论上诉利益的衡平与救济

李向超

论上诉利益的衡平与救济

李向超*

引 言

“上诉利益”这一概念和理论学说是源自西方大陆法系,但是在不同的地方有不同的称谓,比如,在日本被称为“不服之利益”,在德国则被称为DieBeschwer。但是我国在学理上对“上诉利益”这一概念研究得相对较少,在这一领域几乎是空白的。随着我国对国际民诉法的研究和借鉴,逐渐认识到“上诉利益”这一概念在民诉法领域的重要性,并且将这一概念也引入了我国民诉法立法研究的领域。在有关民事诉讼立法的完善过程中,也被很多专家建议稿纳入《民事诉讼法》的范围,比如,《中华人民共和民事诉讼法修改建议稿》(第三稿)第355条规定:“当事人提起上诉必须具备上诉利益。原审裁判对上诉人并无不利的,第二审人民法院应当径行裁定驳回上诉。”①中国人民大学法学院“民事诉讼法典的修改与完善”课题组:《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年版,第275页。由此可知,“上诉利益”这一概念已成为我国民事诉讼立法完善以及民事诉讼理论上的一个重要概念,因此,我们有必要对这一概念从学理上进行深入的探讨。

一、“上诉利益”的概念与性质

(一)“上诉利益”的概念

研究“上诉利益”,我们应该首先明白“上诉利益”的概念,即什么是“上诉利益”,概念是对认识对象的初级把握,只有明确了认识对象,我们才能抓住问题的实质,不会因为对认识对象的模糊,而偏离了研究的方向。从近几年此领域的研究文献来看,学者们对这一概念的观点并不相同,这会给我们的研究带来不小的困难,只有统一了认识,才能使研究进一步深入。

现在学理上对“上诉利益”这一概念的分析大体上有三种观点,归纳起来一般为:“裁判不利益说”、“更高利益追求说”和“救济必要性说”。“裁判不利益说”是指把“上诉利益”视为一审法院对上诉人裁判的不利益。即“上诉须有上诉的利益,即由于原裁判受到不利益裁判。所谓不利益,是指判决主文的不利益”①王锡三:《民事诉讼法研究》,重庆大学出版社1996年版,第394页。。以及“上诉利益又称不服利益,指原审法院作出的于当事人不利,而由当事人提起上诉并要求上诉审法院予以改判的判决结果”②张家慧:《改革与完善我国现行民事上诉制度探析》,载《现代法学》2000年第1期。。“更高利益追求说”是指上诉人把上诉看做自己追求更高的利益的方式,即“相对原审判决所确认之‘利益’而言,上诉之‘利益’在于满足原审当事人更高之利益需求或弥补原审之利益缺憾,诸如当事人败诉,原审裁判未能满足当事人主张之利,或当事人意欲实现更多的利益”③乔欣、郭纪元:《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版,第117页。。而“救济必要性说”是指上诉人把上诉视为对自己利益必要的救济。即“所谓上诉利益是指当事人通过上诉有取得更好结果的可能,而这种结果是上诉人在初审程序中所主张和期待的”,以及“上诉利益”系民事诉讼理论的范畴,又称不服利益,指原审法院作出的对于当事人不利的裁判,可由当事人诉诸上诉法院要求予以改判的判决结果之一部分或全部。换言之,也就是说原审裁判否定了当事人在一审中所诉求的利益之一部分或全部,并且这些被否定的利益存在着给予救济的必要性就是上诉利益。④胡亚秋、杨海:《程序人性化为基础的民事二审程序完善》,载《诉讼法理论与实践》(2005年卷),中国方正出版社2005年版,第950～951页。

学理上大体把“上诉利益”分为以上三种观点,每种观点都有自己的道理,都是从不同的角度对“上诉利益”这一概念的把握,但是笔者认为“救济必要性说”和“更高利益追求说”对这一概念的把握并不到位,采用“裁判不利益说”更为妥当一些。

