检察机关办理自侦案件对指定居所监视居住措施理解和适用

侯任远，刘占昌

(济南历下区人民检察院，济南250014)

检察机关办理自侦案件对指定居所监视居住措施理解和适用

侯任远，刘占昌

(济南历下区人民检察院，济南250014)

新刑诉法第七十三条对监视居住制度的适用条件、场所、方式等方面作了全面的修正，首次明确规定了对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪可以适用指定居所监视居住强制措施。指定居所监视居住作为监视居住的特别规定，丰富检察机关办案中采取强制措施的种类。从指定监视居住强制措施的概念入手，对指定监视居住适用范围和条件提出一些浅显的意见,希望监视居住强制措施能尽快完善,从而保障司法机关公正办案,进一步发挥检察机关在惩治腐败、维护社会稳定中的重要职能作用。

检察机关； 自侦工作 ； 指定居所； 监视居住

新刑诉法第73条规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。

一、指定居所监视居住的法律性质

(一)指定居所监视居住的概念及属性

监视居住是一种非羁押性强制措施，这在理论和实践中本无争议。但新刑诉法增设指定居所监视居住折抵刑期制度后，对指定监视居住的性质出现了争议。第一种观点认为，指定监视居住与现行的监视居住，无论是在适用条件、适用内容，还是在法律后果上都不相同，指定监视居住实际上已成为介于羁押与非羁押之间的，但可能更接近羁押的强制措施，已成为现有五种强制措施都不能涵括的第六种强制措施，并建议“将其从监视居住中剥离出来，成为一种独立的强制措施类型”。 “实际上监视居住就是羁押的一种变通执行方式，强制力度上接近羁押本就无可厚非。”第二种观点认为，“新刑事诉讼法中诸多规定表明，将监视居住定位为'准羁押措施'可能更为准确。这主要是由新刑事诉讼法所规定的指定居所的监视居住所决定的。虽然新刑事诉讼法同时规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行，但是由于监视居住期间，犯罪嫌疑人、被告人的会见、通信等权利受到严格限制，其人身受到办案机关的直接控制，因此，指定居所的监视居住在某些方面与羁押并无二致。特别是新《刑事诉讼法》第74条规定了指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，这一规定无疑更加印证了指定居所监视居住'准羁押措施'的性质” 。第三种观点认为，“监视居住是一种非羁押性强制措施，这是监视居住的法律属性。非羁押性这是区别于羁押性强制措施的本质特征，即使是指定居所的监视居住，其法律属性也仍然是非羁押性强制措施” 。

笔者赞同第三种观点，指定居所监视居住不是一种新类型的强制措施，不具有羁押的性质，它是有限度的限制人身自由的非羁押性强制措施，指定居所监视居住同一般监视居住相比，在人身自由限制程度上加大，成为介于普通监视居住和逮捕之间的“半羁押”强制措施。

1.法律属性上：指定居所监视居住是监视居住的特别规定和特殊类型，虽然两者在适用对象上具有一定不同之处，但是指定居所监视居住绝不是一些学者所称的“第六种强制措施”，一是无论是哪种适用情形，适用指定居所监视居住的前提必须是符合监视居住的适用条件；二是指定居所监视居住仍然适用监视居住的义务规定、期限规定和后果规定等，且指定居所监视居住的法律性质及司法适用与普通监视居住并无差别。因此，我们认为，指定居所监视居住是一种依附于监视居住并且又是相对独立的强制措施，而非是“第六种强制措施手段”。

2.适用对象及条件上：现行刑诉法修正完善了监视居住的适用条件，在原先的符合取保候审条件，且犯罪嫌疑人、被告人不能提供保证人，也不交保证金的，才适用监视居住规定的基础上，增加了符合逮捕条件且具有特定情形的适用对象。依据刑诉法的规定，指定居所监视居住的适用对象有两种情形，一是符合监视居住适用条件，且犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的；二是符合监视居住适用条件，且犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，必须经上一级检察机关或公安机关批准，才可以指定监视居住。

3.刑事责任承担上：刑诉法第74条规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，指定监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，指定监视居住二日折抵刑期一日。而根据《刑法》关于羁押期限折抵刑期的规定，对于被判处管制，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；对于被判处有期徒刑，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。显然，指定居所监视居住在法律性质上已经超过了监视居住，成为介于监视居住和逮捕之间的“半羁押”措施。

