刑罚权而随意出入人罪，则会被依法严惩。“鞫狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止为城旦，它各以其罪论之”[10]。到了汉高祖时期，又规定了谳疑狱制度。“高皇帝七年，制诏狱史：狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者各谳所属二千石，二千石官以其罪名当报，所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之，廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻”[11]。《唐律疏议》的指导思想也是慎刑思想，其中就有这样的规定：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”

综上可知，慎刑思想发端于西周的“明德慎罚”思想，汉代又在儒学与阴阳学等影响下进而承继和发展为“德主刑辅”的立法观。延至盛唐进而发展为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，此后，宋、明、清均承继之，并在慎刑措施上各有建树。尤其是到了西周时期，统治者认为，治理国家的行为准则以及立法和司法的指导思想首先是要实行怀柔政策，要以德化教育和感化人民，即使对于不听德教而触犯刑律者，也需要慎重地使用刑罚[12]。这种立法思想无疑是中国法律思想的一大历史性进步，它是西周统治者等人在系统地总结了夏商一千多年的统治经验和历史教训的基础上，做出的一个对民众力量的全新认识和对国家治理方式的深刻反省。

（二）“德主刑辅”思想。

古代中国的传统文化是以儒家思想为主流的，而“人之初，性本善”的观点在其中居于主导地位。这种文化意识认为犯罪是可以预防的，犯罪人也是可以教化的，从而排除了犯罪是人的本性的先天决定论。古代中国人不仅重视整个自然界与人本身的秩序与和谐，追求“谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭”[13]的大同理想，而且重视预防犯罪，重视礼乐教化、以德去刑、和睦相处。孔子曾言：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[14]。他是最先提出综合运用德礼政刑治理犯罪的人，后来荀子站在“性恶论”的立场上说到：“故古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治合于善也”[15]。也就是进一步提出了对犯罪要进行综合治理的思想。

汉武帝时，著名儒学家董仲舒又系统地论证了德和刑的关系，肯定了礼义德教是预防犯罪的最好方法。儒家主张“德治”、“仁政”，提倡“爱人”、教化为先，主张“赦小过”，强调宽仁慎刑、省刑慎刑、罪疑惟轻、律法断罪。可以说，“德主刑辅”、重德轻刑思想的提出，是中华法制文明的一个重要里程碑。

从“天道”而言，“天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑”[16]。阴阳不可分，所以德刑之间也应该相辅相成。 “阴者，阳之助也”，德刑也应是“刑者，德之辅”[17]，即德主刑辅。从“人性”来讲，“人受命于天，有善善恶恶之性。”[18]善恶之性俱存，所以应用“德”来启发其善性，用“刑”去威慑其恶性。 “性非教化不成，……是故王者上谨于承天意，以顺命也；下务明教化民，以成性也。”[19]董仲舒充分肯定了“德主刑辅”统治方式的合理性。他提醒到如果西汉统治者继续如秦王朝统治者那样专任刑罚的话，那么必然会出现“法出而奸生，令下而诈起。如以汤止沸，抱薪救火”[20]的局面，因此只有改变统治方式，行德政、施德教，以预防为主和标本兼治，才能实现国家的长治久安。可见，“德主刑辅”思想不仅合乎“天道”和“人性”，而且也是历史经验的有益的总结。

（三）重刑主义思想。

虽然我国古代法中有慎刑思想的记载和实际运用，但是我们不能否认我国刑罚权思想中重刑主义的传统。商鞅指出：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成”[21]。韩非也指出：“重罪者，人之所难犯也，而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难也，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也”[22]。可见法家认定只能用重刑，才能遏制人的“好利恶害”之心，重刑是控制犯罪的唯一有效方法。只有加重刑罚才能使“民莫敢为非”，“一国皆善”[23]。可以说，法家把重刑看成了治理犯罪的法宝，导致刑罚权的扩张和滥用，在理论上也陷入了误区，“民不畏死，奈何以死惧之？”[24]

翻阅史料，据《史记·秦始皇本纪》记载，秦始皇居位后，全面接纳了法家的重刑主张，崇尚严刑峻法，力图消灭各种违法犯罪。“废先王之道，焚百家之言，以愚黔首。堕名城，杀豪俊，收天下之兵聚之咸阳，销锋铸鐻，以为金人十二，以弱黔首之民。”，秦始皇“灭礼谊之官，专任刑罚”的结果却是“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市”[25]。致使“刑者相半于道，而死人日成积于市”[26]。整个国家变成了一座可怕的镇压民众反抗的大监狱。

中国古代法内之刑都是酷刑繁多，“墨、劓、剕、宫、大辟”五种刑罚都是肉刑，对死刑的滥用以及死刑执行方法之惨忍更是令人发指。历代刑法中规定的死刑罪名，正式入律者，少则二、三百条，多时竟达千条以上，至于统治者临时处断而不在律内者，更是难以计数。在重刑威慑下的古代中国与西方相比，不可能产生像西方那样的城邦社会和自由民，而充斥着强权和顺民。强调等级、权威和服从的礼法实质上是一部强制性的人身依附法。身份、性别和血缘等无形的符号压抑和淹没了人的自由和独立价值，并且以礼教强行推行和实施这种国家本位的意识观念。“群体意识”的泛滥和“个体意识”的缺位在长期的文化悲情中产生和发展。总之，在国家本位的中国古代文化体系中，重刑主义自然就成为专制统治者的首选。有学者由此总结道：君主专制、宗法等级和国家本位这三种政治制度是导致中国长期走不出严刑峻罚阴影的症结所在[27]。

