论我国行政诉讼调解制度的可行性与非必要性

刘文斌

（四川警察学院 四川泸州 646000）

论我国行政诉讼调解制度的可行性与非必要性

刘文斌

（四川警察学院 四川泸州 646000）

2014年11月1日，十二届全国人大第十一次会议表决通过了关于修改《行政诉讼法》的决定，新的《行政诉讼法》将从2015年5月1日起开始实施，这是《行政诉讼法》实施24年来的首次修改。新《行政诉讼法》第60条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”然而，行政审判实践中“变相调解”现象却一直没有停止过，从而导致行政案件的撤诉率居高不下，大多学者及实务界对建立行政诉讼调解制度的呼声日益高涨。不少学者对这种制度建立的可行性和必要性进行了论证。但综合考察之后，发现这些理由和根据并不充分。当前在我国建立行政诉讼调解制度不具备必要性。

行政诉讼法；调解制度；可行性；非必要性

一、我国行政诉讼调解制度的现状

在行政诉讼调解制度中究竟采用“调解”、“和解”还是“协调和解”的表述，学者们观点各异。笔者赞同在概念选择上使用“调解”。

我国1990年颁行的《行政诉讼法》在保护公民、法人以及其他组织合法权益，监督行政机关依法行政，还是在维护社会公平正义方面，都发挥了非常积极的作用。但有几个重要理论和实际问题一直困扰着人们，其中包括对于行政诉讼适不适用调解的争议。

我国理论界的通说认为“行政诉讼不适用调解”，作为行政诉讼的特殊原则之一，这种通说通过司法解释指导行政诉讼实践。最早做出有关行政诉讼不得调解规定的是1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，该通知指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”，“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上做出公正的判决”。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中，再次就不适用调解作了规定；1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条则更加明确的规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”[1]。应该说，之所以做出这样的规定，是基于作为被告的行政机关所行使的是国家权力，必须是非分明，没有折中调和的余地，于是关于行政案件的判决要么“维持”，要么“撤销”，没有调解的余地。确切的说，中国是没有行政诉讼调解制度的，但随着大量复杂的行政案件的出现，诸如拆迁、征地、劳保、社保、环保等案件往往涉及多方利益纠葛，这些案件当然首先涉及行政行为的合法与否问题，但这些行政诉讼案件中调解手段和方法的运用也有一定的存在空间。在目前行政诉讼不适用调解的法律规定下，行政诉讼调解实际上一直以隐性的方式存在于行政诉讼实践中，而为了规避法律又能自圆其说，这种调解甚至被称为“协调”、“协商”、“庭外做工作”。由于没有实定法上的依据，行政诉讼调解显得有些过于随意，甚至可能异化成为某些法官手中的权力，实际工作中“和稀泥”、“以压促调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱促调”、“以拖压调”等现象屡见不鲜。这种“和稀泥”式的无原则调解及压服式的非自愿性调解最直接的表现和结果就是多年来行政诉讼案件撤诉率，尤其是非正常撤诉率居高不下[2]。在实践中甚至出现了法官配合被告作原告撤诉的动员工作。调解毕竟是中国的一项优良司法传统，号称为“东方经验”，在这样的状况下，加之行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，于是行政诉讼适用调解便成了行政审判中一个“公开的秘密”。客观地讲，行政诉讼适用调解虽有悖于立法精神，但在许多情况下，却取得了较好的社会效果。

近年来，在中国强调构建社会主义和谐社会目标的大背景下，实务界对行政调解制度重新界定和探索的热情尤其高涨。在2007年3月召开的第五次全国行政审判工作会议上肖扬提出要求：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据”。来自最高人民法院的态度，无疑推动了一直处于被动状态的行政诉讼调解问题的研究。各地法院也在审判实践中进行有益的探索，并积累了一些案例[3]。