(二)指定居所居住对检察机关办理自侦案件的优势

指定居所监视居住在新刑诉法中占据着独特的地位，并有着不可或缺的作用，从检察机关办理职务犯罪侦查的角度而言，主要体现在以下两方面：

1.使刑事强制措施体系更加合理。监视居住制度的修改立足点在于修正该制度的定位，拉开监视居住与取保候审、拘留、逮捕之间强制程度上的梯度，使监视居住能真正成为减少羁押的替代性措施，也让整个刑事强制措施体系的架构更加完善。从对人身自由的强制程度上来看，几种刑事强制措施的排列如下：拘传<取保候审<普通监视居住(<指定居所监视居住)<拘留<逮捕。与取保候审和逮捕强制措施相比，指定居所监视居住需要同时符合逮捕条件、监视居住的条件和指定居所监视居住的特定条件；从执行场所上看，普通监视居住是在犯罪嫌疑人、被告人住处执行，而指定居所监视居住是在办案机关指定的居所内执行。可见，指定居所监视居住相当于在逮捕与普通监视居住之间又增加了一项强弱介于两者之间的刑事强制措施，使整个刑事强制措施的体系更加趋向于合理。

2.有利于特别重大贿赂案件的查办。贿赂案件一般都是行贿人和受贿人一对一的犯罪形态，没有明确的受害人，留下的证据也很少，往往只能根据行贿人和受贿人的口供来定案，而贿赂案件的犯罪嫌疑人一般具有较高的文化水平或丰富的社会经验，反侦查能力较强，虽然新刑诉法将首次讯问犯罪嫌疑人的时间延长至二十四小时，但从查办贿赂案件的实际来看，在二十四小时内获得行贿人或是受贿人的口供，难度很大，对于特别重大贿赂犯罪来说，尤其如此。 在实践中，检察机关往往借助纪检部门的 “双规”来办理行受贿案件，但也由于纪检部门“双规”具有变相羁押的性质，且没有法律上的依据而广受诟病。重大贿赂案件适用指定居所监视居住后，从对犯罪嫌疑人的突破上来看，与纪检部门的“双规”有异曲同工之妙，同时将其写入刑诉法后，也解决了合法性的问题，如果在实践中能够得到正确的适用，必将成为反贪办案的一大助力。

二、检察机关适用指定监视居住案件的范围

有人认为，新刑诉法第七十三条所说的“特别重大贿赂犯罪”，除了包含刑法分则贪污贿赂罪一章中的七个罪名外，还应该包括刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、公共组织官员行贿罪。 对此笔者并不赞同，原因有二：其一，指定居所监视居住的修改建议是由最高人民检察院向全国人大提出，从其提出建议的初衷来讲，刑法分则第三章中的商业贿赂犯罪应该不在其列；其二，适用指定居所监视居住的共有三类犯罪，前两类犯罪，亦即危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，都是社会危害性比较严重的犯罪，从刑法处罚的力度上来看，这两类犯罪中某些罪名的法定最高刑是死刑，同样贪污贿赂犯罪的法定最高刑也是死刑，而刑法第三章中的商业贿赂犯罪社会危害性相对较轻，法定最高刑也只是有期徒刑，从比例原则上说，不应当将其纳入七十三条的“特别重大贿赂案件”的范畴。界定“特别重大贿赂犯罪”既要考虑量刑幅度，也要考虑其他情节。单位受贿罪、单位行贿罪法定刑都在5年以下，对单位行贿罪、介绍贿赂罪法定刑都在3年有期徒刑以下，这些贿赂犯罪原则上不应纳入“特别重大贿赂犯罪”的范围。而利用影响力受贿罪，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”，尽管法定最低刑是7年有期徒刑，仍然可以适用指定居所监视居住。

对于如何判断贿赂案件是否为“特别重大”，《人民检察院刑事诉讼规则》第45条规定：“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：(一)涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；(二)有重大社会影响的；(三)涉及国家重大利益的。”

三、指定居所监视居住目前难以适用的原因

1. 执行场所难定。根据新刑诉法和刑诉规则的明确规定,不得在看守所、拘留所、留置室等羁押场所和专门的办案场所执行监视居住,但对于什么是“专门的办案场 所”没有明确内涵和外延。有人认为指定的“居所”主要是指宾馆或者招待所,但是,宾馆或者招待所作为“居所”进行监视居住,首先要解决好安全问题,而执行机关如果对宾馆或者招待所的一些房间进行安全改造,则又变成了“专门的办案场所”。也有人认为,纪检监察机关用于“双规”的场所,可以作为执行机关指定的“居所”,因为它不属于刑事诉讼意义上“专门的办案场所”,同时,其安全设施条件也较好。笔者不同意这种观点,因为刑诉法第73条 中指定“居所”是指检察机关或者公安机关指定排除犯罪嫌疑人原“住处”、“羁押场所和专门的办案场所”以外的,犯罪嫌疑人可以临时居住并且可以接受讯问的处所。根据立法精神,笔者认为,还应当排除检察机关和公安机关其他的各类办公场所如“培训中心”、“预防基地”等,否则该办公场所必然转化为“专门的办案 场所”。

