论我国医疗纠纷鉴定制度的统一化

宋晓亭王健

论我国医疗纠纷鉴定制度的统一化

宋晓亭*王健**

目前我国医疗鉴定制度在其适用层面上出现了较多问题和缺陷，有关医疗纠纷各种鉴定的争议、矛盾、冲突，甚至乱象在当前医疗纠纷处理中已经显得越来越突出。医疗纠纷的解决关键在于医疗鉴定的完善，我国医疗纠纷鉴定制度长期处于二元模式，标准和程序的不同致使各种鉴定意见存有差异，不同的鉴定意见导致不同的应用结果，降低了鉴定行为的权威度。我国应当尽快建立统一的医疗纠纷鉴定法律制度，在鉴定机构，鉴定人准入，鉴定人回避，鉴定程序，鉴定意见质证，技术质量和控制标准，责任追究和行业管理等方面实行统一化的法律规定，真正实现医疗纠纷鉴定的公平、公正。

一、我国二元模式医疗鉴定制度现状和问题

我国医疗鉴定体制的发展历史大致经历了医疗事故技术鉴定主导、以公安法医与临床医学鉴定结合为主的初级阶段，司法鉴定逐步进入医疗损害处理的发展阶段，医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定并存的现行阶段。随着2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》出台，医疗损害司法鉴定得到越来越广泛的应用，医疗事故技术鉴定数量呈现下降趋势。但作为行政法规的《医疗事故处理条例》依然发挥作用，卫生行政部门对处理医疗纠纷依然依照《条例》行事。医疗纠纷被划分成为两种：医疗事故引起的医疗纠纷和医疗事故以外原因的医疗纠纷。由于法律适用的二元化，从而导致了司法实践中鉴定的二元化。医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定不但其本身相互交叉，就同一鉴定方式来说，不同层次、不同机构的鉴定也经常发生冲突。2010年《侵权责任法》正式实施，统一使用了“医疗损害责任”这一概念，让司法界一度看到了鉴定制度统一的曙光。然而，该法尚未能对程序制度进行规制，医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定，两种制度依然并存的局面并没有改变。

由于两种鉴定模式是基于不同的法律依据，客观上给当事人提供了多种选择的权利。对于患者一方来说，如果想追究医疗机构的行政责任，则必须选择医疗事故技术鉴定。而仅就人身损害这一侵权事由提出的，则可以选择医疗损害司法鉴定。两种鉴定根据不同的诉求，采取各自不同的方法完成鉴定工作。实际上鉴定方式的选择在客观上给当事人制造了矛盾，一般来说当事人是希望既能分清行政责任又能得到民事赔偿，通过一次鉴定能完成所有专业问题的解答。然而在实际鉴定活动中，这两种鉴定方式是彼此独立、泾渭分明的。做了一种，不代表另一种，而且医疗损害司法鉴定无级别限制，不满意鉴定结果可以反复做，导致现实中无序鉴定的产生。

两种鉴定分属不同体系，鉴定目的也不同。医疗事故技术鉴定重在解决行政责任，医疗损害司法鉴定重在解决民事责任。医疗事故技术鉴定多依照卫生行业法规规章及有关行业标准，更注重医疗行为本身是否符合现有的诊疗规范，其制约和惩罚的行为主要是违背诊疗规范的行为。医疗损害司法鉴定则依据人身损害的有关法律法规及有关标准，重点在于医疗行为是否造成了损害、损害程度及所起的作用。同时，两种模式的鉴定程序也不一样，使得最后的鉴定结论和意见各异。

在司法实践中，医疗损害司法鉴定相对于医疗事故技术鉴定为多，一方面是该鉴定限制前提少，另一方面是其在鉴定结果运用方面多有利于患者。一旦法院采纳了司法鉴定的意见，患者在后续的赔偿方面则要优于医疗事故技术鉴定的标准。因而在现实中就出现了“同命不同价”，或者相似的案例但判决结果迥异的情况。

医疗纠纷当事双方对医疗行为的理解，必须找出一个公正权威的角色来解释和明确有关意见。很显然，这一角色必须由医疗鉴定来扮演。通过医疗鉴定来明确医疗行为的性质，分清损害的责任和程度，使双方都能接受。当然，前提是完成医疗鉴定的主体必须是适格并且深受信赖。然而在二元模式医疗鉴定制度下，由于两种不同的鉴定是由不同的鉴定机构来完成，其鉴定主体在实施过程中就产生了矛盾。针对同一案件，医学会可以做出鉴定，社会化的司法鉴定机构同样也可以鉴定。这显然降低了医疗鉴定行为的公信力和权威度。

二、统一医疗纠纷鉴定法律制度的思路

从上述分析可知，无论从现实的困境还是从国际经验的角度，我国当前二元模式的医疗鉴定制度势必要进行改革，统一化的医疗鉴定制度是满足社会需求的必然举措。

我国目前把医疗鉴定意见作为证据种类之一，依照证据管理的有关规则，在刑事、民事、行政三大诉讼法中都有涉及。特别是在解决民事纠纷的诉讼中，医疗鉴定制度是联系诉讼证据和诉讼程序的桥梁。就现实来说，目前有关医疗鉴定的法律制度及相关规定立法尚不统一、层次不高、相对分散、比较原则化，并且有些法律条文甚至存在互相矛盾和不一致的地方。以至于在司法实践中二元制鉴定模式无法从根本上解决其内生的矛盾和问题。