首先,我们先来看“利益”这一概念,所谓“利益”是指某种财产关系以及我们所说的人身权利义务的有无,而不是我们所说的某件事情的可能性或者必要性,因此,就“利益”本身来说,采用“救济必要性说”是不妥当的,并且在逻辑上也是讲不通的。因为只有在一审判决对自己不利的情况下才具有“上诉利益”,也才有上诉权。如果法官满足了自己的诉求,就没有“上诉利益”之说了,也就没有上诉权了,更没有救济的必要性。即我们的救济必要性是在受到了法院裁判的不利益时才具有。因此,把“上诉利益”这一概念表述为“救济必要性说”是不够准确的。

其次,从设置“上诉利益”这一概念的目的来看,西方大陆法系之所以设置这一概念是为了更加合理地利用审判资源,避免司法资源的浪费,限制滥用上诉权的行为,同时也给在一审中败诉的当事人提供了一种合理的救济机制,保证了司法的公正、高效的运行。换句话说,只有在第一审中败诉的当事人才有权提起上诉,所以“上诉利益”又被称为“不服之利益”。这种“不服之利益”不仅仅表现在败诉这一方面,在诉讼请求范围内,只要是第一审法院没有满足的诉求,都可以被认为是“不服之利益”。如果一审法院满足了当事人的所有诉求,那么胜诉方便没有“上诉利益”,更没有上诉请求权。从设置“上诉利益”这一概念的目的来看,主要是为了限制不合理的上诉,节约司法资源,因此,“上诉利益”必须要有严格的限制,即“上诉利益”的范围必须严格限制在一审败诉的范围内,换句话说,如果当事人的请求超出了败诉的范围,即追求更高的利益,这是不被允许的。这种做法便与“上诉利益”的基本目的相悖了。因此,把“上诉利益”视为对更高利益的追求,即“更高利益追求说”是不妥当的。这种学说不仅对“上诉利益”这一概念的表述没有把握好,并且本身对“上诉利益”的认识就是错误的。

“救济必要性说”和“更高利益追求说”对“上诉利益”这一概念的认识都不够全面和准确,只有“裁判不利益说”准确把握了“上诉利益”的本质,基于以上理由,笔者认为“裁判不利益说”更能反映“上诉利益”的本质。

(二)“上诉利益”的性质

我们认识了“上诉利益”的概念后,再来探讨一下“上诉利益”的性质,这主要是从上诉要件的分类角度来说的,在学理上有种观点认为:“上诉利益,在理论上是上诉人为取得更好的诉讼结果而产生的程序利益。”笔者认为这种观点有些片面,是不够准确的。

我们先来看西方大陆法系对上诉要件的分类,从上诉要件理论研究的角度来看,大体分为两个层面:一是启动二审程序应具备的条件;二是二审裁判的前提条件。前者一般被认为是形式要件,所谓形式要件,是指按照民事诉讼法的规定,启动审判程序应当具备的程序要件。如果上诉不具备这些程序要件,法官可以裁定程序不合法,而驳回上诉。由于这些要件是法律明确规定上诉者所必须具有的,因此又有人称为是合法要件。简言之,就是上诉人必须具有这些条件,如果不具有,法官会以程序不合法为由而裁定驳回上诉,更谈不上对实体的审理。后者一般被认为是实质要件,所谓实质要件,就是指要想取得上诉胜诉所必须具备的条件,换句话说,如果不具备这些条件,不仅上诉理由得不到法院的支持,而且还要承担败诉的后果。由于这些条件在实体法上有明确的规定,因此有学者又把实质要件称为实体法要件。这些要件也包括两个层面:一是上诉人必须具备上诉利益;二是上诉人具有提起上诉的合理理由。在大陆法系中,“上诉利益”就其性质而言都是作为实体法上的理由来说的,而对于缺乏“上诉利益”的上诉者来说,法院的处理方式都是以裁定的方式予以驳回,而不是采用判决的方式,简言之,法院对缺乏“上诉利益”的上诉者的处理方式都是按照程序法的处理方式来处理的。但是对于具有“上诉利益”的上诉者来说,法院却是按照实体法来处理的,采用判决的方式。此外,“上诉利益”这一概念在大陆法系的国家中,并不是以法条的形式加以明确规定的,一般都是交由法官自由裁量的,因此,从这一方面来看,把“上诉利益”按照程序法来处理也是不恰当的。

