人民警察防卫权立法初探

赵羚男

（武汉大学法学院 湖北 武汉 430070）

警察是维护我国社会治安、打击犯罪的重要武装力量，在社会发展中，扮演着维护社会公共秩序、保障公民合法权益的重大任务。我国《人民警察法》第6条规定，人民警察应当预防、制止和侦查违法犯罪活动；维护社会治安秩序，制止破坏社会稳定的行为。据此，面对正在发生的不法侵害，人民警察有责任和义务来制止危害公众人身和财产安全的行为，即使对不法侵害人造成一定的损害。当然，这是从法律规定的警察职责的角度来解读的；相反，在警察履行职务的场合，如果其积极主动地制止不法侵害，就可能涉及到正当防卫的问题，即人民警察的防卫权问题。本文将以此为主要研究对象，对人民警察的防卫行为进行初步探讨。

一、警察防卫权的立法规定及其性质争论

警察职务防卫，是指警察在执行职务过程中遇到特定情形，法律许可警察对犯罪嫌疑人或罪犯施加适当的暴力。[1]

1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（以下简称《具体规定》）对人民警察防卫权问题作了明确、系统的规定。其第1条以明确列举的方式，规定了人民警察必须采取正当防卫行为使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为的7种情况。该规定对警察必须实施防卫行为的7种情况予以明确规定的同时，也对人民警察在停止实施正当防卫的行为，以及防卫过当和怠于行使防卫权的法律责任予以了规定。这里尤其需要注意的是，该规定第4条指出，人民警察在必须实行正当防卫行为的时候，放弃职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，依法追究刑事责任；后果轻微的，由主管部门酌情给予行政处分。第5条规定：人民警察采取的正当防卫行为,不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。由此看来，当发生不法侵害的时候，人民警察必须行使防卫权，制止不法侵害；否则，就要承当相应渎职责任，构成犯罪的，亦会被追究刑事责任。

从《具体规定》可以看出，对于人民警察来说，正当防卫已经不单单属于一项法律赋予的法定权利，可以放弃，也可以实施，而是一项法定的强制性义务，只能认真、积极地履行。就此而言，我们与其将警察实施上述防卫活动的行为称之为行使防卫权，毋宁说是在履行一项防卫职责。因此，警察防卫权与一般社会公众的防卫权有较大区别。

我国刑法典在规定公民的正当防卫权时，并未对警察防卫权做出特别和明确的规定。因此，在学术界对于警察防卫权的性质存在争论。主要有三种观点。第一种是正当防卫说。有学者将警察防卫权放在排除社会危害性的行为中加以阐述，主张将警察防卫权归于正当防卫权之中，认为刑法规定的正当防卫权是全体公民的权利，而警察属于公民，包含在公民概念的外延之中，应当是正当防卫权的主体，警察防卫权自然包含于正当防卫权之中。第二种是特殊主体说。该说认为，警察的防卫权虽然是一种正当防卫权，但是警察作为一种特殊的主体，不同于一般的公民，警察的防卫权有别于一般公民的防卫权，因此，刑法中规定的正当防卫权仅指公民的正当防卫权，警察的正当防卫权虽未经刑法明确规定，但与公民的正当防卫权并列于正当防卫权之中。第三种是职务行为说。该说认为，警察的防卫权是一种职权，由这种职权产生的警察针对不法侵害所进行的防卫行为从性质上讲不是正当防卫，不能归于公民的正当防卫权之列。但是警察防卫行为与公民的正当防卫一样，都属于排除社会危害性的行为。[2]

笔者认为，前述观点都有可取之处，但是难以解决我国现阶段的警察防卫权的性质争论问题。具体而言，第一种观点简单地将警察防卫权归于正当防卫权之中，认为警察属于公民，所以警察防卫权也无独立规定的必要。这明显不符合现状，如将警察防卫权简单地归于普通公民的正当防卫权，不仅不利于警察职务行为中的正当防卫权益，也不利于警察履行维护社会治安的职责。第二种观点虽主张将警察的正当防卫权予以另行规定，但是主张将警察的正当防卫并列于公民正当防卫权之中，没有明确警察防卫权与一般正当防卫的区别。第三种学说将警察防卫权看作一种职权，将警察防卫权与正当防卫作了比较明确的区分。然而，第三种观点也存在问题，有需要改进、细化之处，应将警察的双重身份进行区分。本文将在后文中予以详细论述。

