检察建议之监督方式的兼容性反思

冯 珂

民诉法理

检察建议之监督方式的兼容性反思

冯 珂*

检察建议在检察机关的实践活动中的运用由来已久,但由于其传统功能空间并不在检察机关的主业范围之内,因此无论是刑事司法还是民事司法的理论界都对其没有太多的重视。于2012年修改的民事诉讼法(以下简称新民事诉讼法)将检察建议制度引入民事诉讼的检察监督体系内,由此以来,检察建议这样一种司法实践方式就摇身从草根阶层而登堂入室成为新法的改革明星。这种立法上的与时俱进的可能在实务界会受到广泛的欢迎和支持,不过我们还是应当从理论上认真考量,检察建议这种新制度与民事诉讼是否具有适当的兼容性。

一、修改后民事诉讼法的检察建议制度

在展开这一问题的讨论之前,首先还是应该考察一下新民事诉讼法所设计的检察建议制度的内容是什么。只有如此,我们才能更有针对性地进入下一步的讨论。

若干法律规范集合成一项新的法律制度。在2012年的民事诉讼修法活动中,我国民事诉讼的再审程序尤其是其涉及的民事检察监督程序是修法的重点部分。以修改后的第14条于总则部分确立的检察机关对民事诉讼检察监督原则为统领,加之第208条至第213条的条文修改,检察机关的民事审判监督程序就被重新包装并重磅推出。在修改后的检察监督程序中,新法重新梳理了检察监督与当事人申请再审的关系,并进一步细化规定了检察机关进行监督的具体方式,在此检察建议就作为一项检察监督活动的新保障制度粉墨登场了。

具体来说,新民事诉讼法涉及检察建议的共三个条文。其中,第208条规定了民事检察监督的方式和监督的事由。其中,第1款规定的是传统的抗诉方式,即上级检察机关对下级法院通过提起抗诉的方式来进行监督;第2款和第3款则规定的就是检察建议的监督方式。检察建议在适用上与抗诉方式的不同在于:一方面,是受监督的主体不同,即检察建议是由地方各级检察机关向同级人民法院提出,而并非上级检察机关对下级法院的监督。另一方面,在于监督的适用情形不同,即抗诉是针对法院生效裁判文书以及调解书的不适法情形,而检察建议除适用于此之外,还特别增加了针对审判程序中审判人员违法行为也可适用的情形。

此外,新《民事诉讼法》第209条还进一步规定了当事人可以向检察机关申请抗诉或检察建议的程序条件,以及检察机关对当事人申请的审查程序。第210条为检察机关运用抗诉或检察建议的监督方式,还进一步提供制度保障,即检察机关可在办理抗诉或检察建议的案件中对当事人及案外人行使调查权。

二、检察建议的历史沿革

新法中“空降”的检察建议,对于不熟悉司法制度特别是司法实务的人士来说还是一个相对陌生的话题。实际上,检察建议正是司法实践的产物,因而在对检察建议的特性展开剖析之前,也有必要简单回顾检察建议的背景史。

检察建议最初是作为我国检察机关一般监督方式而使用的。我国1954年《人民检察院组织法》规定了检察机关的一般检察权,即对国务院所属各部门、地方各级国家机关的决议、命令和措施是否合法,对企事业单位、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,实行监督。检察机关主要以提请书、抗议书、建议书来行使其一般监督权。

检察机关重建后,虽然1979年新颁布的《人民检察院组织法》取消了检察机关的一般监督职权,但是检察建议并未随之消失。在改革开放的新历史条件下,各种危害社会治安的刑事犯罪和破坏经济秩序的经济犯罪开始骤然增加。1981年党中央提出了社会治安实行综合治理的方针,要求各地党政及司法机关采取政治的、法律的、经济的、行政的、教育的等综合措施,防止和减少犯罪的发生。各级检察机关随之在打击犯罪活动的同时,也积极开展各种形式的综合治理活动,检察建议便是其中的一项重要措施。检察机关采取检察建议方式履行综合治理职能,对有针对性地建议、督促有关单位改进管理改进内部制约、预防犯罪和腐败,维护社会治安以及促进和谐社会建设发挥了积极作用。①前述关于检察建议历史沿革的介绍,参见陈国庆:《<人民检察院检察建议工作规定(试行)>解读》,载《人民检察》2010年第1期;姜伟、杨隽:《检察建议法制化的历史、现实和比较》,载《政治与法律》2010年第10期。