基于上述理由,笔者认为把“上诉利益”视为一种实体法的规定更为妥当。

二、关于“上诉利益”的特征与识别

(一)“上诉利益”的特征

下面我们再来探讨一下“上诉利益”所具有的特征有哪些,对“上诉利益”的特征的认识是对“上诉利益”本质认识的进一步深入,是我们对“上诉利益”进行全面认识所必须掌握的。笔者认为“上诉利益”有四个最为明显的特征:

1.权益上的实体性

此是指“上诉利益”是一种实体上的不利益,而非程序上的。如果上诉者不具有“上诉利益”时法院只会对程序性问题进行审理,而不会对上诉的实体问题进行审理,并最终会以上诉不合法为由而予以驳回上诉。因此,“上诉利益”是实体性的不利益。

2.裁判上的不利性

此是指受到了一审法院的不利裁判,使“上诉利益”受到了不利益。换句话说,就是当事人对一审法院认定的事实不服,如果没有受到一审裁判的不利益,就不存在“上诉利益”,即“谁获得了他通过权利保护申请而要求的东西,而他就没有理由对法院裁判声明不服”①[德]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第293页。。对于上诉人来说,只有在受到一审裁判的不利益时才具有“上诉利益”。

3.权益上的现实性

此是指“上诉利益”必须是现实存在的不利益,而非虚拟或将来的。在西方大陆法系的民事诉讼法中,“上诉利益”这一概念建立的目的就是为了救济现实的不利益。因此,凡是虚拟的或是想象的及将来的不利益都不具有现实性,都不是我们所说的“上诉利益”,即“上诉利益”在权益上必须是现实的,可救济的。

4.利益上的私权性

此是指在性质上,当事人所涉及的不利益是私权性的。在西方大陆法系的民事诉讼法中,其功能主要是解决双方当事人之间的私权纠纷,即因为财产关系或者人身关系所产生的纠纷。因此,“上诉利益”解决的是私权纠纷,在性质上具有私权性。

(二)“上诉利益”的识别与判断

那么我们如何来识别与判断“上诉利益”呢,即如何来认定“上诉利益”。在诉讼实践中,所涉及的诉讼具有多样性和复杂性,当事人提起诉讼的目的也不一样,所涉及的情况比较复杂,但是并不是任何上诉都具有“上诉利益”,因此就客观来讲,在实践中必然存在一个对“上诉利益”的判断与识别问题。

在学理上对“上诉利益”的识别观点并不统一,大体上可以分为三种:即“实体不服说”、“形式不服说”、“折中说”。所谓“实体不服说”,就是把二审言词辩论终结的时间作为衡量判断有无“上诉利益”的基准点,从实体法方面,以二审言词辩论终结的情况来判定“上诉利益”有无的学说。按照这种观点来讲,只要二审辩论没有结束,上诉人就有获得比一审更有利的判决的可能,也就是具有“上诉利益”。这种观点并不是以当事人的主观认识作为衡量有无“上诉利益”的标准,而是把案件审理的情况作为衡量的标准。如果按照这种观点来讲,即使是在一审中获得全部胜诉的当事人,在不具备“上诉利益”的情况下,为了获得更多的利益,也可以提起上诉。

“形式不服说”,指的是上诉人以提起上诉的时间来作为识别“上诉利益”有无的标准,换句话说,就是上诉人一审判决的结果与诉讼请求相比较,如果判决结果没有完全支持上诉人的诉讼请求,则上诉人具有“上诉利益”,一部分诉讼请求未能得到满足的就有该部分的上诉权,全部没有得到支持的则就有全部的上诉权。按照这种学说,判断有无“上诉利益”的标准主要是从审判的形式上来讲的,比对的是诉讼请求与判决结果,形式僵硬,当事人也就不能以变更诉讼请求为目的进行上诉了。

