孤残儿童救助及其收养立法完善研究

吴国平，吴 锟

（1.福建江夏学院，福州 350108；2.苏州大学 王健 法学院，江苏苏州 215100）

孤儿和弃婴等孤残儿童是未成年人中的一个特殊群体，我国对收养孤儿、弃婴等一直采取鼓励政策，其合法权益受到国家法律的保护。但是近年来在我国一些地方，严重侵害未成年人权益的违法犯罪行为不断发生，使我国未成年人权益法律保护问题再次引起政府和社会各界的高度重视与广泛关注。本文在此就孤残儿童救助与收养立法完善问题做些初步的探讨。

一、我国孤残儿童的救助现状

在我国，孤儿和弃婴是收养子女的重要来源之一。根据我国《收养法》第4条的规定，以下不满14周岁的未成年人可以被收养：（1）丧失父母的孤儿；（2）查找不到生父母的弃婴和儿童；（3）生父母有特殊困难无力抚养的子女。”其中，孤儿是指父母自然死亡或被宣告死亡的不满14周岁的未成年人。弃婴和儿童是指被父母或其他监护人遗弃且查找不到生父母的婴儿和儿童[1]195。其中相当一部分身患重病或者残疾。为了说明问题的方便，本文将前二类未成年人统称为孤残儿童。从实际情况来看，其救助现状不容乐观。体现在：第一，近年来，我国孤残儿童的数量呈不断增多的态势。根据我国民政部网站公布的数据，我国目前孤儿已达61.5万名，其中，80%以上的弃婴为重病残疾儿童。第二，有少部分孤残儿童被儿童福利机构所收容、养育。目前各类儿童福利机构收养的仅有10.9万人[2]，且这些孩子都是查找不到监护人、监护人无力抚养或未被家庭收养的孤儿、弃婴。第三，绝大部分孩子以社会散居方式维持生活，由民间家庭或有关机构收养。2012年6月，联合国儿童基金会和中国政府合作问世的《中国儿童福利政策报告》（由北京师范大学中国公益研究院撰写）中披露，我国每年大约有10万名儿童被遗弃，而被福利院收养的只占很小的一部分，大量的孤残儿童散落在社会，最后被民间家庭或民间机构收养的大约有50多万名[3]。如果加上一些“黑户”孤儿，实际数据恐怕远远超过61.5万名。第四，部分家庭或者民间机构的抚养能力和抚养条件都比较差（如以袁厉害为代表的草根人士），并不能给孩子们以良好的生活环境和保障。当然，这些数据每年都可能有变化，它始终处于动态变化中，但无论如何变化，孤残儿童的人数始终是很庞大的。第五，面对着如此庞大的孤残儿童“队伍”特别是重残弃婴，我们的政府有关部门和社会福利机构的收养救助工作显得被动而滞后。

二、我国孤残儿童救助方面存在的主要问题

1.孤残儿童身份查找方面存在的问题。首先，查找的责任主体不明确。根据我国《收养法》第4条第2项规定，“查找不到生父母的弃婴和儿童”可以被送养和收养。据此可见，查找是送养的必经程序。但问题是，第一，收养法和相关规范性文件并没有规定什么部门是负责查找的责任主体。第二，儿童福利机构收容、养育孤残儿童时，是否需要先查找其生父母？是公安机关负责还是儿童福利机构负责不明确。在实践中，当有人发现弃婴并报案，公安机关查处后出具“捡拾证明”或者“捡拾弃婴、儿童报案证明”，儿童福利机构就可将其作为弃婴予以接收，而实际上有部分弃婴的生父母是可以查找到而但却没有查找。第三，收养法中规定的查找仅仅是指拟送养的弃婴和儿童，残病儿童是否也需要先查找生父母后才能被收养不明确。

