程序性辩护之非法证据排除规则

作者简介：饶姗姗（1988-），女，汉族，江西抚州人，南昌大学法学硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法方向。

摘要：程序性辩护是指通过指出侦查机关、公诉机关、审判机关在诉讼程序上存在的违法行为，请求法院对这种行为的合法性进行司法审查，进而宣告其违法和无效的辩护制度。①即依刑事诉讼法，对司法机关的程序性违法行为作出指控，为犯罪嫌疑人、被告人进行有效抗辩，从而达到维护犯罪嫌疑人、辩护人合法权益的辩护目的。由此可见，程序性辩护表现为一种积极进攻的新型辩护形态，具有着鲜明的程序法制、司法民主和保障人权等特点。遗憾的是，我国刑事诉讼中目前最为普适的程序性辩护形式只有兩种，即非法证据排除规则和撤销原判，发回重审制度。本文仅以非法证据排除规则为视角，将从非法证据排除规则的概念展开论述，通过对其新发展的阐述发现制度的不足，最后相应提出几点建议，以期对我国非法证据排除规则的完善略尽绵薄之力。

关键词：程序性辩护；非法证据排除；程序法制；保障人权

一、非法证据排除规则的概念

非法证据排除规则，是指采用非法手段取得的证据不得作为不利于犯罪嫌疑人、被告人的事实的依据。非法证据排除规则之非法证据的界定是一大难点。首先，“非法”笔者认为应当是包括宪法在内的一切法律，尤其是刑事诉讼法的规定。然后，“非法证据”应当根据刑事诉讼法第五十四条规定：仅限于采取非法方法取得的言词证据和通过非法程序取得的实物证据。

从其概念来看，非法证据排除规则是针对侦查行为的合法性展开的，要求侦查取证程序必须合法、控方证据必须具证明力否则将被排除，这可谓既是一种证据规则又是一种程序性辩护方式。从其适用时间来看，非法证据排除涉及刑事诉讼的各个阶段，从侦查讯问、批捕、审查起诉到审判。从其适用范围来看，非法证据排除包含了言词证据和实物证据，当然目前排除的重点主要还停留在言词证据上。可想而知，它的实施有利于证据制度的完善，有助于督促追诉机关根据法定程序客观搜集证据，保证案件事实的准确认定，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受侵犯，从而防止或减少冤假错案的发生，促进程序公正乃至司法公正的实现。

二、非法证据排除规则的新发展及其不足

（一）非法证据排除规则的新发展

非法证据排除规则，在我国近十年的司法改革中受到了更为广泛的关注，也为辩护律师在作程序性辩护时提供了更为明确、更加有力的法律依据。可以说，我国2010年7月1日正式实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）和2012年新修订的《刑事诉讼法》非法证据排除规则的首度确立都为程序性辩护的推进带来了新的契机。

《规定》的颁布和实施即是对非法证据排除这种程序性辩护形式从立法层面上的确认，使得审查证据合法性成为了法庭审理的必经程序。具体而言，该规定第五条确立了听证程序，即当辩方提出被告人庭前供述是非法取得，法庭应当“先行当庭调查”。第十条规定也明确列举了可以当庭宣读、质证的被告人庭前供述包含哪些情形，并且对于当庭宣读的庭前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。此外，规定了由公诉方承担取证合法性的证明责任，且应达到证据确实充分的最高证明标准；确立讯问人员出庭作证义务，为辩护律师申请讯问人员出庭作证提供了法律依据，也使辩护律师与之当庭对质成为可能；二审程序中也可以就非法言词证据排除问题申请法庭审查。

而我国刑诉法在《规定》的基础上增设了较为具体的讯问过程录音录像制度，分别规定了可以和应当录音录像的情形，录音或录像应当全程进行，保持完整性和连续性。新刑诉法第五十四条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”该规定删除了之前所列举的“以威胁、引诱、欺骗”等方法，而以“其他非法方法”概括。“各种证据”将非法证据排除的范围扩展到言词证据和实物证据。新刑诉法第五十五至五十八条规定则明确了非法证据在侦查、审查起诉和审判三个诉讼阶段一旦发现都应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据，并且规定了人民检察院、人民法院对于证据的合法性审查机制。