所谓的“折中说”,就是对原告、被告分别适用不同的学说,一次来衡平两者之间的利益。由于在一审中被告并没有诉讼请求,其对原告的诉讼请求的辩驳属于诉讼上的声明,不属于诉讼请求,因此不能从形式上对其进行裁判,而是从实体上对其进行裁判,因此采用“实体不服说”。而对于原告则采用“形式不服说”。

从上面的三种学说我们可以看到,在司法理论领域中对于“上诉利益”的识别与裁判观点并不一致,那么在我国的司法实践中应该采用哪种学说呢?学理上有观点认为我国应该采用“折中说”,因为这种观点较好的平衡了双方的利益。

但是,笔者认为在我国民事诉讼法的实践中,对彼此双方应该采用同一种学说,同一个衡量标准。笔者认为采用“形式不服说”更为妥当一些,实际上,在西方大陆法系的民事诉讼中,大多数国家也是采用的“形式不服说”。不仅在理论上如此,在立法领域的实践中也是如此。我国台湾地区“民事诉讼法”第441条第3项在有关上诉状应当载明的内容中,就明文规定上诉状应当表明“对于第一审判决不服之程度,及应如何废弃或变更之声明”。不然,其上诉程式就属于存在欠缺。因为立法上要求上诉人在提交的上诉状中,针对一审判决提出不服的程度及其要求,因此就立法的角度上看,在关于“上诉利益”的识别与判断中,不仅将司法上衡量判断有无“上诉利益”的基准点定在了提起上诉的时间,并且要求上诉人在比较一审判决的基础上提出了废弃或变更之声明,因此,采用的是“形式不服说”。①杨建华:《民事诉讼法》,三民书局1979年版,第227～228页。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第519条第3款规定:“控诉理由书应当记明下列各点:(1)对判决不服到何种程度,要求对判决作出如何的变更;(2)分别列举声明不服的理由以及当事人认为控诉有理由所根据的新事实、证据方法和证据抗辩。”由于德国的民事诉讼法中明确规定,上诉人必须明确列举不服判决的理由,在上诉中表明不服的程度,因此,德国对“上诉利益”的识别与判断上,也采用“形式不服说”。

不过再次需要声明一点,我国的民事诉讼法虽然也是采用的“形式不服说”,但是此“形式不服说”并不是传统意义上的说法,即绝对的以诉讼请求与判决结果的对比来识别与判断有无“上诉利益”。

三、以附带上诉为视角限制上诉

我国目前在上诉利益这方面的研究颇少,在实践中也存在诸多恶意上诉的情况,浪费了大量的司法资源,使法官和被上诉人同样陷于疲惫的境地,当然,这与我国的诉讼制度也是有很大的关系。

我国试行的民事诉讼法曾有这样的规定,二审法院可以不受上诉请求的限制,对一审的判决必须进行全面的审查包括适用法律和事实认定。这种审判形式对没有提出上诉的当事人提供了全面的保护。但是对上诉人来说则显得不够公平,因为这种审查方式,对上诉人不仅不能得到救济反而会因此遭受损失,这对提起上诉的当事人来说就不公平了。为了避免是上诉人遭受不利益,西方大陆法系都规定了“不利益变更禁止原则”,即上诉人在单方面提起上诉时不能遭受比以前更加不利益的判决。这样当事人在上诉时所遭受的最大不利益也就是被驳回上诉而已。当然,法官也不可以作出对上诉人未提出的有利判决,这便是与“不利益变更禁止原则”相对的“利益变更禁止原则”。

我国现行的民事诉讼法则完善了有关规定,规定了处分权原则,上诉人如果在诉讼请求中没有提出的请求,则法官不予审理,即法官审理案件的范围必须限定在上诉人请求的范围内。同时对于当事人已经胜诉的部分也不可以审理,除非上诉人针对这一部分也提出上诉。当事人对于提出上诉的内容具有自主的权利,法官审理案件不可以违背当事人的处分权原则,避免造成对当事人不必要的干预。但是,没有提起上诉的当事人是不是也行使了自己的处分权呢?根据处分权原则,当事人未提起上诉,则法院不可以对其进行救济或惩罚。那么,未提起上诉的当事人既然也有处分权,其为什么不提起上诉呢?