2.孤残儿童救助方面存在的问题。一是机构不健全。目前我国社会福利机构还无法达到县一级。一般一个地级市才拥有一个社会福利机构，县级区域更没有设立专门的儿童社会福利机构。二是资金缺乏。政府对孤残儿童的救助应当负有不可推卸的责任，但由于政府公共财政在儿童福利设施建设和保障方面的投入不足，导致现在不论是城市还是农村地区，孤残儿童的救助资金普遍缺乏，造成政府救助能力无法发挥，福利机构在收养中的责任缺失，实际上把收养责任推给了民间机构和民间人士，使违法收养行为不断出现。三是救助运作机制不完善。孤残儿童的发现、报案、移送机制和网络不够健全。总之，这些问题充分反映出政府主导的儿童福利设施和保障供给不足，在国家层面尚缺乏一整套完整有效的救助保障制度。

3.民间收养方面存在的问题。如前所述，由于政府应当承担的收养和监督责任没有及时到位，在实践中出现了大量的民间收养行为。但由于民间收养欠缺合法收养的法定程序要件，登记率比较低，使民间收养不能得到法律上的认可，而我国对孤残儿童的相关福利政策都严格依据户籍制度和民间组织的注册管理制度，致使这些机构或个人面临着身份认同、社会资源缺乏的问题。由于这些孤残儿童目前均无法获得户籍，他们在未来的岁月中还将面临就学、就业、医疗、结婚、继承等方面权益和社会福利无法得到保障的困境，“后遗症”很大。

4.法律保护方面存在的问题

（1）收养门槛要求过高。国家现行政策对民间收养规定了比较高的门槛，领养孤残儿童需执行严格的户籍登记制度，民间的孤残儿童救助机构还面临“注册难”的问题，等等，使得许多孤残儿童得不到合法收养。实际上，民间孤残救助机构面临的是“一个从注册到监管、到服务支持的制度体系”整体缺失的问题。

（2）收养条件规定过于严格。根据我国《收养法》第6条和第8条的规定，收养人应当同时具备以下条件：①无子女；②有抚养教育能力；③未患有不宜收养的疾病；④年满30周岁；⑤自愿收养，有配偶者须配偶双方完全同意收养；⑥只能收养一名子女[1]196。对社会福利机构以外的弃婴的收养仍然要受收养一名的限制。这些严格条件使许多有收养意愿和家庭条件的人被排除在外。

（3）被收养人的范围略显狭窄。目前，我国《收养法》第4条规定只有不满14周岁的孤儿才属于被收养的对象，但在现实生活中，由于地震、意外事件等造成了一大批14周岁以上不满18周岁的未成年人成为孤儿，这些人如果不能被收养，对他们的生活和成长无疑影响巨大。

（4）收养类型过于单一。我国《收养法》目前只规定了完全收养制度，对不完全收养制度没有规定；同时，对特殊收养行为（包括亲属间的收养、继父母收养继子女、监护人收养被监护人以及单方送养与单方收养、转收养、隔代收养等等）也没有做出规定[4]228，不能满足当事人的收养需要。

（5）收养监督机制缺位。收养登记时往往只注意审查登记地、登记所需文件、登记公告期间，而忽略收养目的、收养合意、收养家庭条件的审查。同时，也未建立起儿童福利机构对领养孤残儿童的收养人的探望权和跟踪回访机制，对孤残儿童被收养后的养育情况和权利救济缺乏监督。

（6）对违法行为的处罚规定几近空白。目前我国《收养法》对违反收养法的法律责任只有区区1条刑事责任方面的规定，对违反《收养法》的违法行为如何处罚尚缺乏系统全面的规定。

三、完善孤残儿童救助及收养制度之立法建议

（一）完善孤残儿童救助的相关法律制度

近年来，我国先后颁布了孤残儿童救助方面的一些规范性文件，主要包括：国务院办公厅《关于加强孤儿保障工作的意见》（2010年11月16日）、民政部发布的《家庭寄养管理暂行办法》（2004年1月3日）、民政部等十五部委联合发布的《关于加强孤儿救助工作的意见》（2006年3月29日）、民政部发布的《关于解决国内公民私自收养子女有关问题的通知》（2008年9月5日）、民政部发布的《关于主动加强对个人和民办非机构收留孤儿管理的通知》（2013年1月6日）、民政部、国家发展和改革委员会、公安部、司法部、财政部、国家卫生和计划生育委员会、国家宗教事务局发布的《关于进一步做好弃婴相关工作的通知》（2013年5月14日）等。但目前我国孤残儿童救助工作所反映出来的种种问题充分说明，孤残儿童救助方面的法律法规还很不健全，因此，应当加快立法步伐，不断完善孤残儿童救助方面的法律法规，形成比较先进、科学和完善的法律体系。