（一）立法

医疗鉴定制度首先要具有其鉴定的法定正当性，即为了保证司法公正，必须赋予医疗鉴定应然的法律地位。从法律体系的角度看，应然层面上的“鉴定法律体系”是以鉴定法为主轴，以鉴定程序条例为中心，以鉴定各个领域技术规范为依托的等级分明、体系严密的法律法规规章体系。可见，没有正当的法律依据来源和宏观的法律体系设计，医疗鉴定制度便是无本之木、无源之水。其次，随着医疗鉴定活动的不断发展，分散立法在司法实践上已经难以适应现实的需要。分散立法是由于社会实践快于立法活动，导致法律的发展滞后于实际生活，但法律仍旧要起主导作用，那么立法机构就只能针对某些确定的问题或某个方面进行规制，无法从宏观原则上进行明确。这就可能导致法律前后不一，相互矛盾。我国医疗鉴定制度正是由于分散立法导致了二元模式，从而带来司法成本的增加。

因此，对于医疗鉴定必须立法统一化，在保持现有法律框架基本不变的情况下，制定独立统一的医疗鉴定法律已成为今后医疗鉴定法制发展首要前提和迫切需要。其中，医疗鉴定基本制度必须要以法律形式予以统一，构建清晰明确的鉴定体制。医疗鉴定相关规范和技术、质量标准可由行政法规、规章等确定，但也必须统一和明确。医疗鉴定基本制度一旦建立，对于司法实践中就具有了实然的法律地位，在与相关法律的衔接上遵循基本规律，即：实体法和程序法相互独立运行、彼此配合，下位法服从上位法，特别法优先于普通法律。在实践中要处理好与《民法通则》、《侵权责任法》等实体法以及与刑事、民事、行政三大诉讼法的衔接，保证相关的法律条款内涵统一。

（二）统一化鉴定的公平、公正性

医疗鉴定意见作为一种非常重要的证据，最能接近真相地反映实质问题，使得参与各方依据此而做出合乎法律的判断和抉择。所以医疗鉴定要让人信服，首先必须做到医疗鉴定制度的公平、公正，这是该制度在法律上最重要、最基本的要求。对于医疗鉴定来说，以下几点必须要在制度设计中确立下来，并全面贯彻实施。

1. 鉴定机构、鉴定人的独立

医疗鉴定的意义在于为相关法律活动提供可靠的证据支持，鉴定意见是否公正依赖于作出该意见的机构或人员是否公正。鉴定机构和鉴定人的独立地位是保证其作为鉴定主体不受外界影响，自主行使鉴定权的前提。医疗鉴定的职能必须独立于行政及审判职能以外，既不隶属于卫生行政部门也不受医疗单位的干扰，如医疗事故技术鉴定就深受行业行政的影响；也不受制于法院法官的指示，鉴定活动服务司法审判但不听命于法院。在医疗鉴定活动中必须确保鉴定人独立行使鉴定权利，完成鉴定工作，对鉴定行为和鉴定意见负责。

在任何司法制度中为保证公平公正，回避制度是必须确立与执行的。医疗鉴定制度也一样，为维护相对人合法权益，对有法定回避情形的人员，在鉴定中必须予以回避，法定完备的回避机制是鉴定能公平公正进行的保障。与诉讼的回避制度一样，现实医疗鉴定中法定回避情形一般有：(1)鉴定人是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；(2)与本案有利害关系；(3)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正鉴定的，等等情况。回避的方式可由当事的鉴定机构和鉴定人主动提出，退出该鉴定工作；对于有法定回避情节但未主动提出的，鉴定参与的各方都可以发现并及时向鉴定机构提出，要求执行回避。对应当回避而未回避的医疗鉴定，法律应当同时有相应的罚则，对由于程序上不合法的医疗鉴定，其鉴定意见也不具有法律效力。

2. 法定的鉴定程序

对于司法活动来说,正义的实现有赖于法律的实体公正和程序公正，公平公开的法律程序是实现正义的基本要求。法定的医疗鉴定程序能保障所有参与者合法权益的有效实现，减少各种非法律因素的外界干扰，并能最大程度地控制由于人员差异而导致的理解和技术偏差，使得医疗鉴定工作始终符合法律的本意。法定的医疗鉴定程序应当包括鉴定申请、鉴定启动、鉴定实施、鉴定意见书制作、鉴定意见审核、法律救济等全过程。除此之外，鉴定程序的公开十分重要，应使得所有利益相关方对医疗鉴定活动充分知情，并能有效互相监督，确保鉴定过程公平公正。