2013年12月23日十二届全国人大常委会第六次会议初次审议的行政诉讼法修正案草案规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件除外。草案规定行政赔偿和补偿案件可以适用调解，这是一个进步。在目前的司法实践中，行政诉讼中不但存在大量的调解，而且调解范围超出了行政赔偿和补偿，取得了一定效果，积累了相关的经验。2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过对《中华人民共和国行政诉讼法》作修改的决定，将第50条改为第60条，修改为：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”其实，法律的重要作用之一就是定纷止争，如果能通过调解最大限度地减少争议双方的对抗，节约诉讼成本和司法资源，从而减轻法院的压力，达到法律效果与社会效果的统一，规定调解未尝不可。

三、国内外行政诉讼调解制度的相关规定与实践

“不知别国法律者，对本国法律便也一无所知”[4]。 从国外的相关实践与理论来看，调解作为一种有效的纠纷解决方式，在英美法系国家和大陆法系国家和地区的行政诉讼中，大多数国家和地区都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。

英美法系国家，根据法律面前人人平等的原则以及公民与政府受同一法律支配和受同一法院管辖的原则，法院附设调解(Court-connected Mediation)制度既适用于民事诉讼程序，也适用于司法审查程序，并且该制度“通过法院的实践，已经开始成为一种具有普遍性和长远发展前景的经验或制度”[5]法院附设调解制度是一个非常重要的审前程序，美国、英国、澳大利亚、加拿大等英美法系国家大都在司法审查程序中采用法院附设调解制度，效果是非常显著的，深受诉讼当事人及司法界的青睐。

在大陆法系国家和地区中，作为现代行政法的鼻祖德国，《联邦德国行政法院法》第106条规定，只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解[6]。 由此规定可以看出，德国允许有限度地运用行政诉讼和解制度。在我国台湾地区，行政诉讼和解比德国更为灵活。“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，如认有成立和解之望者，得随时试行和解，受命法官、受托法官亦同”[7]。而法国，则干脆摆脱了理论上的束缚，毫无顾忌地在行政诉讼中全面推行调解制度。但是，在实践中由于调解要比审判花更多的时间，所以行政法官很少会采取调解的方式处理案件[8]。日本法律没有对和解或调解问题作出明确规定，但实务上认为，在行政诉讼上，以当事人就诉讼标的及其相关联之公法上法律关系享有得为处分之权能为限，解释为可以进行裁判上和解，应属正当，尤其是就行政机关之上述处分权能，至少只要在属于其被认许自由裁量权之范围内之事项，应予肯定之[9]。

综合以上国家和地区的情况，我们可以有一个直观地了解，在行政诉讼程序中融入调解或和解制度已成为世界潮流，但这些国家和地区建立行政诉讼调解制度，也并不意味着所有国家和地区也当然可以建立这一制度。所以要建立行政诉讼调解制度，必须充分考虑自己的国情以及法制背景和法制体系，对建立行政诉讼调解制度的可行性进行分析。

四、我国行政诉讼调解制度的可行性

第一，我国行政诉讼调解制度的理论基础。在传统法学界中对于行政诉讼不适用调解的首要理论依据为“公权不可处分”的理论。在传统的行政法律关系中，行政权属于国家公权力，行政机关作出的具体行政行为都是由法律、法规预先设定好的，任何人不得自由处分，“公民的权利可以行使也可以放弃；但行政机关的职权不仅是可以行使，而且是必须行使，不能放弃。法律授予行政机关职权，实际上也就是赋予行政机关义务和责任，必须尽一切力量去保证完成。因此，行政机关的职权从另一角度说就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的两面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任”[10]。

然而随着现代行政理念的不断发展，行政自由裁量权的不断扩张使传统行政法理论的地位发生了动摇，法律赋予行政机关自由裁量权使行政机关对于同一法律事实要件可以采取不同的处理方式，以及授权行政机关可以自行确定法律后果。因此，在这种现代行政权的行使下，行政机关根据法律授权在一定条件下处分行政权已经变成了可能。此外，服务行政理念使得非强制性行政行为已经逐步打破强制性行政行为的垄断地位，在现代行政法中扮演重要的角色，行政合同、行政奖励、行政指导等新型行政行为方式体现了公民与政府之间已经不再是传统的强制服从的关系，转变为服务与合作的关系。面对行政理念的不断变迁我们应该反思传统行政理念的价值取向，从而适应现代行政理念的发展。