1.完善孤残儿童查找的法律法规。目前民政部等国家有关部门出台的有关孤残儿童查找等方面的规范性文件内容还不够具体。建议在条件成熟时，出台具体规定，明确有关孤残儿童（包括弃婴）的界定、查找程序、方法和责任主体等方面内容，从法律法规的层面上明确民政部门和公安机关的查找职责和责任分工与程序，进一步从立法层面上规范查找行为。

2.明确孤残儿童救助工作的责任主体和工作职责。第一，民政部门在接受到孤残儿童之后，应当在规定的时间内发布公告进行查找，儿童福利院在接受该儿童时，应当负责该儿童相关信息的收集、查找工作，对于患病的儿童应及时送交当地卫生部门进行救治。在掌握该儿童有关信息后，应当及时通知送入当地公安机关，将该儿童送回原来家庭。第二，公安机关接到发现孤残儿童的报警后，必须先就地查找该儿童的亲属。在查找落实该儿童家庭信息时，及时通知其父母或其他亲属领回，或者将孩子送交其父母或其他亲属抚养。对于查找不到该儿童父母或其他亲属的，可以暂时由儿童福利院负责养医教康等方面的照料和监护。对于患病的儿童，应由儿童福利院及时送往指定医院救治，并负责护理照料工作。

3.明确孤残儿童救助部门的工作程序。首先，公安机关在发现孤残儿童后，应当及时就地查找。查找不到的，可送往当地儿童福利院。在该儿童进入儿童福利院后的3个月内，公安机关应当继续进行查找。当在规定期间内仍查找不到该儿童生父母或其他亲属的，应向民政部门出具查找不到该儿童生父母及其他监护人的证明。其次，民政部门（儿童福利院）应当建立救助儿童网络管理系统，并在所有孤残儿童暂入院后1个月内，对该儿童进行身体检查和信息采集工作，建立完整的管理档案，并准备查找公告材料。在经民政主管机关审核后，在省级主流媒体上发布查找公告。同时，在相关网站上进行公示和公布，一方面履行了查找的法定程序，方便孤残儿童父母或其他亲属查找领回，发挥公告查找的作用，另一方面，也将孤残儿童救助工作置于社会监督之下，促进孤残儿童救助工作的进一步完善。再次，儿童福利院有协助公安机关查找该儿童方面或其他亲属的义务。一旦发现信息，应当及时报告送入地公安机关。对于已掌握家庭信息的孤残儿童，不得再行送养与他人或者长期留在儿童福利院内安置[5]。在公安机关与该儿童亲属进行交接之前，儿童福利院仍应当负责该儿童的照料监护。

4.尽快出台《儿童福利法》或《儿童社会福利条例》。为了切实保护儿童的生命安全和各项权益，全面提升儿童福利和身心健康水平，进一步全面完善我国社会福利制度体系，同时将民间收养等纳入社会救助体系范围，并为遏制和打击利用收留儿童以谋取非法利益等侵犯孤残儿童权益的行为提供有力的法律武器，制定并颁布《儿童福利法》或《儿童社会福利条例》势在必行，且刻不容缓。

（二）进一步修改完善我国《收养法》的相关内容

在2008年5月12日汶川大地震后，我国民政部于2008年6月3日发布了《关于汶川大地震四川省“三孤”人员救助安置的意见》中规定了对身份已确认的孤儿可以采用亲属监护、家庭收养、家庭寄养、类家庭养育和集中供养、学校寄宿、社会助养等多种方式进行长期的救助安置。在上述各种救助安置方式中，依法收养是实现孤残儿童永久安置的最佳方式，也最符合儿童的根本利益。今后应着重从以下几个方面着手修订完善我国《收养法》：