由于通过检察建议在综合治理方面取得的良好社会效果,检察机关开始将这一方式推广运用于法律监督的职权活动。2001年,最高人民检察院先后发布了一系列司法解释,分别规定了检察机关在刑事抗诉、民事行政抗诉案件中可向人民法院提出适用检察建议的各种情形①2001年2月,最高人民检察院发布《关于刑事抗诉工作的若干意见》,其中规定:“人民法院审判活动违反法定诉讼程序,但是未达到严重程度,不足以影响公正裁判,或者判决书、裁定书存在某些技术性差错,不影响案件实质性结论的,一般不宜提出抗诉。必要时可以以检察建议书等形式,要求人民法院纠正审判活动中的违法情形,或者建议人民法院更正法律文书中的差错。”。根据这些司法文件总的规定,检察建议的职能空间,也开始从刑事抗诉的辅助手段,进一步拓展到在民事行政诉讼的审判监督中,作为检察机关抗诉方式的补充手段甚至替代手段而用于法律监督实践。

三、检察建议的功能、性质与类型

由于检察建议是在检察实践活动中产生和发展起来的,因此对检察建议性质的界定就离不开检察建议对检察监督实践功用的认识。从最早作为一般监督手段,到其后的综合治理方式,再到后来逐渐扩展到法律监督职能补充手段,检察建议在检察机关司法实践活动中的功能和作用也在不断演变。概括来说,检察建议在实践活动中的功能主要体现在两个方面:一方面,检察建议的传统功能是预防犯罪和综合治理,是在诉讼领域之外发挥作用;另一方面,检察建议发展至今,其诉讼监督和规范司法行为的功能也得到了发展。②姜伟、杨隽:《检察建议法制化的历史、现实和比较》,载《政治与法律》2010年第10期。

从检察建议的这两种功能出发,对于司法实践活动中检察建议的性质认识就存在以下几种观点:(1)认为检察建议是检察机关履行法律监督职能的方

2001年10月,最高人民检察院发布了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》,其中第47条规定了人民检察院可以向人民法院提出检察建议的四种情形:(1)原判决、裁定符合抗诉条件,人民检察院与人民法院协商一致,人民法院同意再审的;(2)原裁定确有错误,但依法不能启动再审程序予以救济的;(3)人民法院对抗诉案件再审的庭审活动违反法律规定的; (4)应当向人民法院提出检察建议的其他情形。

该规则第48条还规定了人民检察院可以向有关单位提出检察建议的三种情形:(1)有关国家机关或者企业事业单位存在制度隐患的;(2)有关国家机关工作人员、企业事业单位工作人员严重违背职责,应当追究其纪律责任的;(3)应当向有关单位提出检察建议的其他情形。式;①廖中洪:《关于完善<中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)>有关“检察建议”规定的若干问题》,载《西南政法大学学报》2012年第3卷。(2)认为检察建议是检察机关参与社会综合治理的重要方式②如有的学者认为,检察建议是“检察机关为改善执法状况,改善行政管理和企业管理,以防止和减少违法犯罪而从事的一项服务性工作”。王桂五主编:《中华人民共和国检查制度研究》,中国检察出版社2008年版,第410页。;(3)认为检察建议既有法律监督职能,也是社会综合治理方式③如《检察大辞典》的界定是,“检察建议是人民检察院履行法律监督职责和参与社会治安综合治理的一种形式”。转引自杨书文:《检察建议基本问题研究》,载《人民检察》2005年第9期。。

然而对检察建议性质的理解,其综合治理因素更多还是法律监督意义更多呢?应当说,在现行法律已取消检察机关一般监督权的情况下,并不能将检察机关以检察建议方式参与社会综合治理的行为解释为履行法律监督职能,因此至少应将两者并存看待。但进一步而言,检察建议作为一种手段和方法,没有自己独立的品格,它的性质取决于使用它的机关的性质和它的内容。④杨书文:《检察建议基本问题研究》,载《人民检察》2005年第9期。因而,对于检察建议性质的争议,进一步拓展为讨论检察建议应做类型划分才更有意义。笔者认为,从检察建议的上述社会管理和法律监督两种基本功能出发,检察建议的具体类型也可区分为管理型检察建议与法律监督型检察建议。