2.适用风险较大。指定居所监视居住由于没有专门的执行场所,办案机关在何处执行能保障嫌疑人的饮食起居和办案安全?没有专门的经费和人员保障,怎么对犯罪嫌疑人进行监视居住?害怕出现办案安全事故,这是实践中大多数检察机关或者公安机关不愿意采用这一强制措施的主要原因。

3.审批程序不准确。新刑诉法规定指定居所监视居住由上一级人民检察院或者公安机关批准。这款规定存在二个问题:一是案件的审批管辖权不明确。危害国家安全犯罪由国家安全局负责侦查,恐怖活动犯罪由公安机关负责侦查,特别重大贿赂犯罪由检察机关负责侦查。与之相对应,从法条规定上可以得出:恐怖活动犯罪指定居所监视居住由公安机关批准,特别重大贿赂犯罪指定居所监视居住由检察机关批准,那么涉嫌国家安全犯罪指定居所监视居住由哪个机关批准?参照审查逮捕权限,是否也由检察机关批准呢?二是《刑诉规则》第111条虽然对指定居所监视居住报批程序作出了规定,但对办理时效的规定太过笼统,“及时作出是否批准的决定”多长时间算“及时”?

4.缺乏有效监督。新刑诉法第73条第4款规定:“人民检察院对监视居住的决定和执行是否合法实行监督”。新刑诉规则第118条、120条 规定由“人民检察院侦监部门、公诉部门、监所检察部门依法分别对指定居所监视居住的决定和执行活动是否合法实行监督”,但缺乏配套措施。在指定的“居所”内不可能像看守所、监狱那样设置驻所检察室,监所检察部门怎么去监督指定居所监视居住执行是否合法?而且法律也没有规定侦查机关在作出指定居所监视居住决定时主动通知同级检察机关侦监部门、公诉部门,同级检察机关侦监部门、公诉部门无法第一时间了解侦查机关指定居所监视居住情况,监督就无从谈起。

5.指定监视居住后出现错案是否适用国家赔偿。根据《国家赔偿法》第十五条规定，公安司法机关及其工作人员对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，或对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。但对于具有几乎完全限制人身自由且可以折抵刑期的指定居所监视居住被公安司法机关错误适用时是否有权申请国家赔偿、向谁申请以及由谁来赔偿等问题，《国家赔偿法》并无规定。

四、完善指定居所监视居住的几点构想

虽然新刑诉法、新刑事诉讼规则对监视居住措施的适用条件作了进一步细化规定，在一定程度上抑制了权力的滥用，保障了犯罪嫌疑人、被告人的权利，但还是存在一些未尽事宜亟需法律以及司法解释的进一步完善。因此，应当秉持惩罚犯罪与人权保障相平衡的理念，针对条文规定中存在的不明确等问题进行进一步的改造，以避免实际操作中出现偏差。

1.对于指定的“居所”的理解与适用。根据条文的规定，“无固定住处的，可以在指定的居所执行”。“固定住处”较为容易理解，一般指的是户籍所在地和经常居住地。但对于指定的“居所”，新刑诉法和刑诉规则只作了限制，即：(1)具备正常的生活、休息条件；(2)便于监视、管理；(3)能够保证办案安全；(4)不得是看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域，而没有明确哪些场所可以作为被指定的“居所”，导致各界对该问题产生了严重的分歧。

笔者建议规定由市一级公安机关在全市范围内统一指定监视居住中的“居所”。公安机关所办理的各类刑事案件中，无固定住处的犯罪嫌疑人多，对适用指定居所监视居住的强制措施，公安机关适用范围会更大， 对“居所”内部条件和外部环境都必须做出硬性规定，比如要求安装电子监控、同步录音录像、安全设施、具备嫌疑人生活必备的用品等。检察机关、公安机关做出的指定居所监视居住的决定，犯罪嫌疑人都必须在这个“居所”执行。这样有利于检察机关对同级和下级检察院、公安机关的执行活动进行监督，也有利于检察机关、公安机关内部监督。既避免各级检察院和公安机关对“居所”的滥用，确实保障犯罪嫌疑人的合法权利不受侵害。

2.明确指定居所监视居住的审查和批准期限。对三类严重犯罪，刑诉法规定了须经上一级检察机关或公安机关的批准，但是对于在多长期限内报批及审批，又在多长期限内作出指定居所决定等事项并未明确，故综观逮捕的审批期限和程序,我们认为，应当通过司法解释规定：“因犯罪嫌疑人、被告人无固定住处指定居所监视居住的，由侦查机关决定；对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的指定居所监视居住，侦查机关应当在七日内报上一级检察机关或公安机关批准，上一级检察机关及公安机关应当在七日内审查，并作出批准或不批准的决定”。