1.适当放宽民间福利机构设立门槛。第一，对于社会组织和个人组织兴办的以孤儿、弃婴为服务对象的社会福利机构，应当纳入社会救助体系的范围，明确规定其必须与当地县级以上人民政府民政局共同举办，由民政部门履行监护职责。第二，通过集中排查，摸清情况，分门别类，规范管理的方式和步骤，对民间个人非法收养以及被民间非法机构抚养的孤残儿童进行集中整治。第三，制定具体管理办法，适当降低门槛，简化程序，解决民间的孤残儿童救助机构所面临“注册难”、所收（抚）养孤残儿童户籍登记难等问题。

2.适当放宽收养条件

第一，适当放宽甚至取消对收养人无子女和收养数量的限制。特别是对于收养人夫妻无生育能力，又符合收养条件的，应当允许他们收养多名养子女。对于无子女（包括子女已经死亡）的老年人收养成年子女的，应不受亲属关系的限制[4]230。这样，可以使得更多的孤残儿童和其他未成年人得到收养人的收养。同时，对于收养孤残儿童以及查找不到生父母的弃婴和儿童的，在数量上应当予以放宽，具体数量可以规定为1~3名，家庭条件特别优越的，收养数量可以放宽到3~5名。民间慈善机构可不受收养数量的限制。

第二，将14周岁以上不满18周岁的未成年人纳入被收养人的范围。即将生父母有特殊困难而无力抚养的14周岁以上不满18周岁的未成年人纳入被收养人的范围，同时将这种被收养人分为完全收养和不完全收养两种方式。采用何种收养方式，在签订收养协议时，必须先征求被收养人本人的意见。

第三，应当允许监护人收养被监护人。对亲属、朋友根据《民法通则》第16条的规定担任监护人时能否将该被监护人收养为自己的养子女，我国法律没有作出规定。为了满足各方面的现实需要，使更多的孤残儿童能够得到合法收养，法律上应当允许监护人收养被监护人，这样也有利于更好地实现监护的目的。

第四，明确规定被收养人为未成年人且具有兄弟姐妹关系的，原则上由同一收养人收养。兄弟姐妹在一个家庭里共同生活，有利于孩子们的身心健康，有利于收养关系的稳定，立法上应当肯定。

3.增加收养关系的类型。建议立法上应确认不完全收养制度，并对特殊收养行为（包括亲属间的收养、继父母收养继子女、隔代收养、单方送养与单方收养、转收养等问题没有做出具体规定[4]242—257。

4.严格规范家庭收养的程序。首先，根据《中国公民收养子女登记办法》第7条的规定，对于收养查找不到生父母的弃婴、儿童的，收养登记前必须进行公告。自公告之日起满60日，弃婴、儿童的生父母或者其他监护人未认领的，视为查找不到生父母的弃婴、儿童。其次，笔者主张收养登记机关在办理收养登记时，应当对当事人进行实质性审查。立法应明确规定将收养实质审查作为收养登记机关的职责，明确审查的内容和相关程序，重点加强对当事人是否符合收养条件和收养目的的审查，而不能仅仅是进行形式审查。收养登记的审查期限为30日。再次，明确规定对收养儿童福利院抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童的，必须到公证机关办理收养公证[4]236。最后，在儿童福利保障制度比较完善之时，可以借鉴德国、瑞士和日本等国家和我国香港地区的经验，建立“试收养期”制度[4]234-236。

5.建立非法抱养举报制度。任何公民或者组织发现非法抱养的，应当及时向当地民政部门举报。民政部门应当及时处理并对举报或者提供线索的公民或组织予以保护和奖励。同时，儿童福利院应当及时快速将孤残儿童予以收容养育，以避免在抱养人与孤残儿童产生感情后再强行收回儿童福利院而引发纠纷。