反对行政诉讼适用调解的另外一个原因是认为行政诉讼调解可能会以牺牲公共利益为代价来满足个人利益从而侵犯公共利益，然而公共利益是不可侵犯的，更不允许拿来交易。在通常情况下，公共利益与个人利益是相互依存的关系，公共利益是个人利益的集结和统一，但是随着市场经济的发展，利益主体的多元化，国家鼓励作为市场主体地位的公民维护个人利益。因此，在行政诉讼中，不能一味地要求个人利益必须避让公共利益，而是要用最小损害的比例原则，以追求利益的最大化。由此可见，在行政诉讼中适用调解制度，能够更好地调节个人利益与公共利益之间的关系，以求社会效益的最大化。此外，从行政诉讼程序的效率来讲，引入行政诉讼调解制度是“经济效率”原则的体现。而行政诉讼调解制度既节约了司法资源，又保障了诉讼当事人的合法权益，同时也是“和谐诉讼”理念的体现。

第二，我国行政诉讼调解制度的法理基础。新《行政诉讼法》第8条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”这是我国行政诉讼法的一项基本原则。该原则贯穿于行政诉讼整个过程中。这为行政诉讼调解制度提供了法理基础。具体而言，由于行政法律关系与行政诉讼法律关系是两种不同的法律关系，在这两种法律关系中行政主体与相对人之间也具有不同的法律地位。在行政法律关系中，行政主体的地位优于行政相对人，它们代表国家行使行政权力，拥有单方面做出具体行政行为的权力，而行政相对人则具有服从的义务，二者的法律地位具有不平等性。然而，一旦进入行政诉讼程序，行政相对人与行政主体就成为行政诉讼法律关系的主体。根据新《行政诉讼法》的规定，它们作为行政案件的当事人分别居于原告与被告的地位，平等地享有诉讼权利和承担诉讼义务，具有平等的诉讼法律地位，即在行政诉讼过程中，当事人之间可以进行平等对话，充分为各自的行为进行申辩。这为当事人双方进行协商和调解奠定了法理基础。

第三，我国行政诉讼调解制度的现实基础。新《行政诉讼法》虽然规定行政案件不适用调解，但在行政诉讼的司法实践中，有些案件用协调、和解这类带有调解性质的纠纷解决方式比强行判决的效果要好得多，在我国司法实践中存在大量变相的行政调解，这为行政诉讼调解的具体操作方式积累了丰富的司法实践经验，为构建正常化的行政诉讼调解制度提供了较好的经验基础。据调查，湖北省是较早试行者之一，在2002到2006年的五年期间，除湖北省法院外，全省各地法院审理的一、二审行政案件共18，569件。其中撤诉7，707件，撤诉率41.50%。在撤诉的案件中，大量的都是经过协调，原、被告和解后撤诉的。湖北省法院在行政审判改革中尝试的协调已取得了良好的效果。在其他地方，也有许多省份已经展开行政诉讼调解的试点和总结经验的工作，积累了许多实践经验[11]。可以说，协调和解这种变相调解作为一种纠纷解决方式，在化解官民矛盾、解决行政纷争、促进社会和谐上起到了重要的作用。实践中积累的大量经验为构建正常化的行政诉讼调解制度提供了较好的现实基础。