（二）非法证据排除规则的不足

世事往往知易行难，制定规则的初衷与实施规则的现实之间总是存有一定距离。司法实践中，自《规定》和新刑诉法非法证据排除规则实施以来，排除非法证据的目的并没有达到理想中的效果。究其原因，主要是由于《规定》和非法证据排除规则在司法实践中未能得到良好的落实。

《规定》虽然规定了若庭前供述属于非法取得须先行当庭调查的听证程序、控方取证合法性的证明责任和讯问人员出庭作证的义务，但法庭基本上不对控方证据的证据能力进行审查，侦查讯问人员不出庭作证时，仅以书面情况说明代之和简单宣读讯问笔录，即使播放讯问同步录音录像也是有选择的播放，这些书面情况说明和不完整的录音录像资料都被用作支撑控方理由的依据，而法律规定的证明责任分配机制实际上被架空。因为控方所提交的这些证据都出自办案机关，用以证明侦讯合法缺乏有效性和说服力。②根据《规定》的第十条规定，当不能排除存有非法取证可能性时，证人证言和口供就不能当庭宣读，而实际上这样的非法证据仍然在法庭上宣读，这将直接影响法官心证的形成。甚至在大多数情况下，辩护律师的非法证据排除申请也未能得以批准。

新刑诉法存在个别关键词界定不明以致非法证据排除规则实践成效大打折扣的情形。如言词证据的排除范围：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。”可知，立法者在表述“非法方法”时都用了一个“等”字，第五十四条以“其他非法方法”概括了收集证据的非法方法，这两个条文从表面上看似列举不全应做扩张解释，扩大了排除非法证据认定的范围，在实际操作中“非法方法“却被司法机关作了缩小解释，常常将“刑讯逼供等方法”便等同于“刑讯逼供的方法”，忽略了“等”字的作用③，而相对达不到刑讯逼供标准的非法收集证据的方法便成为漏网之鱼，在侦查讯问阶段大行其道。在审查起诉时，非法证据即使被发现启动了非法证据排除程序，公诉人一般会责令犯罪嫌疑人及其辩护人提供证明侦查机关违法取证的证据，然后公诉人再通知侦查机关对此作出合法性和真实性的说明，这于犯罪嫌疑人而言十分不利。因为案件由公诉人对犯罪嫌疑人及其辩护人和侦查人员分别进行审查，导致辩方没有机会与侦查机关当面质证其取证行为。至于这些争议证据究竟是否合法真实，检察机关往往只能根据传统的“行政化”审查方式作出判断，最后非法取得的证据很难得以真正的排除。

三、非法证据排除规则的完善建议

不可否认，此次《规定》和新刑诉法非法证据排除规则的实施对于遏制刑讯逼供以及司法机关其他违法取证行为起到了一定的积极作用。但是，就其目前的适用程度来看，尚不能完全发挥出其应起到的作用，非法证据排除规则的有效运行依赖于良好的制度设计和规范的司法践行。