首先,我们先对西方大陆法系的此种民事诉讼法规定来概括的了解一下。诉讼无论是对原告还是对被告都需要付出很高的代价,不仅要有金钱、时间等物质方面的必要支出,还要承受来自精神、心理方面的种种压力,在付出了这么多后,判决结果无论对哪一方来说,也是不确定的。因为任何一种判决都不可能保证百分百的公正,即使通过上诉,结果也是未知的。诉讼制度方面都会存在一些需要完善的地方,在付出了高昂的代价后结果还是不确定的,当事人也就会有一种比较消极的诉讼态度。在日本,“据调查,体验过一次诉讼的人,绝不想再体验第二次了”。即使在美国这样诉讼比较平常的国家,伟大、机智的法官勒尼德·汉德也曾不无感慨地说:“作为诉讼当事人,除了疾病和死亡,我对法律诉讼的恐惧几乎超过其他任何事情。”“对诉讼可恶性质的公认,可以说明为什么大多数人对于就法律冤屈提起诉讼会犹豫不决。”因此,法律不能想当然的推断当事人已经行使了其处分权,对当时这种不作为的方式不能有过于苛刻的要求,做法官的都畏惧诉讼,我们又怎么可以对当事人做这种要求呢!但是我们对被动的当事人也要给予其必要的救济与保护,在西方大陆法系国家一般采用附带上诉制度,对被动的当事人也要给予其必要的救济与保护,这种制度类似于被告在诉讼中提起反诉。诉讼制度不是对任何人都适合的,其必然存在“恶”的一面,当事人不可能都会积极地通过诉讼来维护自己的合法权益,这个时候法律如果主动干预是不妥当的,只有当事人想采用诉讼手段来维护自己的权益时,法律为其提供必要的救济机会,这样做来比较恰当。既能在诉讼实践中为当事人提供救济,发挥积极的作用,又能为当事人乐意接收,一举两得。《德国民事诉讼法》典第521条规定:“被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后,仍可提起附带控诉。”日本民事诉讼法也有相似的规定:被控诉人在与对方当事人之间进行的主控诉程序系属并在口头辩论终结之前可以提出附带控诉。被控诉的人已经放弃或丧失控诉权的,仍可以提出附带控诉。即便有不利益变更禁止原则的限制,法院在某些情况下,甚至也可以依阐明权促使当事人提出附带控诉。①张小林:《上诉利益救济衡平研究》,载《江苏行政学院学报》2000年第4期。

附带控诉制度是指,在上诉人提起上诉时,被控诉人同时也提出自己的主张,使被控诉的内容向有利于自己的一方面发展。但是反过来说,附带控诉制度便显得对上诉人不够公平了。法律的作用之一便是鼓励当事人积极主动的利用法律来维护自己的权益,如果人们懈于适用法律来维护自己的合法权益,法律便会形同虚设。那么法律如何在双方当事人之间寻找一个平衡点,平衡两者之间的利益呢?如果上诉人被附带控诉所牵制,并且可能受到更加不利益的判决时可以撤回自己的上诉,同时也使得附带控诉无效;如果法官以程序不合法为由驳回上诉人的上诉,那么附带控诉也当然归于无效。但是如果附带控诉是在控诉期间提出的,并且没有因为其他事由而丧失控诉权,那么,附带上诉便成为独立的控诉,具有与上诉一样的独立性,不会因为上诉无效或者主动撤回而归于无效。