第四，我国行政诉讼调解制度的外部环境。进入新世纪以来，中央政府提出建构社会主义和谐社会的总体发展战略目标，这为行政诉讼调解制度的建立提供了良好的国内环境。社会主义和谐社会，是民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐追求协商、合意、互谅互让和妥协解决。和谐主张在遵循法律的前提下，尽量避免冲突和对抗。在构建和谐社会的过程中，必须妥善解决各种类型的社会纠纷和矛盾。目前，我国正处在社会转型发展时期，各种纠纷纷繁复杂，而行政权由于其影响范围的广泛性以及与广大人民生活的不可分性，造成了行政纠纷的广泛性和复杂性。因而，如何有效地解决行政纠纷已经成为学术界和实务部门共同探索的重大课题。而行政诉讼作为“官民纠纷”的解决机制，需要对产生冲突的行政主体与行政相对人之间的利益进行平衡与协调，维护社会稳定和谐。然而，我国行政诉讼实践表明，人民法院以单一化的判决方式来解决行政纠纷无法满足社会需求，在很多行政案件中，人民法院的判决只具有其形式上的意义，并不能彻底地解决行政纠纷。因为人民法院难以做出一个令诉讼双方都满意的判决，这也是司法实践中出现“循环诉讼”和“缠讼”的真正原因所在。人民法院理应合理地整合社会资源，满足不同利益主体的需要，最大限度地增加和谐因素、最大限度地减少不和谐因素。无论是为了实现效益的和谐，还是追求公正的和谐，或者是维护秩序的和谐，在行政诉讼调解机制中都可以实现，甚至在有些特殊情况下，只有通过行政诉讼调解制度才能实现。可以这样认为，行政诉讼调解机制将成为人民法院实践“和谐审判”的理想选择方式。这是因为行政诉讼调解是在判决之外，采用一种柔性手段来解决行政争议，力图在行政诉讼中通过一种合意的机制引入平等的理念。一方面，它能促使行政机关工作人员放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关工作人员与相对人平等对话，能使相对人消除怨气。双方本着“以和为贵”的思想，自愿做出一定程度的让步，从而及时地解决纠纷、和平彻底地消解矛盾[12]。可见，行政诉讼调解制度与构建和谐社会这个时代主题是相适应的，和谐社会的建立为行政诉讼调解制度的构建提供了广泛的社会基础。

五、我国行政诉讼调解制度的非必要性

通过对我国行政诉讼调解制度可行性研究，这些可行性仅仅只能说明我国行政诉讼的土壤并不排斥调解的种子，但并不能说明我们需要种下这粒种子。许多学者在分析了我国建立行政诉讼调解制度可行性的基础上，列举了几条关于调解制度存在的好处，就大声疾呼中国应当建立行政诉讼调解制度，这样的逻辑并不合理。如果要建立某项制度不能只看到它将带来的好处，还要看到它将带来的坏处，更为关键的是要看建立这样的制度是否是现实所急需。如果某项制度可以为其他现存的制度所代替，如果建立这项制度的成本很高，如果这项制度不是现实所急需，那么就没有建立的必要性。笔者认为我国目前尚不具备建立行政诉讼调解制度的必要性。