二、人民警察防卫权与一般防卫权的关系

根据我国刑法典第20条的规定，正当防卫是指，行为人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害且不负刑事责任的行为。当然，如果正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，防卫人就应当对此负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。从这个条款的规定来看，正当防卫行为的成立，应当受到起因条件、时间条件、对象条件、限度条件、目的条件等五个方面的限制。只要符合这五个方面的要求，即使给不法侵害者造成了严重的侵害后果，不管行为人主体具有何种身份，即可因其符合损害行为之正当性的要求，而不具有社会危害性。从这一点来看，人民警察防卫权似乎应当属于一般防卫权的一种特殊表现形式，除了主体具有特殊性，在其他方面都应当和正当防卫具有内在一致性。然而，在笔者看来，抛开主体上的差异，仍不能简单地将警察制止不法侵害的行为视为正当防卫，换句话说，警察的防卫权和刑法典中的正当防卫权虽具有一定的关系，但也有较大的差别。

就相同点而言，警察之防卫行为和一般的正当防卫行为在构成要件上具有一定的相似性：第一，防卫起因基本相同。两者都要求客观存在不法侵害。当然，刑法典对于一般防卫行为所要求的不法侵害作了较为抽象的要求，而《具体规定》中对于警察防卫行为的起因条件比较明确，限于《具体规定》第一条所列举的七类正在发生的紧急情形。第二，防卫目的相同。两者都存在为了保护国家、社会、他人或者本人的合法权益免遭正在进行的不法侵害并制止不法侵害的主观意图。第三，防卫对象一致。两者都是针对不法侵害者本身，而不能给第三者造成不应有的损害。第四，防卫时间一致。即两者都必须是发生在不法侵害正在进行当中；不法侵害尚未开始，或者已经结束以后，都不能再实施防卫行为。第五，防卫限度相同。从上述有关规定来看，都不能给不法侵害者明显造成不应有的重大损害结果。当然，对于行凶、杀人、抢劫等严重威胁他人人身生命安全的不法侵害来说，必要的时候即使造成了不法侵害者的死亡，防卫人也无需承担刑事责任。

就其区别而言，这种差异性主要表现在几个方面：第一，法律根据不同。公众实施正当防卫的规定，是以刑法典第20条的规定为根据的。而对于警察防卫权而言，其权利行使的基础，则包括了《人民警察法》、《人民警察使用武器和警械的规定》以及前述的《具体规定》等。这意味着，如果将人民警察制止不法侵害的行为界定为一种防卫权性质的行为，其不仅要遵守警察执法领域的法律法规，更应该以刑法典的具体规定为依据。第二，性质不同。按照我国刑法理论的通说，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，但作为公民制止不法侵害的一种手段，并非阻止犯罪的最后手段。即使公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，仍然可以实施防卫行为。[3]（P128）相应地，正是因为正当防卫是一项公民权利，所以其具有的属性，公民既可以积极履行，也可以予以放弃，只要这种放弃行为不损害他人的合法利益，都应当得到法律的尊重和理解。但人民警察所行使的防卫权则与之不同。如上文所言，《具体规定》中已经明确了警察怠于行使防卫权所可能承担的法定责任。也就是说，面对不法侵害的时候，警察必须依法制止不法侵害，而不能以防卫行为属于权利行为为由拒绝履行。之所以做出这样的规定，是由人民警察的特殊职责决定的。根据《人民警察法》第2条的规定，人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。据此，如果说公众面对违法犯罪行为可以选择逃避等消极行为，那么警察在面对不法侵害时，只能依法采取必要措施，保护公众的人身财产安全。因此，从规范意义上来看，人民警察的防卫权应当属于职务行为，而非正当防卫。第三，防卫手段不同。正当防卫的防卫手段并无严格规定，这就意味着在一定情况下，防卫人也可使用枪支等工具进行防卫（此处的枪支为合法取得枪支，如猎枪）。然而，对于一般的违法犯罪，警察只能使用驱逐性、制服性、约束性的警械，而不能使用枪支、弹药等武器。区分二者的防卫手段，可以限制警察随意使用警械与武器。第四，伤害后果不同。根据《人民警察使用警械和武器条例》第十二条的规定，警察的职务行为造成违法犯罪人伤害的，必须及时抢救。而正当防卫对于伤害结果却无救助义务。[4]（P213）