医疗鉴定实质上是一项科学技术型的工作，涉及专业性、业务性非常强。当前我国对同一案件各种医疗鉴定之所以有不同结论，主要原因是由于不同的医疗鉴定有各自不同的衡量标准。医疗事故技术鉴定侧重于从临床的思维进行判断，而医疗损害司法鉴定则侧重于从法医损害的角度进行判断。所以,应当考虑控制潜在失误率的控制技术的标准的存在和维持，建立一套统一、科学的技术质量控制标准。统一的技术质量控制标准应当包括：医疗鉴定机构、鉴定人员的资质认证，医疗鉴定行业的技术标准和规范，医疗鉴定技术操作方法和路线，医疗鉴定质量评估制度和体系等。同时要对医疗鉴定的事前、事中、事后进行全方位的监控，以确保鉴定质量。在此基础上，从专业技术控制和验证的角度讲，统一性的医疗鉴定标准、方法和技术路线等可以得出同样的结论，这样就大大提高了医疗鉴定的可验证性，客观上也促进了医疗鉴定的公平公正。

3. 鉴定意见的质证

医疗鉴定意见是对专门性问题通过科学手段得出的，具有较高的证明力，但不能因此而忽略其证据的本性。对鉴定意见进行质证不仅是形式和程序正义的要求，也是实现实体正义的重要路径。医疗鉴定工作完成后，参与各方必定对鉴定意见有不同的理解，对于解决争议最为理想的机制就是公开质证。因为让鉴定意见在参与各方的充分了解和审视下，可以对存在偏差的问题起到过滤的作用，更有助于医疗鉴定公平公正的实现。对于鉴定意见的质证必须确立鉴定意见证据开示、鉴定人出庭、鉴定人接受质询等制度,经人民法院依法通知，鉴定人应当按时出庭作证，以保障实体公正的价值目标和追求。

（三）统一化鉴定的法律责任

医疗鉴定是为解决医疗纠纷服务的，其中涉及的法律广泛并且复杂，所以要对医疗鉴定的法律责任加以清晰与明确。但目前就我国的现实情况来说，对违反相关法律的责任问题尚不够清晰。为保障医疗鉴定法律制度的刚性，必须明确相应的法律责任。

1. 法律责任主体

一般来说医疗鉴定的主体是鉴定机构和鉴定人，对其违反规定应给予相应的法律责任。鉴定机构和鉴定人在医疗鉴定活动中起到核心作用，他们的行为直接影响医疗鉴定整个活动是否合乎法律规范，他们有责任必须按照法律的规定开展医疗鉴定工作。与此同时，医疗鉴定又是多方参与的活动，参与鉴定的各方共同置于医疗鉴定关系之下，必须受到法律的约束，并给予相应的法律责任。

2. 法律违法行为与责任追究

医疗鉴定过程中的违法行为，主要涉及行政责任和刑事责任。如对他人合法权益严重侵犯或对国家行政管理秩序严重破坏，达到犯罪程度时，就构成了刑事违法行为；对违反有关行政管理关系的，就构成了行政违法行为。应当予以重点打击的行为有：一是徇私舞弊违法鉴定的行为，二是严重不负责任错鉴乱鉴，三是严重干扰医疗鉴定工作正常开展的行为，四是违反医疗鉴定管理秩序的行为等。

对医疗鉴定过程中法律责任的追究内容和追究方式目前尚没有明确的思路，我们认为其法律责任应当与其违法行为相对应，医疗鉴定的法律责任要按照刑罚相当的原则进行认定。在法律责任追究时要与其法律违法行为相一致，并分别依照刑事、行政和民事责任的有关规定予以处罚。当然，以上归责原则及处罚细则最好能在一部法律规范中体现。

3. 统一化鉴定的行业管理

医疗鉴定的行业管理是保证鉴定行为能够顺利实施的基础性工作，为了医疗鉴定工作能够更适应司法实践的发展，必须在制度上加强医疗鉴定的行业管理，让医疗鉴定行业有良好的运行空间。

首先，将医疗鉴定的行业管理权统一起来，由司法行政部门统一管理。医疗鉴定工作性质属于司法活动，并且从法律地位上要独立于公检法系统，所以由司法行政部门进行行业管理比较合适。取消多部门、多行业自身的利益诉求，集中统一到大的行业管理中来，确立一整套的行业规范和制度要求，特别是在行政管理中政府要积极当好“守夜人”的角色，确保医疗鉴定的规范性。

其次，我们认为在统一行业管理的基础上，对医疗鉴定来说要不断加强行业协会职能，根据医疗鉴定自身特性成立相应的行业协会，充分发挥行业协会的专业优势和自律的特点，将行政管理与行业管理结合起来，由行业协会来代替政府行政管理部门来进行自我管理，包括行业准入、行为规范、处规违罚、奖励促进等，真正实现医疗鉴定行为公平、公正，服务于医疗纠纷的解决。

*宋晓亭，同济大学法学院教授，同济大学法学院副院长。国家中医药管理局传统医药法律保护重点研究室主任。中国卫生法学会理事、中国高校知识产权研究会常务理事、上海知识产权仲裁院仲裁员，国家知识产权战略制定专家组成员，“中医药法”起草组成员。

**王健，同济大学2010届在职研究生。