相对于西方大陆法系而言,我国的民事诉讼法则有很多需要完善的地方,需要对双方当事人的利益进行平衡。我国现行《民事诉讼法》第151条规定:“第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”但是却没有相应的附带控诉制度方面的立法规定,对没有提起上诉的当事人显得不够公平。从字面意思理解,似乎我国的民事诉讼法要求所有的当事人都应当积极主动的提起上诉,而没有在上诉期间内提起上诉的当事人则无法得到司法的保护,这种要求便显得过于僵化和苛刻,不能很好地平衡双方当事人之间的利益。

我国在民事诉讼法的立法上显得过于粗放,很多规定不够细致,考虑不够周全,应当很好地学习借鉴西方大陆法系在这些方面的经验。比如西方大陆法系民诉法理论中规定的诸如不利益变更禁止原则、上诉利益理论、附带控诉制度等,都对双方当事人的利益进行了全面细致的衡量,很好地平衡了双方当事人之间的利益,很值得我国借鉴。

其次,我国实行的是两审终审制,而不是像西方大陆法系国家那样实行三审终审制,在终审裁判生效后,当事人便不能再提起再审之诉,只能提起再审申请了,这样便不能像提起再审之诉那样使自己的权利得到更加全面的保障,对当事人来说是不利的。也就是说,二审几乎是当事人可以使自己的权利得到救济的最后一根稻草,法律不应该如此轻率地否定未提起上诉的当事人权利救济的机会。

我国虽然没有规定当事人的附带控诉制度,但是当事人可以在二审结束后提起再审申请,即在当事人可以花小代价来维护自己的权利时却不作规定,转而要求当事人花更大的代价发起再审申请来维护自己的权利,这种制度安排显然是不够合理的。这种制度安排必然会导致如下结果:一是加重当事人的诉讼负担;二是使得二审终审制度难以得到实现。如果双方当事人都不提起上诉,那么双方当事人之间利益平衡点向提起上诉的当事人偏移,如果不设置附带上诉制度,那么二审也就只能是维护上诉人一人的利益,而忽视了被上诉人的利益。如果被上诉人要想维护自己的利益,也就只能通过再审申请了。近几年来,我国通过再审请求来审的案件远高于一审审结的案件,造成这种现象的原因很多,其中很重要的一个原因便是缺乏附带控诉制度。建立附带控诉制度,能够很好地平衡双方当事人在二审中的利益,解决在一审中未能解决的问题。此制度一旦建立,在收到再审申请时,法官可以根据应当在附带控诉时提出的请求而未提出为由,驳回再审申请,使得再审申请的概率大大降低,并且保证了二审的权威性、终审性。同时使得再审申请限制在比较窄的范围内,使得二审终审得以实现。

但是在程序上应该对附带上诉制度进行细化,规范附带上诉制度:一是对提起附带上诉的时间进行限制,在二审提交答辩状期间被上诉人有充足的时间来提起附带控诉,如果没有正当理由,过了答辩期,如果再提起附带控诉则不予受理,避免诉讼时间的延迟。二是设立附带上诉失效规则,平衡双方当事人的利益。如果上诉人感觉自己在上诉后的结果是受到更加的不利益,可以撤回上诉,使得附带控诉失去依靠的基础,也归于无效。如果上诉被驳回,附带控诉也当然归于无效。在正常的上诉期间内提起附带上诉的,则具有相对的独立性,不能适用附带控诉失效规则。

结 语

“上诉利益”在民事诉讼法中占有很重要的地位,对限制恶意上诉具有很现实的指导意义。我国在“上诉利益”领域的研究比较少,应该加强对“上诉利益”的理论研究,并积极学习借鉴西方大陆法系国家在“上诉利益”研究领域的经验,为我国民事诉讼法立法提供可资借鉴的经验。在恶意上诉泛滥、执行难突出的今天,借鉴、采用“上诉利益”理论有很强的实践意义。

*作者系中央储备粮青岛中心库文秘信息员。