三、关于人民警察防卫权的立法完善

1.现行立法缺陷评析。职务行为，也被称为职权行为，是指依照法律的规定，国家工作人员在职责范围内所实行的行为。[5]（P364）作为一种排除行为犯罪性的正当化事由，职务行为和正当防卫、紧急避险一样，都不会受到法律的否定性评价。但是这些行为的正当化根据却是不一致的。比如，对于正当防卫来说，一般认为，社会相当性是其行为正当化的基础，即目的的正当性和手段的正当性是成立正当防卫不可缺少的条件。[6]（P8）但是，对于职务行为而言，其正当性的基础应当在于法律对于国家工作人员权力和职责的明确界定。因此，将上述根本不同的行为作为一种正当化事由予以规定是不科学的。总体而言，目前我国的法律规范中对于警察防卫行为的立法主要存在以下问题：

第一，没有明确职务行为在排除犯罪性事由中的地位。不管是刑法典，还是在其他法律规范中，都仅规定了正当防卫和紧急避免两种行为类型，诸如职务行为等并没有被规定在法律之中。在司法实践中，只能参照正当防卫的相关规定来解释职务行为的正当性，但是两者毕竟有一些区别，在这种情况下，不利于充分实现人民警察职务行为的正当性保护。

第二，现行规范性文件将警察制止不法侵害的行为理解为正当防卫，与刑法理论和刑法典中关于正当防卫的成立要件并不完全一致，极易造成司法实践定性不当与理论的矛盾。比如，以一般的正当防卫，按照刑法典第20条第3款的规定，当面对严重威胁公众生命安全的时候，可以直接剥夺不法侵害人生命。但是，对于警察而言，由于其首要职责是制止犯罪，抓获犯罪不法侵害人，阻止其继续实施不法侵害，因此，剥夺侵害人的生命并不是警察在履行职务时的首要选择。也正是基于此，我国法律对于警察“当场击毙”犯罪嫌疑人、在逃人员等不法侵害人的行为作出了严格限制。但是，如果将警察制止不法侵害的行为理解为正当防卫，则难免与刑法理论上正当防卫的诸要件产生冲突。

第三，我国立法中并没有明确将其作为职务行为，不利于实现警察权益和警察执法之间的平衡。职务行为的前提是国家工作人员在执行职务过程中实施的。但是，如果没有明确把职务行为作为正当化事由，而是以正当防卫的规定来理解警察的防卫行为，会给警察执法活动正当性的认定造成困难。

上述立法不足所造成的结果就是，当警察在工作之外的场合，面对发生的不法侵害，是否应当实施防卫行为会存在矛盾。如果按照正当防卫来理解，那么警察可以放弃该防卫权，对不法侵害不予制止。然而，这种行为又与人民警察法所规定的警察职责相违背，毕竟该规范将制止不法侵害作为警察的义务之一。在这种情况下，立法上的不一致就导致了警察在执法过程中极易陷入义务与权力的界限之争，不利于警察权益和社会利益的均衡保障。