第一，行政案件的高撤诉率无法说明建立行政调解制度的必要。首先，司法实践中的高撤诉率是法院“协调”的结果，未必出自当事人的本意。我国的法院内部也存在着考核机制，调解结案率的高低和二审案件是否被改判是与考核机制紧密相连的两项重要内容。有些法院以较高的调解结案率为荣，关于此类的报道也时常见诸报端。行政诉讼中虽无调解制度，但却存在着类似调解的“协调”制度，通过协调结案也是备受鼓励的甚至是被要求的。其次，行政案件的高撤诉率与行政机关的内部考核机制有关。江苏省人民政府法制办公室高建新副主任从审判实践出发，认为行政诉讼协调实际中大量出现重要的一个原因跟行政机关与行政合法的考核机制有关系。许多行政机关具有一些内部考核办法，将行政机关败诉纳入考核范围，还有提出行政诉讼“无撤销、无败诉”目标，还规定了败诉责任追究机制。这样的评价标准使行政机关出现协调的结果[13]。再次，在我国建设和谐社会的大背景下，“息讼”、“少讼”这样的传统观念又被重新重视起来，整个社会都充斥着“和谐的话语”。又由于行政纠纷是公民与国家机关的对弈，容易激起人们对弱者的支持。因此，行政案件的“协调解决”完全是适应整个社会的大环境。由此可见，司法实践中行政案件的高撤诉率实际上是法院、行政机关、行政相对人三方共同作用的结果，而在其中起主导作用的还是法院。学者以现实中高撤诉率为由主张建立行政诉讼调解制度，认为建立行政诉讼调解制度可以使“协调”这一游离于法律之外的司法救济途径纳入法律的监控范围。我们认为这样的观点有些空想成分。没有建立调解制度，行政机关和司法机关可以借助“协调”名义迫使行政相对人让步。建立了调解制度，行政机关都和司法机关同样可以借助“调解”之名迫使行政相对人妥协。而且后者造成的祸害更甚于前者。因为后者是在打着“法律”的名义迫使软弱的行政相对人妥协，这对于公民对法律的信仰、对于司法机关的信任、对于公平正义的冀望无异于致命的打击。要想规制或者避免司法机关和行政机关对行政相对人合法权益的侵犯不能寄希望于建立行政诉讼调解制度，而应当从法院系统内部的考核机制、行政机关内部的败诉责任追究机制着手，修缮相应的考核机制。还应当对建设法治国家和和谐社会有一个正确的认识，建设法治国家和和谐社会并不矛盾，和谐社会也并不是不存在诉讼，通过国家权力强迫“协调”的息讼并不和谐，反而为和谐社会的构建埋下了不定时的炸弹。

第二，我国行政案件的数量相对较少，法院承担的案件数量压力几乎不存在。西方国家如德国、法国建立行政诉讼的一个重要原因是减轻行政法院的工作压力。德国的行政案件每年平均20万件，而德国只有2400名左右的行政法官；法国2004年的行政案件数量接近17万件，而法国只有行政法官800名左右[14]。可以粗略算一下，德国每名行政法官一年要审理约83.3件行政案件，法国每名行政法官一年要审理约212.5件行政案件。法国行政案件的数量相对于行政法官来说已经达到了惊人的程度，即使成立更多的法院，招募更多的司法人员也无法抵消剧增的案件数量，所以不得不考虑采取行政诉讼调解制度以提高解决纠纷的效率，节省司法成本，减轻审判负担。同样的理由也存在于德国和英国。而我们国家2004年平均每个法院仅受理行政案件28.7件，每个行政法官受理的案件数量不足10件[15]。所以相对于建立行政诉讼调解制度的法国、德国、英国等国家的行政法官而言，我国的行政法官们不存在来自案件数量的压力问题。

第三，调解与我国目前的行政诉讼在功能上存在巨大的差异。新《行政诉讼法》第1条规定：为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。第6条规定人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。可见我国的行政诉讼不仅限于解决纠纷，它还具有宪政意义上的权力制约功能。而调解不具有这样的功能。我国行政权极为强势，司法权较为软弱。这不仅是因为行政权具有能动性而司法权具有被动性，更因为我们国家司法机关的物质基础来自于同级政府。也即法院在物质基础上要受制于行政机关。那么在调解的时候，法院是否能够站在客观公正的立场上，是很值得怀疑的。它完全可能睁一只眼闭一只眼，甚至主动做行政机关的传话筒。而在行政诉讼中，审查行政行为的合法性是法院的职权也是职责，法官不会为了迁就行政机关而明显的违背法律，行政行为必然要受到一定程度的审查。所以，在我国草率建立行政诉讼调解制度容易为行政权逃避审查提供合法外衣，进一步的结果将是行政权将会更加有恃无恐。或许有人会说，我们可以设计精密的调解制度，如规定适用调解的案件范围、调解的程序、启动方式等等，以防止司法监督的缺位。假若真如此，那么调解制度必然需要设计极其严密且复杂，司法的成本将会大大提高，这岂不是与建立调解制度的初衷相违背吗？