发挥社会综合治理职能的管理型检察建议属于检察机关参与社会管理的一种方式。最高人民检察院2009年发布的《人民检察院检察建议工作规定(试行)》(以下简称《检察建议试行规定》)就是以管理型检察建议为主要规范对象。根据该文,“检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定,在履行法律监督职能过程中,结合执法办案,建议有关单位完善制度,加强内部制约监督,正确实施法律法规,完善社会管理、服务,预防和减少违法犯罪的一种重要方式”。换言之,社会管理型检察建议应看作检察机关法律监督职能的延伸,但不等同于法律监督。这种检察建议属于非诉讼法律活动,是检察机关扩大办案效果的一种形式,不是检察机关办案活动本身,主要是建议有关单位完善制度、加强管理、堵塞漏洞;应用于执法、司法机关时,则是建议其解决执法、司法活动中的倾向性、苗头性问题。⑤陈国庆:《<人民检察院检察建议工作规定(试行)>解读》,载《人民检察》2010年第1期。

就法律监督型检察建议,其作用于检察机关审判监督活动的范围也是不断扩展的。从最初颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《民行抗诉规则》)所规定的检察建议适用范围来看,在检察机关的审判监督活动中,检察建议最初主要用于不宜或不能以抗诉方式实施监督的案件中,因此具有明显的作为抗诉监督补充方式的特征。

但由于检察建议的相对柔性并且非法定性特征,使其功能在实践中又被拓展,一些地方检察机关开始以检察建议替代抗诉这种法定监督手段,转而以检察建议方式进行诉讼监督活动。这一实践倾向终于在最高人民检察院、最高人民法院于2011年会签并颁布的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》(以下简称《民行法律监督意见》)中得到确认。根据该文第7条的规定,地方各级人民检察院对符合民事诉讼法规定的再审事由的生效判决裁定以及对损害国家利益、社会公共利益的调解书,可以向同级人民法院提出再审检察建议;同时该文第9条也规定,检察机关认为法院的审判活动有前述情形以外而违反法律规定的情形,不适用再审程序的,则应向人民法院提出检察建议。

而从前述《民行抗诉规则》、《民行法律监督意见》的相关规定可以看出,承载法律监督功能的检察建议实际上被检察机关拓展为两种类型:其一,是一般意义而言的负有法律监督功能,主要目的在于纠正违法和不当审判行为的“一般纠错检察建议”;其二,则是专门用于引起再审程序的“再审检察建议”①由于检察机关履行其法律监督职责,还具有侦查权、公诉权等一系列职权。检察机关在这些活动中适用的检察建议,一定意义上也能被视为是履行法律监督职能的检察建议。但本书在此部分讨论的重点是法律监督权之中的审判监督职能,因此也相应地只围绕一般性的纠错检察建议与再审检察建议展开。。

四、检察建议作为诉讼监督方式的兼容性问题

本次民事诉讼修法,在审判监督程序中增列检察机关以检察建议方式对民事诉讼进行监督的规定,其直接用意显然在于通过拓展检察机关的职能行使途径,加强检察机关对民事诉讼的监督力度。

新《民事诉讼法》第208条所列出的检察建议,实质上是我们前述所讨论的承担法律监督作用的检察建议。而该条文在立法方式上,沿用了《民行法律监督意见》的类型划分,即分别规定再审检察建议(第2款)与一般纠错检察建议(第3款)。笔者于此注意到,在修法过程中曾提交立法机关审议的修正案二审稿之中,关于本条的修正案还就前述两款条文分别使用“再审检察建议”和“检察建议”的不同用语,以示两者之区别。而此区分在最终提交审议并获通过的三审稿中却消失了,即最终的法律文本中统一使用了“检察建议”的表述。在立法过程中发生的改变究竟是为了使法律术语统一还是另有其意,尚须对立法本意作进一步的解读。但目前这种无差别的法律表述不仅没有区分两者在形式和内容上的不同,而且也掩盖了两者在正当性基础上的差别。