针对上文提到的非法证据排除规则存在的问题，笔者提出以下几点建议：（一）切实落实《規定》关于非法证据排除的规定。具体：其一，当辩方提出庭前供述是非法取得时，讯问人员应当履行出庭作证义务。由其当庭陈述，并接受控辩双方质证，也只有经此程序后，这种情况说明才有作为证据被采纳的资格。其二，当辩方提出并能证明某项证据是非法取得的，而控方无法举证证明其取证合法性时，该非法证据就不能在法庭宣读影响法官心证。其三，法官应当客观审查辩护律师的非法证据排除申请，而非一味的拒之门外，毕竟这是辩护律师要求启动排除非法证据的首要途径，法院应当予以配合和支持。（二）“非法方法”含义的界定应当从立法上加以明确，让人一目了然的知道收集证据的方法何为非法何为合法。笔者建议立法者在此将“刑讯逼供等非法方法和暴力、威胁等非法方法”改为明确列举具体包括司法实践中存在的哪些收集证据的方法，在列举不全的情况下，明确描述认定收集证据方法属于非法的标准，比如收集证据的行为对犯罪嫌疑人造成何种程度的伤害，对客观认定案件事实造成何种影响等。因为只有在具体明确的规则指引下，执法者才能明确自己应为和勿为的界限所在，而宽泛笼统的规则往往让执法者不知所措，进而视而不见。通过立法明确界定，使得司法者在收集证据时能更严格的遵守法律规范，从而减少非法证据的产生，从根本上利于非法证据的排除。（三）审查起诉阶段，若犯罪嫌疑人提出侦查过程中存在非法取得的证据应当排除时，检察机关应当让犯罪嫌疑人与侦查人员同时参与证据合法性和真实性的审查，构成检察机关、侦查机关和犯罪嫌疑人三方当面对质的审查格局。这有利于犯罪嫌疑人获得抗辩的机会，也更有利于确认侦查机关和犯罪嫌疑人所争议证据的真实性和合法性，从而达到有效排除非法证据的目的。

四、结语

此时我想到“世纪审判”辛普森杀妻案。该案法庭审理中，专家指出法庭出示的关键物证即沾染被告人血液的死者袜子并未穿在死者脚上，而是有人事先把血倒在袜子上。据此，辛普森被裁定罪名不成立，无罪释放。美国法律中有一条著名的证据规则：“面条里只能有一只臭虫”。比喻任何人发现自己的面碗里有一只臭虫时，绝不会再去寻找第二只，而是径直倒掉整碗面条。同样，即便警方获取大量辛普森的有罪证据，但只要其中一项是非法取得，所有证据就都不能被法庭采信。辛普森是否杀妻元凶至今未知，但从该案可见，“非法证据排除规则”在美国庭审被运用到了极致。非法证据排除规则作为协调刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权两大目标冲突的最重要的制度设计，受各国国情、传统、理念的影响，必然呈现出多元化格局。④但是，正如陈光中教授所言：无论是借鉴历史上或外国的经验都必须从我国实际出发，使这种借鉴适合于我国的国情”。鉴于近年来，我国司法领域屡屡发生非法取证、侵犯公民人身权利的案件，不仅严重损害了司法公正，也破坏了宪法“国家尊重和保护人权”的庄严承诺，甚至带来国际性的负面效应。笔者在此呼吁我国司法界早日认识到非法证据排除规则的重要性，立法机关加大力度完善非法证据排除规则的制度设计，执法机关切实妥善落实非法证据排除规则的司法运用，辩护人积极学习并加以充分利用这个有力武器进行程序性辩护，维护其合法权益。（作者单位：南昌大学）

参考文献

[1]陈瑞华.田文昌对话录.刑事辩护的中国经验.北京大学出版社.2012年版.第67页

[2]陈卫东.两个证据规定的进步与不足.[J].证据科学，2010（5）.第529页

[3]龙宗智.新刑事诉讼法实施：半年初判.[J].清华法学，2013（5）vol7

[4]杜学毅.中国非法证据排除规则构建研究.吉林大学博士学位论文2013年

[5]高咏.程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点.[J].当代法学，2012（2）

注解：

① 陈瑞华 田文昌对话录《刑事辩护的中国经验》，北京大学出版社，2012年版，第67页。

② 陈卫东《两个证据规定的进步与不足》，《证据科学》2010年第五期，第529页。

③ 龙宗智《新刑事诉讼法实施：半年初判》，《清华法学》2013年第五期，第7版面。

④ 杜学毅《中国非法证据排除规则构建研究》吉林大学博士学位论文2013年