第四，建设和谐社会不是建立调解制度的理由。当前，我国正在大力构建和谐社会，倡导迅速、公平、缓和的纠纷解决机制，在这种背景下，法院作为国家机关的一员，也应该为和谐社会的建设“添砖加瓦”，在行政诉讼中引入调解制度似乎是顺理成章的事。然而，要达到和谐社会的目的，各个国家机关更应该恪守职责，做好分内的工作。法院在行政诉讼中就是要以开庭审理、做出判决的方式来监督行政权的行使，也只有这样才能体现对公民权益的保障，这也是和谐社会的基础。和谐社会不等于“无讼社会”、“无纠纷社会”，在行政诉讼中，大部分纠纷都是因为行政主体的“不和谐”行为而造成的，法院没有理由也没有权力为这样的行为“护短”，所以说建设和谐社会并不是建立行政诉讼调解制度的理由。

六、结论

我国当前建立行政诉讼调解制度具备可行性但不具备必要性。

上世纪80年代在制定《行政诉讼法》的时候，学界曾掀起了关于行政诉讼调解制度的讨论热潮。近年，学界再次掀起讨论行政诉讼调解制度的热潮，这是值得欣喜的事情，因为这样广泛的讨论能够让人们全面的认识行政诉讼调解制度。但是许多学者在讨论这个问题的时候流于表层而且重复论述，往往在列举了几条调解制度的好处之后就得出我国应当建立行政诉讼调解制度的结论。显然，这种对于政诉讼调解制度的认识还十分感性，得出的结论也过于武断。中国具备建立行政诉讼制度的可行性，这是因为行政诉讼的与调解制度都具有解决纠纷的功能，而行政自由裁量权允许行政机关在一定范围内处分行政权，这就为行政纠纷双方当事人达成合意提供了前提。行政机关与公民、法人或其他组织在解决行政纠纷的时候，在法律适用上是平等的，这就确保了调解时双方当事人不会因法律地位不同而被区别对待。但具备了可行性并不代表也具备了必要性，中国目前的司法现状还不需要建立行政诉讼调解制度。司法实务中的高撤诉率未必体现了公民、法人或其他组织的本意，司法机关对“协调”制度的鼓励、法院和行政机关内部的考核机制等共同促成了行政诉讼高撤诉率的现实。高撤诉率的背后是在司法权和行政权共同挤压下公民、法人或其他组织合法权益的受损。但寄希望于建立行政诉讼调解制度来规制司法权并审查行政权不但达不到目的，反而会为行政权逃避审查而提供合法的外衣。我国行政案件极少，法院在案件数量上的压力不大，只要严格依法办案，通过现有的行政诉讼制度完全可以解决行政争议。为防止司法监督缺位而设计精密复杂的调解制度，反而增加了司法成本，得不偿失。

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On Feasibility and Non-Necessity of Administrative Lawsuit Mediation System in China

LIU Wen-bin

In November 1,2014,the decision has been approved by voting to modify"Administrative Procedure Law"at the 11th conference of the 12th session of the National People's Congress.The new one will be put into action on May 1,2015.This is the first modification in 24 years.The 60th of articles in it stipulates that the case for people's court is not fit to mediation.But in the practice of administrative judgment,such"mediation"is quite common,causing high rate of withdrawal.Most scholars and practitioners have been calling for the establishment of administrative lawsuit mediation system,some of whom have already made demonstration of its necessity and feasibility.After comprehensive investigation,we found the reasons and basis are insufficient.So,it is unnecessary to establish the administrative lawsuit mediation system in China at present.

Administrative Procedure Law;Mediation System;Feasibility;Non-Necessity

DF71

A

1674-5612（2014）06-0132-07

(责任编辑：禹竹蕊)

2014-06-11

刘文斌，（1983-），男，山西襄汾人，四川警察学院2013级警务硕士研究生，研究方向：诉讼法学。