1.一般纠错检察建议与民事诉讼的兼容性

从检察机关的一般监督职能而衍生出的检察建议被移植用于社会综合治理,这是检察建议这种实践产物的第一次功能演进。虽然管理型检察建议取得了良好的社会效果,但检察建议的此种功能不是法律规定的检察职权,检察建议书也不是法律文书,①王桂五主编:《中华人民共和国检查制度研究》,中国检察出版社2008年版,第410页。这种职能只是由检察机关法律监督职能延伸出的社会功能。

而在社会综合治理活动中大放异彩的检察建议又继续被移植到检察机关的法律监督职能,则是检察建议的第二次功能演进。从《民行抗诉规则》所规定的检察建议适用范围来看,最初具有法律监督功能的检察建议,主要是为补充法定抗诉方式的监督范围不足而被运用于司法实践的,即对不适宜通过抗诉方式进行监督的违法审判活动进行一般性的纠错和监督。

虽然这种在诉讼监督领域拓展使用一般性补充纠错功能的检察建议的做法,并不能在现有宪法和检察机关组织法体系之中获得足够的制定法依据,但在目前的司法环境中,这种实践态势仍有一定的合理性。一方面,虽然检察机关的一般监督权早已取消,但检察机关是宪法所规定的国家法律监督机关,其主要职责是监督法律的贯彻实施,就此则既应包括监督实体法的实施,也应涵盖监督程序法的实施。因此,如果对检察机关的这种法律监督权作一般性概括解释,从某种意义上讲,可以为检察建议发挥法定监督方式以外的监督职能提供一定的权力依据。另一方面,实践中作为法律监督补充手段的检察建议也确实在诉讼监督中发挥了一定的积极作用,例如对于生效裁判确有错误,如针对文字、计算、法条序号等技术性错误,或者其他不宜或不能以抗诉方式予以纠正时,检察建议就成为适宜的监督方式。

由于这种一般纠错性法律建议对于充实检察机关对诉讼活动的法律监督手段,对于促进司法实践活动而言是有一定积极意义的,因而本次民事诉讼法修订时从强化法律监督职能的社会现实需要出发,在本条第三款确立此种作为一般性纠错检察建议的法律地位也是可以理解的。

2.再审检察建议与民事诉讼的兼容性

本次民事诉讼修法,将发挥一般补充纠错功能的检察建议,于法律监督职能范围内进一步推进到作为与抗诉监督方式的并行地位①虽然从新《民事诉讼法》第208条、第211条的规定来看,检察建议不像抗诉那样,具有直接启动再审的效力。但从启动条件、监督事由、检察机关审查方式等方面来看,检察建议与抗诉是在同等状况下来运用的。,即作为再审检察建议,则是检察建议的第三次功能演进。如前所述,在本次修法之前,司法实践中就已存在将一般性纠错检察建议用于替代抗诉书以启动再审程序的监督方式,而最高人民检察院、最高人民法院会签的《民行法律监督意见》也对此予以确认。本次修法则在法律层面承认了这种再审检察建议的合法地位,从而正式将其引入民事诉讼的检察监督体系。

根据新增的法案,地方各级检察机关对同级法院的生效判决、裁定、调解书,可向同级人民法院提出检察建议,意图引起同级法院对生效裁判文书和调解书的再审程序。由此以来,地方各级检察机关将借助此种检察建议机制获得一种类似抗诉的监督方式,从而能够启动民事诉讼的再审程序。然而,此种具备启动再审功能的检察建议,在其权力基础的正当性方面似乎是存有疑问的。

首先,在法律监督权的行使方式上。法律监督权是一项国家重器,立法上交由检察机关行使,也同样规定了法律监督权的具体行使方式。我国现行的《人民检察院组织法》第18条明确规定了行使审判监督权的方式,即上级人民检察院发现下级人民法院的生效裁判存有错误的,应以抗诉方式提起监督。