2.未来立法方案完善。基于以上分析，笔者认为，有必要对人民警察制止不法侵害的行为性质在立法上予以专门规定。

（1）区分警察身份以完善警察防卫权。以身份为基础，将警察这一特定主体分为拥有警察职责和无职责两种类型，以此来设定其行为的具体性质。即对警察在不同情况下的身份进行探讨，完善警察防卫权的内容。警察作为一个公民同时又有着国家赋予的特殊权力，具有双重身份。这种身份的差异性决定了其在面对不法侵害时，所承担的责任抑或法律赋予的权利是不同的，探讨警察的防卫权亦应当从身份的差异入手，探讨其根本属性。这既有助于保护警察的特殊权益，也会对防止警察滥用警务防卫起到一定作用。

笔者认为，划分警察的两种身份，应该根据警察当时是否能够运用国家配备的暴力资源。《人民警察法》第10条规定:遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。第11条规定:为制止严重违法犯罪活动的需要，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用警械。这两项规定为警察在执行公务过程中进行防卫提供了法律依据。同时也可看出，法律对于警察使用警械的规定十分严格，只有在特殊情况下才可以使用。而是否可以使用警械是警察与一般公民的显著区别，所以，区分警察的职务行为和一般防卫行为，应该以是否配备了国家暴力资源为准。

（2）增设独立的执法防卫权以完善警察防卫权。对于以警察身份实施的防卫行为而言，应增设独立的执法防卫权，以区别于一般防卫权。笔者认为，应当将警察制止不法侵害的防卫行为从目前正当防卫的框架下独立出来，设置专门的评价规则和标准。其根本原因在于，执法防卫制度的基础是将防卫权限定在警察执法防卫过程中，因此，其防卫时间、防卫起因以及防卫限度等因素都与其他防卫行为不同，单独予以明确，更有助于刑法规范的明确性和科学性。

从目前西方主要发达国家的司法实践来看，有两种方式可以供我们选择，一种是英美法系中所存在的“执法防卫”模式；另一种就是大陆法系刑法理论中存在的职务行为——排除违法性事由的行为类型。对于前者，在英美法系国家和地区的刑法中，其是与人身防卫、财产防卫相并列的第三种防卫类型。其和后两种在前提条件和对象条件都有相似之处，但是在主体条件、主观要件、合法性要件和限度条件等方面则存在差异。[7]（PP139～142）对于后者，则可以通过设置专门的条款，对于特定主体的职责和相关后果作出明确的规定。从目前来看，我国就是在《具体规定》中对警察制止不法侵害行为的相关内容进行了多方面的规定。通过比较上述两种不同的模式，在笔者看来，在法律规范中直接将其规定为职务行为的模式较为妥当。原因在于：一是英美法系刑法中对于执法防卫的划分是建立在人身、财产等多种不同的结构框架之下的，但是在我国，我们并没有对于正当防卫进行更加细致的划分，不能仅仅为了寻找警察执法正当化的评价标准而将其独立出来。二是现行的法律规范中已经存在着警察执法行为正当化的基础，只需要稍作立法修改，就可以满足司法实践的现实需要。比如，《人民警察法》中已经对于警察的职责、权力以及法律后果作出了一系列明确的规定。在这一基础上，只需要另行设立单独的条款，对警察制止不法侵害行为，造成危害结果可以免责的正当化条件予以具体化，就等于在法律规范中确立警察职务行为正当性的规范基础，而无需对刑法典的相关规定进行修改和调整。不管是从立法修改的经济性，抑或可操作性上来说，都颇为可行。

综上所述，警察制止不法侵害的行为与正当防卫行为具有较大区别，不宜将其视为正当防卫予以出罪化处理，而应当结合行为性质等要素，将其作为职务行为在有关法律规范中予以明确，并且明确区分警察的职务身份与普通公民身份，从而确保警察执法和公众权益的合理平衡。

[1]曹国鹏.略论警察的职务防卫[J].公安大学学报，1999（06）.

[2]郭冰.警察防卫权之思辨[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2006(01）.

[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011.

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[5]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.

[6]郭泽强.正当防卫制度研究的新视界[M].北京：中国社会科学出版社，2010.

[7]赵秉志.英美刑法学[M].北京：中国科学出版社，2010.