6.完善收养法对福利制度的规定。根据我国《未成年人保护法》第43条第2款的规定：对孤儿、查找不到其生父母或者其他监护人的，以及其他生活无着的未成年人，应当由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养。2010年国务院办公厅《关于加强孤儿保障工作的意见》中明确要求要不断完善儿童福利机构设施，加强儿童福利机构工作队伍建设，发挥儿童福利机构的作用，并强调民政部门要强化对儿童福利机构的监督管理，建设好全国儿童福利信息管理系统；财政部门要建立稳定的经费保障机制，将孤儿保障所需资金纳入社会福利事业发展资金预算，通过财政拨款、民政部门使用的彩票公益金等渠道安排资金，切实保障孤儿的基本生活和儿童福利专项工作经费。这些规定对于明确社会福利机构在承担孤残儿童救助的社会责任方面无疑是非常重要的，但还应当通过立法途径而规定到《收养法》中，补充有关社会福利方面的立法制度设计，完善《收养法》有关社会福利制度的规定，以做好与《儿童福利法》或《儿童社会福利条例》的衔接，甚至可以将有关社会福利机构的财政拨款、人事调配等方面的权力和责任划归民政部门[2]，使县（市、区）一级社会福利机构在孤残儿童的收留抚养职能方面能够运作起来，切实承担起应有的社会责任。

（三）加强对收养行为的法律监督

我们考察国外收养立法时可以发现：国家监督主义色彩正日益浓厚。现代各国收养立法都十分强调国家公权力的介入，主要表现在各国立法都对收养成立程序作出严格规定，反映出国家对公民收养行为的干预力度不断增强。这也是现代收养立法的发展趋势。目的是在于强化对收养当事人（特别是被收养的未成年人）合法权益的保护，彰显收养行为的法律公信力[4]264。而在我国，立法上恰恰对相对处于弱势地位的被收养人的权益保护方面显得不够，有必要吸收和借鉴外国的立法经验，进一步加强政府对公民收养与儿童福利机构送养行为的法律监督。

一是加强实质审查。在收养登记时，收养登记机关应当对收养人的婚姻状况、家庭生活、经济收入、居住条件、生育或收养子女等情况进行实地严格考察，作出综合评判。对符合收养条件，且证件齐全有效的，予以登记；对于不符合收养条件的，则将孤残儿童送交当地福利机构收留抚养。在办理收养公证时，公证机关也必须进行严格的实质内容的审查。

二是加强过程（事后）监督。我国《收养法》没有规定收养关系成立后的法律监督问题。为了确保被收养人的正常生活与健康成长，防止虐待、遗弃养子女，剥夺养子女受教育权等不法行为的发生，在立法上应当建立收养过程（事后）监督制度。这主要可以通过增设送养人的探望权来实现[4]241。监督权利主体为县级以上民政部门，监督方式为以探视、慰问方式进行家访，监督内容为被收养人的生活状况与生活环境等，并作出记录与调查报告。对于在监督过程中发现的问题，民政部门应当与收养人及时沟通，提出解决办法。

（四）积极推进涉外收养

涉外收养已成为帮助促进儿童实现永久性安置的重要途径[6]，应当积极推进。同时，我们应当认真研究外国有关国家收养法的主要规定及其与我国《收养法》的差异，注意维护被收养人的权益，并争取利益最大化。例如，优先选择家庭条件好，夫妻无生育能力或者没有收养子女的收养人作为选择对象，尽量避免外国人独身收养，对同性恋者或者同性恋家庭的收养应当予以慎重考虑和审查，等等。在条件成熟时，单独制定涉外收养方面的法律，明确涉外收养的基本原则，为孤残儿童选择收养人的标准、收养人必须具备的基本条件和特殊条件、收养程序、收养纠纷的解决途径等内容，从法律上切实保障被收养儿童的利益。

[1]吴国平，张影.婚姻家庭法原理与实务（第三版）[M].北京：中国政法大学出版社，2013.

[2]沈浩浩，杨梅兰.收养法探析——以袁厉害事件为视角[J].法制与经济，2013，（4）.

[3]李华斌.在困境中前行——聚焦我国的孤儿收养制度[J].中国审判新闻月刊，2013，（2）.

[4]吴国平.婚姻家庭立法问题研究[M].长春：吉林大学出版社，2008.

[5]陈刚，彭莉莉，胡时慧.弃婴身份查找的问题及对策[J].社会福利，2013（5）.

[6]张世峰.加强儿童福利政策研究着力推进孤残儿童永久性安置[J].社会福利，2011，（12）.