虽然检察机关提出的检察建议不具有抗诉可直接启动再审程序的强制效力,但根据《民行法律监督意见》第7条第2款的规定,如果检察机关提出的检察建议不被法院认可,而检察机关认为法院不予再审的决定不当,还可提请上级人民检察院提出抗诉。而针对新民事诉讼法在检察监督程序中的新变化,最高人民检察院于2013年1月新发布了《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的通知》(高检发民字[2013]1号)。该文在第9条第2款进一步明确指出:“人民检察院提出检察建议或者抗诉后,人民法院对检察建议未予采纳或者作出的再审判决、裁定确有错误的,人民检察院可以依据修改后民事诉讼法第二百零八条的规定,依职权进行监督。”由此以来,地方检察机关向同级法院所提出的再审检察建议,虽然没有法定监督手段的强制力,但由于其可借助上级检察机关的诉权通道来达成其诉求,从而也就获得了一种间接的强制力保障。这就使得同级法院不得不面临需要按再审建议的要求启动再审程序的压力,而再审检察建议也就在事实上演变成了抗诉权的替代机制。

笔者认为,如果说将一般纠错检察建议引入诉讼监督领域,由于其只是作为检察机关法定监督方式的补充手段,因而还有一定的正当性依据,那么在民事检察监督程序中引入的作为抗诉替代手段的再审检察建议,其正当性基础却无疑是值得商榷的。按照“公权法定”的法治观点,检察建议在现行法律关于检察职权的规定中没有体现,因而不是检察机关的法定职权,也不是法定的履行检察机关法律监督职权的方式方法。①杨书文:《检察建议基本问题研究》,载《人民检察》2005年第9期。因此以检察建议之名行抗诉之实,并非法定的公权行使方式。

其次,现行的关于检察机关审判监督权的立法体系中,不但规定了对生效裁判文书的审判监督应以抗诉的方式进行,同样规定了监督权的行使主体应为上级检察机关,下级检察机关相对其同级法院而言,并不是审判监督权的行使主体。立法上之所以将此监督权交于上级机关,其出发点无外乎是从保障检察监督质量,慎重行使法律监督权的角度来考虑的。

但如前述分析,如果地方检察机关通过再审检察建议方式就可针对同级法院进行监督并启动再审,这无疑也突破了对法定监督权主体的限制,使非权力主体获得其“无权处分”的公权力。也许支持论者会以新法的相关规定来论证其权力根据,但在民事检察监督程序是否应引入这种“再审检察建议”本身就是话题所在而且其受到正当性质疑的情况下,此种论调显然有循环论证的逻辑诡辩之嫌。

最后,在民事检察监督体系中引入再审检察建议,使地方各级法院突破权力主体、权力内容的限制,获得了一种能对同级法院的生效裁判文书和调解书进行再审监督的新途径。虽然这对于扩大和加强检察机关的监督职能有积极意义,对于保障审判公正也可能会有积极影响,但这种进步意义的另一方面,却是对法院依法独立审判带来负面作用。在现有体制下,地方各级法院不仅对上级法院负责、对同级人大负责,同时还要接受上级检察机关的监督。而如果按照本次修法增加的再审检察建议制度,各级法院还要受同级检察机关的监督,真可谓是“万千宠爱集于一身”。而这种多头监督的实质问题在于,其不但极大地干涉了各级法院依法独立行使审判权,更是挑战了现行宪政体制内审判机关和检察机关的平等地位。

五、适用检察建议进行法律监督的有关问题

在对检察建议的性质或类型作出区分,并进而分析了新民事诉讼法所引入的再审检察建议与一般纠错检察建议各自与民事诉讼的兼容性之后,我们还可以再回到检察建议发生源头的司法实践中,考虑在现行立法下这两种检察建议在实践适用中可能存在或应当注意的问题。

1.关于再审检察建议的适用

根据新《民事诉讼法》第208条的规定,地方各级检察院发现同级法院的生效判决、裁定、调解书存有错误的,可以拥有一种选择权,既可以提请上级法院以抗诉方式进行法律监督,也可以直接向同级法院发出再审检察建议。

由此可能引起的问题是,地方各级检察机关在司法实务中更倾向于采取哪种监督方式?从权力天然具有的扩张性角度来看,地方检察机关显然更具有采用检察建议方式进行监督的倾向。而此种趋势所造成的后果就是,现行法律监督体系所设置的上级检察机关对下级法院抗诉的规定就会被搁置和架空。其进一步引起的衍生性深度危害在于:一方面,如果法院不断被同级法院的再审检察建议干涉,那么审判独立性、裁判终局性、司法权威性都会受伤害;另一方面,从再审当事人的角度看,上级检察院的抗诉经由上级法院受理,而上级法院按照新《民事诉讼法》第211条的规定有可能会对案件提审,而这是对当事人审级利益的保护。