（四）民本思想。

早在春秋时期，管仲就明确指出：“夫霸王之所始也，以人为本。”几乎在同时，另一本古籍说：“民惟邦本，本固邦宁”。从此，民本思想流传甚广，如“人以君为天，君以人为本，人安则政理，本固则邦宁”。“民为贵，社稷次之，君为轻”。“国以民为本，民以食为天”。“以义为本，以利为末，以民为本，以财为末”等等。[28]很显然，这里所讲的以人为本，是维护封建帝王对国家的统治。但其中的民本思想的内核，是值得继承的。

先秦诸子中，无论是儒家的“仁者爱人”、墨家的“兼爱”和“非攻”、道家的“损有余而补不足”[29]，均体现出重民的宝贵思想。“君者，舟也；庶民者，水也。水则载舟，水则覆舟”[30]。这种思想有利于刑罚权的节制适用，刑罚因此在某些历史阶段出现了宽缓的态势。如西汉时期曾短暂地改变了秦王朝一味偏重于刑罚的威慑和恐怖效应，注意运用宽简的刑罚来感化和改造罪犯，这不仅促进了罪犯自身的改过自新，而且缓解了严重的阶级对抗。

古代民本法律观虽然重视民众的力量，肯定人的作用，在处理德与刑的关系上体现出恤民、惜民的进步思想，但仍然摆脱不了追求“天人合一”的整体社会秩序的束缚。服从宇宙秩序这一事实往往体现在一种固定的人际关系的模式中，而这种模式则依赖集团标准，无疑会践踏、抑制独立的个性，进而导致个人的地位、价值被社会自然所整合吸纳，得不到应有的尊重[31]。统治者把民视作一个整体，从民的集合利益多元化角度去思考不同阶级的“民”的利益。个人利益在整体利益的光环下被忽视了，造成个人权利意识的严重缺失。

三、对当代中国的启示

任何一种公权力赋予都是为了最大程度地保障和实现人们的自由和幸福。作为最能体现国家暴力的一种权力——刑罚权，就更不能例外。而只有以权利观念来规制刑罚权的发动和运行，才能使刑罚权的运作不逾越法治的界限。时至今日，对刑罚权的依赖并没有完全退隐，仍然潜藏在某些迷恋强力刑罚权者的内心深处，当局势变动和社会状况稍有不稳时，强力刑罚权者便会现身布道，羁绊我们法治社会的进程。归根结底，这种残存的陈旧意识是一种对刑罚权管理社会超强能力的迷恋和幻想。如果任其蔓延，其结局是对刑罚权的滥用和对人权的侵犯。刑法实践在时时地提醒人们必须对刑罚权做出必要的防范，尤其要认识到并不是有益于犯罪控制的一切手段都是可用和合目的性的[32]。

着眼于国家，刑事法律当然需要维持国家的安全和秩序稳定，保障社会的基本生存与发展需求；着眼于社会（个人），刑事法律则必须节制运行，避免刑权力滥用，保障民众的权利。而刑事法律对国家的保护与秩序的维持，并不当然就等同于是对公民个人的自由与权利的保障。二者之间如果等同，就等于国家淹没了社会和个人。公民权利的保障，是从对国家公权力的限制上和社会对国家的制约中，即对国家刑罚权的限制上才可以得到真正的诠释。

“为了惩罚而惩罚”的刑法实践和“为了惩罚而解释”的刑法学研究，从实质上说，都是漠视权利并纵容刑罚权滥用的表现。虽然今日不必号称“为权利而斗争”，但是却应当提出以权利来制衡刑罚权，如此才能去实践正义，而非标榜正义。无论在立法论上还是在解释论上，都应当突出并强化个体性权利之维度，并作为思考并合理适用刑罚权的根据。因此，不仅要提醒刑罚权进行自我限制，而且要利用个体性权利观念及由此建构的制度去主动地为刑罚权设限，以公民权利作为刑罚权的理性羁绊，通过法治理念的熏陶和对个体权利的尊重和推崇，张扬刑罚权恢复正义、保障人权、矫正罪犯的本分。同时，健全和完善相关的法律和制度，给现代刑罚权戴上理性的枷锁，加强刑罚权运作的公开性、科学性和形式性，从而彰显我国刑罚权正在从一元制国家刑法主义的刑事镇压而逐步转变为二元制市民刑法主义的刑事法治。

[1]David Garland.Sociological Perspectives on Punishment,l4 Crime and Justice;Annual Review of Research[C],1991:115-165.

[2]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社,1995:21.

[3]谢望原.刑罚价值论[M].北京：中国检查出版社,1999:196.

[4]王靓.中华刑法论[M].姚建龙勘校,北京：中国方正出版社,2005:4.

[5][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译,北京：商务印书馆,1997:46.

[6][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译,北京：中国法制出版社,2009:11.

[7][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译,北京：中国法制出版社,2009:45.

[8]《尚书·大禹谟》

[9]睡虎地秦墓竹简整理小组.睡虎地秦墓竹简[M].北京：文物出版社,1990:117-120.

[10]张家山汉墓竹简整理小组.张家山汉墓竹简[M].北京：文物出版社,2001:147.

[11]《汉书·刑法志》

[12]冯卓慧.中国古代慎刑思想研究——兼与20世纪西方慎刑思想比较[J].法律科学,2006（2）:11.