3.完善检察法律监督。指定居所监视居住是一项在较长时间内限制被监视居住人人身自由的强制措施，其在限制人身自由方面与拘留、逮捕差异不大。目前拘留、逮捕在执行和监督方面已经形成了一套比较完善的制度，而对于指定居所监视居住而言，虽然刑诉法赋予检察机关对指定监视居住的决定和执行的合法性进行监督的权力，但具体如何监督却没有提及，特别是下级公安机关报请指定居所监视居住，是由上一级公安机关批准的，并不需要经过检察机关，这不禁让人对如何保障法律监督的有效落实产生担忧。要让检察监督落到实处，必须规定下级公安机关在收到上一级公安机关批准指定居所监视居住的决定后，报同级检察机关备案。同时，对因犯罪嫌疑人、被告人无固定住处，侦查机关决定指定监视居住的，应当将决定依据及理由书面通知同级检察机关。在批准并决定实施指定监视居住以后，公安司法机关还应当进行定期或不定期的监督检查，并可根据案件情况直接变更或取消该措施的继续执行，以防止或消除可能存在的权力滥用，如变相羁押、不当讯问等。

根据最高检刑事诉讼规则规定，侦查部门“每2个月对指定居所监视居住的必要性进行审查”。规则之所以规定2个月，是因为“刑事诉讼法规定监视居住的期限为6个月，为切实保障犯罪嫌疑人的人身权利，考虑到指定居所监视居住的特殊性，为避免出现指定居所监视居住时间过长演变为对犯罪嫌疑人的变相羁押，规则修订时规定每2个月对指定居所监视居住的必要性进行审查” ，事实上侦查机关的这项审查却不可能发挥预期的效果。要真正发挥指定居所监视居住必要性审查的作用，有学者建议：(1)审查主体应当由上一级人民检察院的侦查监督部门承担。(2)审查时间由2个月缩短为20天或直接取消审查时间的规定。 笔者同意。

4.明确国家赔偿范围。正如前面所言，国家赔偿法将赔偿的范围限定在违法采取限制公民人身自由的强制措施，如非法拘留、非法逮捕，并且其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任之内。据此，可推定只要采取了非法限制公民人身自由的强制措施，就应该进行国家赔偿。指定居所监视居住作为介于普通监视居住和逮捕之间的“半羁押”强制措施，修改后的刑诉法将其定位为羁押替代性措施，若被违法采取指定居所监视居住的受害人无权获得赔偿，显然违背了人权保障和公平原则；但另一方面，如果不加区分并限制指定居所监视居住错误时的国家赔偿法范围和条件，必然打击公安司法机关适用该措施的积极性和主动性。故而，从维护法制统一的角度，应当及时修改《国家赔偿法》：一是对无犯罪事实或因证据不足等撤案、撤诉或宣告无罪的犯罪嫌疑人、被告人采取指定居所监视居住措施的，犯罪嫌疑人、被告人有权获得赔偿，决定或批准机关应当予以赔偿；二是对有犯罪事实的，因法定情节作出撤案的、不起诉、免于刑事处罚，或者采取指定居所监视居住措施不当的，不应纳入国家赔偿的范畴。

任何一项制度的变革必须从把握司法实际出发、以中国的法制实践和需要为中心，对某一制度改革的后果也应该在实证把握的基础上去评判。由于多种因素，现行刑诉法对指定居所监视居住的规定、适用仍存在较大的弹性空间，而这些问题如果未能及时正视和解决，必将引发司法实践操作中诸多问题。因此，有必要在打击犯罪与保障人权平衡的基础上，对其进行进一步完善，以避免其被滥用。

[1]左卫民.指定监视居住的制度性思考[J].法商研究，2012(3).

[2]陈卫东.2012刑事诉讼法修改条文理解与适用[M].中国法制出版社，2012.

[3]李建明.适用监视居住措施的合法性与公正性[J].法学论坛，2012(3).

[4]高松林，刘宇.职务犯罪侦查适用监视居住有关问题研究[M].//2012年第八届国家高级检察官论坛文集.

[5]何延鹏.指定居所监视居住的理解、适用与完善[M].//2012年第八届国家高级检察官论坛文集.

[6]左卫民.指定监视居住的制度性思考[J].法商研究，2012(3).

[7]张兆松.论指定居所监视居住适用中的若干争议问题[J].法治研究，2014(1).

(编辑：崔 维)

2014-07-20

D926.3

A

2095-7238(2014)11-0092-05

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2014.11.018