因此在本次修法中引入再审检察建议制度之后,从制度层面讲,在新民事诉讼法施行过程中,还应通过司法解释方式,进一步对此种再审检察建议的运用范围给予明确。从宪政层面讲,由于这项新的检察监督方式涉及国家权力的分配,对实践中审判权和检察权相互关系的平衡和制约也是个挑战。由此,更引起了一个值得深思的问题,即在法律修正、司法改革和法治进步的历程中,究竟应采取权力本位还是权利本位?

2.关于一般性纠错检察建议的适用

在以检察建议方式对民事诉讼活动进行司法监督的过程中,还必须予以警惕的一个问题是,即使前述讨论的第208条第3款所规定的一般性纠错检察建议具有一定的合理性,也不能矫枉过正,依照该款而在实践中具体适用的范围也不宜扩大化。

按本款规定,对审判监督程序以外的审判人员的其他违法行为,检察机关也可通过检察建议的方式予以纠正。司法实务中适用本条文的核心问题可能是,本款所指的“审判人员其他违法行为”应包含哪些类型?目前条文中的含义并不清晰,如果结合《民行抗诉规则》等相关司法解释而对本条作体系理解的话,可能包括的情形涉及:一种可能是审判人员履行审判职务的行为具有违法性,如审判人员在当事人提交证据材料后,拒不出具收据。此类行为虽具有程序上的违法性,但尚未构成再审事由,因此检察机关可以检察建议的形式要求法院及相关人员纠正其违反程序法的规定。另一种可能是审判人员的行为不是违反审判程序法规,而是违反了法官法或法院内部的规章制度所设定的法官行为义务,因而可能受到法院内部纪律制裁的行为。如违反规定泄露当事人秘密、未能勤勉尽责的义务等。

但需要注意的是,如果以这些行为作为本款所规定的“审判人员违法行为”,那么在具体适用时,也应尤其慎重采取这种方式来监督这些关于审判人员违反程序性规定的违法行为。因为从本款所设立的目的推知,检察机关对这种审判人员违法行为的纠正应具有即时性,即实行的是事中性质的监督①虽然新民事诉讼法的最终修正案将此一般纠错性检察建议规定于审判监督程序,但其条文本义却涉及的是对审判程序、监督程序以外的其他审判程序进行监督,因而这种监督方式就扩张到诉讼活动的过程中。申言之,就有可能把检察监督这样一种事后监督变成事中监督。而就此种事中监督,虽然制止和预防审判行为违法的出发点不值得怀疑,但过度的介入民事诉讼也似乎是违反审判独立的基本原则。实际上在本次修法的过程中,立法机关颁布的征求意见稿还曾明确把检察建议写入总则部分所规定的民事检察监督原则之条文。该草案当时招致法院系统和理论界的强烈反对,因为写入总则就使得检察建议监督上升为民事诉讼中的一种基本事项。虽然从二审稿直至最终通过审议的法律案中,都取消了之前的这种规定,但检察建议的这种“原则化动向”,似乎最终是通过前述所分析的这种立法方式形成了一种“狸猫换太子”的结果,而其在实践运用上的后果殊为值得警醒。。然而,如果检察机关在诉讼进行当中不断对审判程序运作过程中的事项进行“建议”,即便其内容可能是正当的,但也仍然构成对审判权独立运作的极大干涉。

六、结语

总之,对已经入法的这种检察建议的监督方式,我们要合理分析其特性,根据其不同的功能类型分别考察其与民事诉讼的体系兼容性。以这种分析为基础,我们对于不同类型的检察建议,在实践中就应相应地采取不同的容忍度。一定要避免借着新官上任之火而盲目扩大适用检察建议。因为这种一刀切的方式,反而会因为违背基本的诉讼原理而对诉讼制度乃至司法权威性带来伤害。

*作者系北京化工大学文法学院讲师,清华大学法学博士。